李佳伦

网络侵权行为的过错问题研究

李佳伦*

目 次

一、故意

二、过失

三、迟延与无过错和过失之间的关系

网络侵权构成要件理论的研究目的并非是为了简单对号入座，而是在排除了责任阻却的前提下，明确一个可供参考的标准，防止司法走向能动主义极端。网络侵权行为的构成要件包括网络侵权行为、损害事实、因果关系和过错。过错标准是网络侵权的核心，过错标准的记述性和规范性能够客观地为司法工作提供理论依据。网络侵权行为的过错包括故意和过失。故意分为一般故意和实际恶意。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。迟延置被侵权人于扩大损害风险的境地。风险是否被激发，导致网络服务提供者主观在无过错与过失之间变化。

网络侵权行为 网络侵权责任 过错 实际恶意 一般过失 重大过失

网络侵权行为是指以除报刊、图书、广播、电视等传统媒体之外的互联网、手机等任何一种具有影响力的大众传播媒介、其他相关人发布信息导致的侵犯公民、法人或其他组织民事法律权益的行为。网络侵权独立于传统媒体侵权，区别于其他现实社会生活领域发生的损害法益行为，专指在网络环境这种传播媒介活动中发生的侵权行为。网络媒体侵权属于一般侵权行为，适用过错责任原则，依照我国《侵权责任法》第6条第1款规定确定网络媒体侵权责任，转载人有过错则有责任，无过错则无责任，网络侵权责任直接适用《侵权责任法》第36条规定。〔1〕参见杨立新、李颖：《中国媒体侵权责任案件法律适用指引——中国侵权责任法重述之媒体侵权责任》，载《河南财经政法大学学报》2012年第1期。归责原则问题一向是侵权理论的核心，也是侵权规则建立的逻辑起点，没有明确网络侵权的归责原则，就如同没有拿到研究网络侵权理论的钥匙。〔2〕参见杨立新：《侵权法论（上）》，人民法院出版社2013年版，第161页。影响归责的因素包括过错和损害结果等，这里面包括了复杂的法之价值取向。在网络侵权中，对人格权、网络平台中立态度、言论自由等多重利益的考量都集中体现在归责原则上。

一、故意

网络媒体侵权中的侵权人故意主要指一般故意，另外还包括传统媒体侵权中，因公众人物保护受限而确立的实际恶意标准，在新媒体侵权问题上同样适用。

（一）一般故意

一般故意不但表示侵权人在认识上知道行为的损害结果，而且意志上听任或者希望损害结果的发生。网络侵权行为是指自然人、法人或其他组织通过互联网违反法律而实施的作为或不作为。首先，前提是行为人必须客观上为或不为一定行为，该客观行为与互联网有关联；其次，该行为构成侵权责任的要求是必须客观上违反法律。在美国1996年《通信规范法》（Communication Decency Act，简称CDA）的第230条为网络服务提供者和用户提供了避风港，任何网络服务提供者和用户都不能被当作任何信息的发布者，前提是这些信息的来源是其他的提供者。该条被誉为是网络服务平台用户的金钟罩，同时也保护了网络服务提供者。但是该条在法庭上被援引和适用的情况却十分罕见。该条的争议集中于对网络用户的保护程度是否能同等于对网络服务提供者的保护程度上，这也是所有网络侵权所涉及的核心问题。简言之，CDA中规定的以侵权网络用户对转发侵权的内容是否明知为判断标准，为网络用户提供了明显的保护。

一般轻微的违背善良风俗不作法律问题处理，但是故意为之，而侵犯他人合法民事权益，则应认定为侵权，严重的则构成违法。故意违背善良风俗是实质要素层面的考量，不同于违反法定义务、违反保护他人为目的的法律之形式违法。黑客侵权行为、网络传播病毒侵权行为是典型的故意网络侵权行为，由于情节严重，通常各国都认为是犯罪，直接由刑法追究责任，其中给受害人的财产带来的损失，以刑事附带民事案件处理。2011年10月全国人民代表大会发布的《财政经济委员会关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》中代表提出议案，针对我国互联网安全存在信息安全问题，例如，网络传播淫秽色情等有害信息严重危害未成年人身心健康，网络黑客袭击等危害网络发展与公共利益的问题，要求系统完善我国互联网法律规范。2015年《国务院办公厅关于印发三网融合推广方案的通知》中强调应强化网络信息安全和文化安全监管，防黑客攻击、防信息篡改等所防范行为，都出于一般故意。

（二）实际恶意

恶意更多的是在描述心理状态，呈现行为人的动机和目的，属于故意心态中的较恶劣者，对于行为的效力知情并恶意希望损害结果发生。对实际恶意的理解，可分为明知、应知和缺乏事实依据三种。首先，以诽谤为例，明知是原告掌握被告明知所发布信息为诽谤性言论的令人信服证据。足以令人信服的标准实际上是浮动性的，无形中意味着证明的风险是由原告承担，相对而言，也为原告免于承担责任提供了便利。〔3〕Tucci v. Guy Gannett Publishing Co., 464 A2d 161, 166 （Me. 1983）; Whitmore v. Kansas City Star Co., 499 S. W. 2d 45, 51 （Mo. App. 1973）; Lackl and H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 256 （1985）.其次，应知是指被告在所掌握的信息和判断中，应该或有理由知道其发布的信息内容是背离客观真实情况的。再次，缺乏事实依据的原因众多，媒体为了保持消息的即时性而进行时间竞赛，因此不能花费更多的时间审查事实真伪，只能推定消息真实，径自发表。中国媒体自政府撤离后，性质为私主体，受到自身权力的局限，不能保证具有相当的调查力度和范围；不能排除许多内容的主观性，因而，用客观的标准来进行判断是不公平的。

自从美国最高法院1964年对纽约时报诉沙利文（New York Times v. Sullivan）〔4〕376 U. S. 254 （1964）.一案做出判决之后，现在意有所指的实际恶意（actual malice），已经被特定化为诽谤案件中公众人物名誉权保护的限制。此后，“过错的证明”问题成为了许多诽谤案件中的争议核心，公众人物（public fgure）概念也是由该案确立的。〔5〕See Lackland H. Bloom, “Proof of Fault in Media Defamation Litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 240-250 （1985）.在此类诉讼中，除非被告恶意，否则以政府官员为代表的公众人物得不到赔偿，恶意表现为明知信息内容属于虚假陈述而发表或转发，或不顾信息内容真实与否。

由实际恶意发展衍生出的公正评论、适度容忍、大体真实即正义等规则，都在为公共平台中言论自由的延伸提供理论支撑。网络作为个人意见表达的重要场所，已经脱离了传统出版媒介对自由的限制。如果说出版业对不良言论的自由传播负有一定责任，那么网络服务提供者却未必能够理所当然的承担起相同的责任。

在1968年的圣阿芒诉汤普森一案中〔6〕St. Amant v. Thompson, 390 U. S. 727 （1968）.，美国联邦最高法院在扩大“实际恶意”标准的适用范围时，也努力明确认定实际恶意的标准，而这一标准偏向主观化，为了能够准确表达什么是所谓的对事实全然不顾（reckless disregard for the truth），联邦最高法院区分了疏忽和全然不顾。只有当被告确有怀疑，但放任怀疑，执意要发表有关消息时，才能证明被告确实构成实际恶意。原告必须证明被告发表的诽谤言论缺乏事实依据，严重怀疑该言论与事实有所出入。被告过错问题在1967年就得到过法院的关注，已经进行过更细致的争论，法院扩张了实际恶意的适用标准更早是发生在柯蒂斯出版公司诉巴茨一案中。〔7〕Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U. S. 130 （1967）.对于公众人物和公共机关的非煽动诽谤言论，同样应适用实际恶意规则，实际上只将煽动诽谤言论排除在了适用之外。

在1974年的格茨诉罗伯特·韦尔奇公司案中，〔8〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323 （1974）.美国联邦最高法院认定“对于事实的虚假陈述不受宪法保障”。但最高法院对其中的界限并没有一个明确的原则。在该案历时10年的审理过程中，之前判例详实了过失和恶劣规避责任的认定标准。尽管规则在不断发展，但没有足够典型和明确的案件可以提供明确的指引，尤其是对于案件中的关键争议。尤金·沃洛赫（Eugene Volokh）教授认为，美国联邦最高法院对于决定何种失实性表达不应受保护建立了一个相对复杂的判断规则，但目前至少有四种言论是最高法院认定不受保护的：首先是以“完全恶意的心理状态”（suffciently culpable mental state）所进行的虚假陈述，应既承担民事责任也承担刑事责任；其次是故意（knowingly）的虚假陈述，与诽谤有关的法律都处于该种情况；第三是虽然不是故意（negligently），但在某些情况下会导致民事责任的失实陈述；最后是对事实的暗示性的陈述，这些陈述也可能因为“暗含虚假事实”（false factual connotation）而不受保护。沃洛赫教授还提出了第五种言论，即“某些虚假陈述即便是蓄意的谎言，也不应受到惩罚”。

在沙利文案和格茨案中，法官将内容失实因素纳入到美国诽谤法的内容中，目的就是为了树立《宪法第一修正案》中保护言论自由的价值追求。正因为考虑到一定程度上的发表纰漏在所难免，法官认为被诉的诽谤言论涉及公共机关和公众人物应被宪法保护。应确保媒体足够的喘息空间，否则就会削弱各方当事人自我检视的余地，导致法律的长臂干预个人生活而带来恐惧和威胁。当涉及到私人生活领域时，格茨案的法官认为，国家把保护个人名誉视为国家利益，并更大程度顺应个人意愿，实际恶意的适用标准不能被保障。对媒体应当适用严格责任，即使原告是私人时，媒体只能寻求策略性的保护。〔9〕Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U. S. 323, 348-55 （1974）.诽谤侵权中证明责任从来都困难重重，大量审判经验总结的规则，表明尽管对媒体和原告的责难从未停止，但不可否认经典判例对理论的丰腴作用。〔10〕Lackland H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 394 （1985）.

网络交易平台的交易行为规范应适用《消费者权益保护法》第44条，但是网络交易平台中交易行为之外的信息流通和传播规则仍应当适用《侵权责任法》第36条。网购评价中卖家最介意的差评可以分为普通差评与恶意差评，是否恶意影响了责任构成。恶意差评中的恶意，排除了有购买意思、并根据自己切实期望与实际收货落差的体验分享。恶意差评的主体主要有三种：一是以恶意差评谋利的主体，包括真实而苛刻的消费者和机械量产差评的有组织性谋利团体。二是不正当竞争的同行，以差评降低对手市场竞争力。〔11〕“上海二中院判决申某诉王某网络侵权责任纠纷案”，参见（2015）沪二中民一（民）终字第1854号民事判决书。三是做出内容不真实的或不相关的差评，违背网络社交礼仪的主体。网络用户人人皆知一个不成文的规定，即一般的网络社交礼仪是网络用户都知晓的不成文的规矩，其目的就是要推广一种对信息内容的包容和温和的对应态度。〔12〕Wikipedia, “ Etiquette in technology”, https://en.wikipedia.org/wiki/Etiquette_in_technology#cite_note-1, accessed 10 September, 2016.那些坚持打破网络社交礼仪的用户几乎总是要招致愤怒的回应，甚至是攻击性言论。上海某商业诋毁上诉案中，二审维持一审原判，案件争议焦点是侵权公司是否是三个网购用户差评的实际操纵者，以及差评内容能否构成《反不正当竞争法》第14条规定的“捏造、散布虚伪事实”，并导致“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。〔13〕“上海知识产权法院判决上海凯聪电子科技有限公司与深圳市乔安科技有限公司商业诋毁纠纷上诉案”，参见（2015）沪知民终字第5号民事判决书。对于侵权公司是否对网购用户进行了实际操纵，可以通过比较三个会员账号登录网站的IP地址明细与侵权公司登录支付宝的IP地址明细，从而建立起三个会员账号与侵权公司之间的关联。但最大的障碍是用户浏览及支付的IP地址通常不是固定的。〔14〕用户的IP地址由电信运营商分配，固定IP地址是长期分配给一台计算机或网络设备使用的IP地址。由于用户数量众多，IP地址资源相对有限，而且并非所有用户会在同一时间登录网络，因此电信运营商一般是采用分配动态IP的策略。也即用户计算机每一次上网时，电信运营商会随机给用户计算机分配一个IP地址。用户计算机断开网络链接时，电信运营商会将分配出去的IP地址收回并分配给下一个上网的用户计算机。案件中，正是由于被侵权人无法证明三个用户的差评行为是受到侵权公司实际操纵的，除了主体资格上不能满足反不正当竞争要件，个人用户差评的主观恶意也难以证明。即便是能够证明三个用户被侵权公司实际操纵，在证明三个差评在多大程度损害了被侵权人的商业信誉上，同样有难度，更何况普通用户与被侵权人不可能存在竞争关系。

二、过失

检视过失问题的两大重要因素是注意义务的存在和注意义务的违反。〔15〕参见陈聪富：《侵权归责原则与损害赔偿》，北京大学出版社2005年版，第1页。侵权行为人是否违反其注意义务，应考察其是否适度运用其注意能力，以避免或防止可预见之损害结果发生。关于侵权行为人之注意能力，台湾地区“最高法院”采取善良管理人之注意程度，作为判断行为人是否违反注意义务之标准。〔16〕参见19年度台上字第2746号裁判文书。该判断的过程属于逻辑学中“量的判断”，即将侵权行为人的行为，与善良管理人的应为行为进行范围上的比较，如有范围上的差别，则属于违反注意义务。〔17〕参见[德]康德：《逻辑学讲义》，许景行译，商务印书馆2014年版，第98-101页。

（一）轻微过失

通常轻微的过失是指较小的过失，能够得到被侵权人的容忍和原谅，因此多数情况可免除其侵权责任。网络侵权中大量侵权信息可能在短期被淹没，侵权内容迅速被网络自净功能消化掉，造成被侵权人损害较轻微，则可考虑免除侵权人责任。〔18〕参见周汉华：《论互联网法》，载《中国法学》2015年第3期；杨坦辉、黄云：《名誉权纠纷的法理解析与审理要点》，载《人民司法（应用）》2016年第7期。

（二）一般过失

一般过失是主体在通常情况下，缺乏一般人应具备的知识、经验等，没有尽到应尽的合理注意义务，造成损害的，应当承担责任。网络转载行为中的过失是指转载人应当能够预见到自己的转载行为将会导致侵权后果，能够尽到却未尽到注意义务。一方面，媒体合理的注意义务要求对过失进行分析；另一方面，对媒体的注意义务的要求标准应当是普通人的标准还是专业人士的标准极大影响了媒体是否尽到了审慎义务的判断结果。

事实上，大部分的信息发布人或者记者对信息的确信程度都达不到百分之百，除了那些由公权力机关发布的数据或消息被认为是可信赖的，发布者不具备追踪每一个消息细节真伪的条件和责任，尽管发布者主观想要谨慎善良，但客观上并不具有相应高效调查权限。媒体的消息来源时常来自其他媒体，在转发信息的过程中为了降低自己的注意义务标准，应注明转发来源并不对信息做出改变原意的编辑。媒体有理由怀疑言论的真伪、调查的客观行为以及文字写作和编辑的手法，都会影响对过失及恶劣规避责任的认定。〔19〕Lackland H. Bloom, “Proof of fault in media defamation litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review355-386 （1985）.例如，发布者粗心大意的注解，或者在采访他人所做的笔记注解上没有使用引号，导致推定为发布者的言论，而该发布者的书面笔记就会成为原告举证的物证；再如，发布者在措辞的过程中体现的偏见，以及不同地域对词语意思的通用理解差别或翻译带来的语义贬损都可能导致侵权，而这种显然是过失而导致的。〔20〕Schrottman v. Barnicle; 386 Mass. 627, 437 N. E. 2d 205 （1982）.媒体有理由知道发布内容的准确性，其判断依据分别是：第一，可能失实的不连续信息；第二，追溯不到源头的如空穴来风般的信息；第三，来源不可信赖的信息；第四，模棱两可的言论；第五，真实可能性严重低下的信息；第六，缺乏专业基本知识的信息等。〔21〕Lackland H. Bloom, “Proof of Fault in Media Defamation Litigation” 38 （3）Venderbilt Law Review247, 347-356 （1985）.

（三）重大过失

重大过失是指行为人欠缺一般人应具有的注意义务，并且极不合理的、超出一般人预计的程度，疏忽大意，没有谨慎的采取一定措施。对于发布的内容涉及的事实问题，有的事实性报道是显然未经权利人同意而进行报道和披露的，有的是涉及一些相关性不强的个人隐私，或者首发报道本来就触犯公众的底线，也可以说是违反了众所周知的事实，因此发布人的审慎注意义务尤为重要。对于转载附加评论的情况，如果原文中有明显的涉嫌侵权信息，转载人不予理会、不加否定的转发，则认定为有过错。〔22〕Daxton R., “‘Chip’ Stewart, When Retweets Attack: Are Twitter Users Liable for Republishing the Defamatory Tweets of Others? ” 90 （2）Journalism & Mass Communication Quarterly239 （Summer, 2013）.如果首发报道对侵权信息做出了补救措施，而转发人拒不进行连续转发补救措施，这也是不妥的行为。转发人删除了首发媒体发表内容的关键部分，造成报道信息失实，也会构成侵权，而首发媒体不需要对此负责。〔23〕魏永征、周丽娜：《〈世界新闻报〉事件和英国隐私保护》，载《中国广播》2011年第10期。

三、迟延与无过错和过失之间的关系

虽然迟延（mora）通常不作为主观过错标准进行考察，迟延只是在法律观念最开始形成时，与过错同时被提出来的要素概念，与迟延一同被提起的过错要素还包括恶意、欺诈、过失等〔24〕[德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第11、38页。。但是迟延的问题在《侵权责任法》第36条中有“及时”二字加以体现和强调，限定网络服务者的行为必须在一段合理的时间内完成，不无道理。发展到网络信息时代，迟延对正义的贬损程度被无限的放大，如同对互联网的无限性的未知和不可预计一样，互联网侵权损害范围之大的程度也难以预计，对“及时”的解释显得尤其重要。

迟延的正义效力必定是贬损的，迟延也不属于不作为的过失，更不属于故意，而是在故意和过失之外制造意外事件之风险，对迟延的通知则令风险移转至迟延人。故意和过失的网络侵权诉讼不仅可以对人也可以对物，而对迟延的网络侵权诉讼只针对人，而不是对物。

从迟延主体角度探讨，广义的网络侵权中的迟延可以分为侵权人的迟延和网络服务提供者的迟延。侵权人的迟延与非网络侵权中的合同履行迟延区别不大，网络侵权中的迟延应特指网络服务提供者的迟延，即收到通知或反通知之后到采取取下或恢复等必要措施的时间迟延。

从迟延的性质上看，迟延可以分为适当迟延和不适当迟延。适当迟延是除去行为通常需要花费的必要的时间，额外消耗的时间，不具有可非难性。适当迟延可细分为约定迟延和被容忍迟延，迟延在被约定和被容忍的经历中完成了向无过错方向的摆动。〔25〕双方约定的迟延符合意思自治，19世纪苏格兰在诉讼程序的休会（Prorogation）是控辩双方合意的程序推迟。See J. Blackie, Delay and its Control in Mid to Late Nineteenth Century Scottish Civil Procedure, Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History, Band 28 : Within a Reasonable Time: The History of Due and Undue Delay in Civil Litigation, Duncker ＆Humblot, 2010, p. 183.对于是否适当，侵权人和被侵权人可能各持己见，不适当迟延或者说不及时也可定义为可避免和不必要迟延，不适当迟延是朝向过失的摆动。然而在对立双方看来，是否可避免的认知不一定相同，也不一定一成不变，因此将其描述为一种动态的摆动状态，所以主观化的迟延不具争论价值。讨论影响网络服务提供者采取措施及时性的因素，需要尽可能解决双方共识问题。主张网络服务提供者迟延者，应负责举证。《侵权责任法》的核心价值追求之一就是使被侵权人的损害及时得到填补，“及时”的重大意义不仅表现为填补损失消耗的时间尽可能的短，而且要求“及时”应通常在人们能够容忍的时间范围之内。

（责任编辑：马长山）

* 李佳伦，北京大学法学院博士后研究人员。本文系2016年国家社科基金青年项目“网络空间中的言论自由与法律规制研究”（项目号16CFX014）的阶段性研究成果。