新时期互联网不正当竞争及其法律规制研究

2017-03-08顾忠观

湖北经济学院学报·人文社科版 2017年8期

关键词：商家商业证据

顾忠观

（山东大学，山东威海 264200）

新时期互联网不正当竞争及其法律规制研究

顾忠观

（山东大学，山东威海 264200）

央视二套曾播出了一套大型纪录片“互联网时代”，随着信息技术等硬件与软件高科技的发展，我们每个人的日常生活已经与网络不可分离，由互联网而催生出来的互联网经济也构成了商业经济的重要组成部分。然而近些年来，由于法律法规的滞后，发生了一系列的关于互联网企业不正当竞争的纠纷案例，在法律适用方面出现的真空地带，新时期如何制定及完善一部适应当下市场环境，以营造一个既公平、公正又高效、便捷的互联网经营环境的相关部门法律已经成为了重要的议题。

互联网；不正当竞争；法律规制

一、互联网领域不正当竞争行为相关概述

（一）互联网领域不正当竞争行为的概念

不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。在现实生活中，不正当竞争行为五花八门、形形色色、举不胜举。所以，各个国家的竞争法律制度往往首先对不正当竞争行为作出概括性的规定，然后再具体列举出典型的、突出的、在一定时期内比较严重的不正当竞争行为，明文加以禁止。[1]

类比于上述关于不正当竞争行为，笔者认为，所谓的互联网领域不正当竞争行为，是指网络经营者在网络市场的经营过程中，采取以不正当网络干扰行为、网络商业信誉诋毁行为、网络商业标识混同行为以及恶意网络公关宣传行为等违背公序良俗和商业道德的方式与其他网络经营竞争者进行不正当竞争的行为。

在正常的商业经营包括在网络经营过程中经营者都要秉承诚实守信的原则，以提高自己产品质量和提升自己商业服务水平来赢得消费者的青睐，但是有些无良的商家企业为了赢得消费的关注却不惜使用卑劣手段以违背法律或打法律擦边球的代价，欺诈、裹挟消费者来为自己谋利，这种行为国家相关机关应予以严厉打击，并制定出可行的防控对策以规避这种现象的发生。

（二）新时期互联网不正当竞争的行为类型

在互联网时代，网络的发展日新月异，促进了一系列互联网企业经济的快速发展，比如阿里巴巴、亚马逊、京东、苏宁易购等网络商业模式的成功都是依赖物联网才得以迅猛发展，然而在互联网商业迅猛发展的同时，也出现了一系列互联网不正当竞争的纠纷案例，新时期互联网不正当竞争也出现了新的行为类型。

1.不正当的网络恶意干扰行为

不正当的网络恶意干扰行为有以下几种表现形式：一是通过网络恶意软件进行恶意的滋扰，比如这些恶意软件会在你的设备下载之后会恶意攻击你设备之前的与其竞争的软件，出现软件的不兼容或者无法使用之前正常的软件现象；二是这些恶意滋扰软件会在你下载之后更改你浏览器的设置，将你打开的链接直接连接到其旗下的商业经营范围内，如果你不经仔细观察就会不自觉的浏览其内容；三是这些恶意软件会不间断地给你发弹窗广告，甚至这些弹窗广告还没有设置关闭的方式。

2.网络商业信誉诋毁行为

互联网领域的商业信誉诋毁行为与我们传统的商业经营中的商业信誉诋毁行为并没有本质的区别，只是传统的商业信誉诋毁行为往往是直接竞争者面对面的散布诋毁宣传话语或其它宣传形式，比如两个邻居商家各自开广场喇叭宣传对方的种种不好，再比如直接在自己店前悬挂贬低其他商家赞美自己的商业宣传横幅广告等，而网络领域的商业信誉诋毁行为则具有隐蔽性和非接触性的特点，这些信息多是在网络空间进行散布，受害商家一般需要过好久才会发现有商家在散步诋毁自己信誉的信息，并且取证较为困难。现行的网络商业经营活动过程中存在着“网络公关公司”、“专业网络评价中介”、“网络猎头”[2]等第三方机构，他们常常打着法律的擦边球为谋取利益替网络企业雇主进行虚假宣传、恶意诋毁其他竞争商家等活动。

3.网络商业标识混同行为

现今经济社会，知名的商业标识是一个企业的无形资产，对企业的发展至关重要，正因为如此，一些不道德企业采用与知名企业相近或几乎相同的商业标识和包装，以此来迷惑消费者，达到自己获利的目的。在网络商业领域这种商业标识混同现象又有着新的特点，网络商业标识除传统商业的包装、企业名称、地理认证等标识外，还包括电子域名、网络标识等。当前，网页抄袭、链接盗用、域名相似等现象层出不穷，消费者一不留神就会陷入不良商家的圈套。

4.网络电子域名恶意抢注行为

一个电子域名对应一个网络主体，在网络商业领域，广大的消费者正是凭借商家的电子域名找到其相关的经营活动，在某些情况下，知名电子域名类似于一个商家的商业标识，也是一种无形资产，比如百度的电子域名，奇虎360的电子域名，而不法分子也正是看到了这一点，大量抢注与他人相同、相近的电子域名，以此用高价卖给相关商家，从中获取高额利益，如全聚德、同仁堂等企业都经历过域名被人恶意抢注的情况。[3]

（三）新时期互联网不正当竞争的行为特点

1.实施成本低廉

由于网络本身活动虚拟性的特点，不法商家及中介机构没有实体店租金和大量服务人员的成本困扰，加上很多不法分子打着法律的擦边球，钻法律的空子，使其违法成本大大降低，很多时候都是交很少一部分侵权处罚金了事。这样一来，不法分子就有恃无恐，肆意实施诋毁他人商誉、恶意抢注他人电子域名、使用与他人相近或极其相似的商业标识等行为，笔者认为在法律处罚方面应加大处罚力度，使其违法成本上升而不敢违法。

2.取证难度加大

新修改通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》已明确确认了电子证据这一证据种类，但是在司法实践中，电子证据的取证难度较大，尤其在网络空间，其本身的虚拟性特点更是难以取证，并且不法分子规避法律的意识很强，往往会定期销毁证据，比如有些不法分子今天对你商家进行商业信誉的诋毁，过几天又通过截取你的连接通道，拦截你的消费群体等。而且在起诉环节，由于司法人员本身素质能力的差异，也导致了在认定证据方面不尽完善，使一些电子证据不能够达到认定标准，从而加大了处罚网络不正当竞争行为的难度。

3.行为日益隐蔽性

前面笔者已经多次提到，网络是一个虚拟的空间，不法分子大都是采用匿名的方式与其他商家进行不正当竞争，当不法分子实施完这一系列行为后，大多情况下受害商家要过很长时间才能察觉到被侵害，当受害商家发现并进行维权时，这些不法分子早已换了网络身份，让人难以查证。比如，链接盗用和拦截行为，这些软件往往潜藏在普通消费者浏览器的某个设置中，恶意篡改消费者正常的设置，当你点击某个网站时就会自动跳转到不法分子设置的网站，有些情况下消费者还面临着物品和钱财两空的风险，比如当你在某购物网站下完订单后，点击网上银行付款时却误入了某钓鱼网站，结果造成物品没有买到，钱却被不法分子盗走。

4.出现跨国不正当竞争行为

网络世界是一个极度自由的空间，这不仅体现在你可以在网上发表各种言论、获取各种信息、认识到很多网络朋友，并且这些行为不会像在现实世界中那样受到各种阻碍，在网络世界中这些都是无国界的。然而网络在带给人们自由、便捷的同时，也会出现跨国形式的违法和犯罪行为，比如中国的某购物网站会雇佣他人或中介机构对国外与其相竞争的商家，比如亚马逊购物网站，进行不正当竞争行为。随着网络的不断发展，世界上各个国家的商务往来越来越频繁，出现跨国性的网络不正当竞争行为[3]也越来越多。

二、现行关于互联网不正当竞争法律法规的现状

（一）欧美等发达国家网络商业领域监管情况

欧美等发达国家互联网金融业繁荣的背后是有一套专门的完备的法律体系支撑，美国庞大的金融监管法律体系由联邦和州的立法、法院判例以及相关国际法所组成，仅在1989-2007年，美国国会通过的有关互联网的法案便有167部。[4]欧美等发达国家十分注重对网络商业领域的监管，他们对网络领域的商业活动监管采取的是宽松而又审慎的态度[5]，比如，在市场准入方面，为促进商业活动的繁荣，他们会采取较为宽松的市场准入机制，但是在其商业经营活动过程中则会采取较为严格的监管标准。

（二）我国现行的关于互联网反不正当竞争的法律规制现状

1.相对于快速发展的网络领域，现行立法明显滞后于实践

法律要具有稳定性的特征，任何一个国家的法律都不能朝令夕改，所以法律相对于社会现实状况总是具有一定的滞后性，在快速发展的网络商业领域更是明显的体现出了关于网络商业领域反不正当竞争的法律的滞后性，我国在制定《中华人民共和国反不正当竞争法》时，网络商业几乎还没有兴起，所以在立法时，不可能考虑到网络领域存在的不正当竞争现象以及后续的复杂情况，目前我国法院在审理不正当竞争案件适用的法律文件包括《民法通则》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，但这些法律法规对于现实快速发展的网络世界来说，具有明显的滞后性。比如，2011年著名的奇虎360与腾讯QQ的商战，就明显地暴露出了我国现行的关于互联网领域反不正当竞争相关法律的滞后性。

2.取证认定困难，司法诉讼时间漫长

我国新修改通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确将电子证据纳入合法的证据的种类中，但是在司法实践过程中，电子证据的取证以及采纳情况却不容乐观，尤其在面对快速发展的网络空间，加上其本身具有的虚拟性特点，当发生不正当竞争行为时，受害方更是难以取证，并且不法分子规避法律的意识很强，加上电子证据具有的不稳定性特点，这些不法分子往往会定期销毁证据，使得本就难以取证的电子证据，取证过程更是难上加难。上述笔者已经提到，由于当前我国还没有专门的明确的关于互联网领域的反不正当竞争的法律法规，使得该领域的诉讼时间较其他民事纠纷更为漫长。这使得受害者在很长的一段时间内被迫承受侵害，而这个损失往往是相当巨大的。

3.互联网不正当竞争法律适用范围过窄、案件管辖不明确

在当前我国传统的市场经济中，经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。但当前我国的网络经济中，网络经济行为的行使还处于初级发展阶段，很多政策措施缺乏有效的可行性。很多传统市场经济中的经营许可登记制度并不适应当前发展中的网络主体经济，很多在网络中进行经营的主体并没有实质的注册，在网络注册的程序和登记事项也不健全，这样就增加了对网络经济中经营者的管制难度，即使其进行不正当竞争行为。互联网上，任何具备网络基础知识的人均可以上网发布或者共享网络信息，且可以通过匿名的形式，这就增加了不法分子被确定的难度。不正当竞争行为的地域管辖认定难，网络世界不受国界限制，因此，任何一个国家的法院都不拥有对全球任何一个服务器管辖的权利，且在网络的虚拟空间里，信息传递的速度和更新速度快，使得不正当竞争行为的发生地和行为地难以认定。

4.申诉、维权主体限制过窄

消费者是网络市场经济中不可或缺的参与者和最终评判者，也是网络运营商的“衣食父母”，但网络恶性竞争常常是“城门失火、殃及池鱼”损害了消费者的合法权益。因此反不正当竞争法不仅应该保护经营者免受不公平竞争，而且还应保护消费者的公众利益，从国际立法和司法实践来看，把消费者和公众以及他们的利益纳入反不正当竞争法的保护范围，已成为现代不正当竞争立法的精神和必然趋势。比如，法国、英国的相关法规规定“只要合法利益受到损害，任何人包括单个消费者均可提起诉讼。”德国新反不正当竞争法也赋予了消费者团体以诉讼主体资格可代表其成员请求损害赔偿。[7]但是我国现行的反不正当竞争法却未将消费者纳入申诉权主体。

三、完善现行关于互联网不正当竞争法律规制的建议

（一）针对新时期出现的状况及时完善相关法律法规

针对新时期互联网领域出现的新情况，应及时地完善现有的法律法规，使其适应时代发展的需要。比如，笔者认为，应该将反不正当竞争法第2条第2款中的 “经营者”后面增加“消费者”。修订后的条款内容为：“不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者、消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这将有利于消费者成为反不正当竞争行为的当事人或利害关系人，既可以以原告身份，也可以以“民事诉讼第三人”的身份参加诉讼。其次，应该明确消费者协会可以成为提起反不正当竞争公益诉讼的主体。由于某些不正当竞争行为是对行业自律规则的违反，其责任应由相关行业承担，为此，消费者代表组织或专门的机构可以对不正当竞争者提起公益诉讼或采取其他责任追究方式。另外，意大利、荷兰、英国等国法律均有消费者组织提起公益诉讼的规定，我国2014年3月15日起施行的新《消费者权益保护法》也有类似规定。因此，笔者建议，在对我国反不正当竞争法修订过程中应吸收借鉴这些做法。

（二）加强网络信息技术的培训，提升司法工作人员的业务素质

由于互联网领域高科技性质的特点，从事该领域司法审判的司法工作人员必须具备一定的互联网领域的相关知识才能够对于证据的取证与认定作出合法的处理方式，以及对控辩双方在法庭现场进行的辩论予以合理合法的判断。因此，笔者建议，必须要强化司法建设，提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识，才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依，只有提高司法人员专业素质，才能实现对电子证据来源真实性等方面的严格审查，才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时，为提高司法效率，还可以引入专家辅助人制度，在“3Q”大战中，专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用，在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上，在法律明文规定证据标准的同时，发挥法官的主观能动性，保证司法活动的合理有据，提高司法效率和司法公正。

（三）明确互联网不正当竞争的法律适用及案件管辖

虽然我国现有《反不正当竞争法》，但是面对快速发展的网络空间出现的复杂情况，目前来看仅仅依据这部法律是远远不够的，比如，笔者前面提到目前司法实践中已经引用了包括《民法通则》在内的，《侵权责任法》、《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等法律法规。但是我们国家不是判例法系国家，这一做法无法在全国范围内得到统一的适用，如果不能形成一个长效机制，就会在实践中出现对同一问题不同地区作出不同处理结果的尴尬局面。因此，笔者建议，应该明确关于互联网领域反不正当竞争行为的法律适用范围，以消除上述尴尬局面。笔者前面还提到，由于任何一个国家的法院都不拥有对全球任何一个服务器管辖的权利，且在网络的虚拟空间里，信息传递的速度和更新速度快，使得不正当竞争行为的发生地和行为地难以认定。除此之外，即使在本国内也会出现对于一个案件，由于涉及的领域地区广泛、案情复杂，出现管辖权不明确的情况，因此必须明确互联网领域不正当竞争行为的管辖权问题。

（四）借鉴国际立法和司法实践，将消费者及其团体纳入申诉维权主体

前面笔者已经提到国际上关于互联网领域反不正当竞争的法律法规明确了经营者、消费者等在内的申诉主体的申诉权，这样不仅有利于保护经营者的合法利益也有助于保护消费者的合法利益。我国互联网领域反不正当竞争行为申诉主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户（即消费者）的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大，扩大到所有参与网络经营活动的主体。[8]如果不将这些主体纳入适用范围，无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时，应当从行为性质而非主体资格出发，尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围，使违法者受到制裁，受害者权益得到保障。