廖 浩

第三人撤销诉讼实益研究
——以判决效力主观范围为视角

廖 浩*

目 次

一、引言

二、传统判决效力主观范围框架下第三人的救济途径

三、新近理论视野下第三人撤销诉讼制度的实益

四、我国判决效力主观范围的设定与第三人撤销诉讼的实益

五、我国判决效力主观范围的应有取向与第三人撤销诉讼的实益展望

对于“我国第三人撤销诉讼制度实益到底何在”这一问题，学界观点纷纭不一。按照传统的判决效力主观范围理论，不受前诉判决效力所及的第三人可依据既判力相对性原则另诉，并且部分受到前诉判决效力扩张的第三人可以再审，因而第三人撤销诉讼的实益较为稀薄。反之，如果基于一次解决纠纷的需求扩大受前诉判决效力拘束的第三人的范围，则第三人撤销诉讼可以为这些第三人提供程序保障；此外，允许不受前诉判决效力扩张的第三人提起本诉也有实际的便利。我国欠缺关于判决效力及其主观范围的明确规定，因此关于第三人撤销诉讼的实益的讨论并不同于域外。在现有的制度安排下，即使我国将来确立既判力相对性原则，第三人撤销诉讼制度仍然具备特有的实益。

第三人撤销诉讼 实益 判决效力主观范围 原告适格

一、引言

第三人撤销诉讼的实益涉及本诉的机能，并与本诉的原告适格或适用情形存在密切联系。亦即本诉的机能如何界定、何人在何种情形下可以提起本诉以谋求何种救济等事项，决定着本诉有无充分的实际价值。自从我国民事诉讼法新增该制度以来，学者们不仅在解释论层面针对本诉的原告适格或适用情形提出观点，从而揭示本诉的机能及实益，也有学者在立法论层面针对本诉的实益提出见解。

关于本诉的实益，在我国约有以下数种观点。第一种观点认为，第三人撤销诉讼与民事判决既判力相对性原则相抵触，故其适用情形较为罕见，或者说，应当尽量限制适用该制度。〔1〕参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期；任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，载《中国法学》 2014年第6期；董露、董少谋：《第三人撤销之诉探究》，载《西安财经学院学报》 2012年第6期；陈刚：《第三人撤销判决诉讼的适用范围——兼论虚假诉讼的责任追究途径》，载《人民法院报》2012年10月31日第7版；刘学在：《第三人撤销之诉的几点思考》，载《民事程序法研究》2014年第1期。按照这种观点，第三人撤销诉讼的制度机能及实益都很成问题。第二种观点则侧重于第三人撤销诉讼之解释论的展开，并按照不同分析路径探讨第三人撤销诉讼的原告适格或适用情形，由此“发现”本诉的机能与实益所在。上述第二种观点又可细分为两类立场。第一种立场回避既判力相对性原则而改用类型化的解释方法，亦即，依据我国实体法与程序法的现行规定及实务案例，论证各种典型案件类型能否适用第三人撤销诉讼制度。〔2〕参见王福华：《第三人撤销之诉的制度逻辑》，载《环球法律评论》2014年第4期；王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，载《法学研究》2014年第6期；刘君博：《第三人撤销之诉原告适格问题研究：现行规范真的无法适用吗？》，载《中外法学》2014年第1期。作为这种立场的强化版本，有观点认为，我国立法以及司法实务并不承认既判力的相对性，故于解释论层面，至少在目前不宜以既判力相对性作为讨论第三人撤销制度的理论前提。〔3〕参见吴泽勇：《第三人撤销之诉的原告适格》，载《法学杂志》2014年第3期。反之，第二种立场仍在大陆法系民事诉讼基础理论的框架内探求第三人撤销诉讼的适用空间。不过在此种立场内部又存在不同的路径：有学者主要结合我国民事诉讼领域现行条文规定及实务状况构筑第三人撤销诉讼规定的体系解释，〔4〕参见任重：《回归法的立场：第三人撤销之诉的体系思考》，载《中外法学》2016年第1期。另有学者则主张，不利判决效力所及的第三人可以提起第三人撤销诉讼。〔5〕参见肖建华、李美燕：《论第三人撤销诉讼之原告范围》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2014年第2期。参见巢志雄：《法国第三人撤销之诉研究——兼与我国新〈民事诉讼法〉第56条第3款比较》，载《现代法学》2013年第5期。

从研究路径看，需要有一个价值中立且结构健全、合理的“思考框架”作为考察第三人撤销诉讼实益的“参照系”。由这种需求来看，以大陆法系德日等国民事诉讼的理论框架（尤其是判决效力主观范围理论）作为这一参照系最为合适。继而，本文将以我国立法与司法实务中判决效力主观范围的实际情况为落脚点，探索我国当下第三人撤销诉讼的实益所在。当然，今后我国关于判决效力主观范围之制度安排的需求也不宜忽略，故而本文将具体地探讨“即使我国将来确立了既判力相对性原则，在我国的制度背景下第三人撤销诉讼制度是否仍有实益”这一问题。

二、传统判决效力主观范围框架下第三人的救济途径

在“传统”的大陆法系判决效力主观范围理论框架之下，不受前诉判决既判力扩张的第三人与受到前诉判决既判力扩张的第三人是分别通过不同途径获得救济的。不受到前诉判决既判力扩张的第三人是以既判力相对性为依据另诉，受到前诉判决既判力扩张的第三人则是作为当事人或者诉讼参加人获得再审程序的救济。兹扼要分述如下。

（一）既判力相对性原则下第三人的救济途径

依德国及我国台湾地区通说及实务见解，既判力原则上仅及于双方当事人，故既判力若不扩及第三人，则不能影响第三人的利益。由此，该第三人无需考虑他人之间的判决而直接主张自己的实体权利、或者起诉主张他人之间已经被法院判决所确定的权利义务关系实际上不存在。兹按照案件类型分述如下。

第一，倘前诉双方串通，原告基于“所有权”诉请被告返还后者所占有的，但实际上是第三人所有的特定物，此时即使原告通过双方当事人的恶意串通取得胜诉判决，作为真正所有人的第三人也可依据既判力相对性直接对前诉原告或前诉双方当事人提起确认所有权之诉。若标的物已被原告占有或仍处于被告的占有之下，该第三人又可分别对原告或被告提起所有物返还诉讼，并可合并其对另一方所提起的所有权确认之诉（以防分别诉讼可能导致的裁判矛盾）；若前诉原告依据前诉判决申请对被告执行该标的物，则该第三人可提起第三人异议之诉；倘这时第三人尚未对前诉原告或双方当事人提起所有权确认之诉，那么其也可以在该第三人异议之诉中对原告提起中间确认之诉，并对前诉被告合并提起所有物返还诉讼（普通共同诉讼）。通过提起确认之诉、物之返还诉讼或第三人异议之诉，即足以应对前诉当事人恶意串通诉讼的行为，保障第三人在实体法上的（真正的）权利。前诉确定判决经过这种处理后相当于一纸空文，故无需借助第三人撤销之诉获得救济。

同样地，在多个当事人之间互相争执某物所有权的情形也是如此。例如，前诉双方当事人就某物所有权进行确认诉讼，而败诉方当事人仍可就该物对第三人提起所有权确认之诉，此种情形下第三人因不受前诉判决既判力所及，故不得援用前诉判决。〔6〕参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第620页。参见张卫平：《既判力相对性原则：根据、例外与制度化》，载《法学研究》2015年第1期。又如，共有人中一人与外人恶意串通进行所有权确认诉讼（外人起诉该共有人请求法院判决确认其对标的物有所有权）；原告胜诉后，其余共有人仍能独自主张全体共有人的所有权，对胜诉的前诉原告提起消极确认之诉请求法院判决外人并非真正的所有权人，其余共有人也可以直接主张其共有权并据此对前诉原告提起（积极）确认之诉。〔7〕德国慕尼黑民法注释书关于德民法1011条（各共有人可单独主张基于共有的各项请求权之规定）也适用于提起确认之诉的说明，vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufage 2016, Karsten Schmidt （Bearbeiter）, BGB § 1011 Rn. 2.另外，在德国法上，第三人如欲实际取得该共有物，就必须以全体共有人为被告提起“所有物”返还诉讼；仅当部分共有人未反对该第三人主张事实上不存在的“所有物返还请求权”时，该第三人才能仅对其余反对的共有人提起“所有物”返还诉讼。因此，在德国法上，第三人无法通过与部分共有人串通诉讼的方式取得共有物。〔8〕德国联邦最高法院见解，vgl. NJW 1992, 1101, 1102 = BGH, Urteil vom 25-10-1991 - V ZR 196/90 （Frankfurt）, amtlicher Leitsatz 2.

第二，标的物（动产或不动产）所有人与相对人订立买卖该物的合同，在履行合同前，所有人又与他人订立买卖合同并与此人串通进行该买卖合同的给付诉讼。依既判力相对性原则，本诉判决并不影响或消灭第一次买卖合同相对人的权利。而且在实体法上，第二次买卖合同系通谋而为虚假意思表示（相当于我国《合同法》第52条（二）的情形），故而第二次买卖合同的买受人虽已取得该物所有权，但仍应对出卖人负返还义务（适用我国《合同法》第58条的规定）。〔9〕即使对物权行为采用无因性理论，在通谋虚伪买卖的情形，物权行为亦因其与债权行为具有同一瑕疵（Fehleridentität）而无效。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第273页；德文文献，vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufage 2016, Kohler（Bearbeiter）, BGB § 873, Rn. 51ff. 若前诉原告尚未取得该标的物所有权，则第一次买卖合同的买受人当然可以直接对出卖人提起给付诉讼要求履行合同。所以第一次买卖合同的买受人可直接诉请出卖人履行合同给付义务，并按照“执行标的物为被负有返还义务的第三人所占有”这一情形的执行方法展开强制执行；其也可以选择代位行使合同债务人对第三人的上述返还请求权（《合同法》第73条）。此外，为澄清法律关系，第一次买卖合同买受人可在给付诉讼前后或在诉讼中单独或合并对前诉双方或一方当事人起诉请求法院判决确认前诉双方当事人的买卖合同无效。

第三，债务人为减少责任财产而虚构债务，与他人串通诉讼并在诉讼中自认或承认、放弃诉讼请求，该债务人的债权人因既判力相对性不受前诉债务人败诉判决所及。若债务人已对前诉原告（假债权人）给付金钱等财物，该债务人的真正债权人可对前诉原告（假债权人）提起代位权诉讼取回债务人给付的财物；倘债务人尚未给付，其真正债权人可对前诉原告（假债权人）起诉请求确认前诉债权债务关系不存在，在该诉中也可以将债务人列为共同被告。因前诉判决始终存在，为预防假债权人持前诉判决再对债务人的责任财产展开强制执行，真正债权人可以对标的物（包括金钱等）申请保全或查封、扣押、冻结等执行措施。〔10〕至于破产程序中债务人与他人虚构债务，企图将该假债权编入破产债权表的行为，也不需要借助第三人撤销诉讼加以规制。参见任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，载《中国法学》2014年第6期。在比较法上，德国《债务清理法》第179条即规定，即使是已经被登记在破产债权表中的债权，债权人还是可以对有争执的债务人、破产管理人或其他债权人提起确认诉讼，该诉讼专受破产程序所或曾系属的区法院管辖（德国《债务清理法》第180条1项）；该诉讼的判决生效后对破产管理人及全体债权人均有既判力（同法第183条第1项）。通过综合运用上述多种方法，即可彻底排除前诉判决的作用，而无需通过第三人撤销诉讼制度将其撤销。

第四，夫妻一方在离婚分割共同财产时假装净身出户以避免对其债权人履行个人债务。但此时即使没有第三人撤销诉讼制度，债权人也可以主张既判力相对性对夫妻间财产移转行为行使民法上债权人撤销权。〔11〕我国离婚诉讼中通常当事人要提出共同财产分割主张，此项诉讼请求与离婚请求系合并为之。而在大陆法系德日等国及我国台湾地区，离婚剩余财产分割请求权是独立的权利，故可以在离婚诉讼后再单独起诉主张该项权利，当事人在离婚诉讼中行使该项权利时，可构成诉的客观合并。在夫妻双方串通离婚分割共同财产以削减一方的清偿能力的情形中，债权人仍不因此而受到损害，亦不必提起第三人撤销诉讼。参见刘君博：《第三人撤销之诉原告适格问题研究：现行规范真的无法适用吗？》，载《中外法学》2014年第1期。与本文上述第三种情形类似，债务人的脱产行为不因有法院判决而不得撤销。

（二）受判决效力扩张的第三人的救济途径

按照大陆法系德国传统的民事诉讼理论，例外地受到既判力扩张的案外人，可通过再审获得救济。具体方式，又可以分为两种。一种是案外人顶替前诉当事人的诉讼地位（即亲自作为正主当事人）直接启动再审；另一种是，案外人虽未取代前诉当事人的诉讼地位，但其受到前诉判决既判力的扩张，故而其可以作为诉讼参加人辅助被参加人（前诉的一方当事人）启动再审。

1.案外人接替前诉当事人启动再审程序

德国法上承认，在诉讼中当事人死亡或者破产时，其继承人有权替代前诉当事人进行诉讼，在其获得不利判决后有权再审。〔12〕Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Braun （Bearbeiter）, § 578, Rn. 27.在前诉判决生效后，前诉一方当事人死亡或者破产时，遗嘱执行人或者破产管理人也有权替代前诉当事人而提起再审之诉。另外，在法定的诉讼担当中，法定的诉讼担当人的管理处分权限消灭时也是如此。例如，遗嘱执行人的管理处分权限在其所取得的前诉判决生效后消灭（遗产分配完成），而财产利益的归属主体（继承人）取得其管理处分权限时，财产利益的归属主体将替代遗嘱执行人的诉讼主体地位，可以再审。

至于特定继受人（相当于我国《民诉解释》第249条中从当事人处受让争议的民事权利义务的人）是否能够再审，在德国学者之间存有争议。德国学者布劳恩（Braun）持肯定见解，其主张，特定继受人既然在实体法上完全取代其前手人的地位，则按照德国基本法上法定听审保障的要求，德国民诉法第265条中的“继受人不得实施共同诉讼辅助参加”之规定应为无效。但多数德国学者主张，若承认特定继受人可以启动再审程序，那么在前诉债权移转于多人的情形中，出让人的相对方当事人将不得不对该等多数新债权人提起再审之诉；而且，在发生善意取得的情形，再审之诉应由出让人的相对方当事人负担诉讼费用而驳回。但这些结果并不符合德国民诉法265条第2款第1句“保护出让人的相对方当事人”的规范目的。〔13〕a.a.O., Rn. 28, 29a; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufage 2016, § 578 Rn. 16. 但德国联邦最高法院并未提到是否能对特定继受人提起再审之诉；vgl. BGH, Urteil vom 19. 2. 1959 - II ZR 222/58 （Bamberg）, amtlicher Leitsatz = NJW 1959, 939.德国学者一致认为，在例外情形下特定继受人可以申请再审。按照德国民诉法第265条第2款第2句，特定继受人经前诉双方当事人同意可以替代出让人进行诉讼，如果特定继受人已经得到前诉双方当事人的同意在前诉中替代出让人进行诉讼，那么在其获得不利判决时自然可以作为诉讼当事人申请再审。另外，在德国民诉法第266条所规定的情形中，特定继受人本来就有权承担诉讼（取代出让人进行诉讼），故而其自然可以取代出让人申请再审。〔14〕Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Auf. 2010, § 161 Rn. 22.

2.案外人作为诉讼参加人启动再审程序

如前所述，德国法上诉讼参加人也可以申请再审。第三人如果在前诉中就已经参加了诉讼，那么其也可以“辅助”被参加人启动再审；并且，德国民事诉讼理论承认，第三人即使未曾参加前诉，其也可以辅助一方当事人再审（将再审作为参加的一种方式），而这已经超越了德国民诉法第66条第2项文义的限制。〔15〕a.a.O., Rn. 21; Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufage 2016, § 578 Rn. 16.另外，日本民诉法也有类似的明文规定。不过，被参加的一方当事人反对第三人启动再审或者在再审程序中实施的具体诉讼行为（例如主张事实、举证、辩论等）时，第三人的再审或者在再审程序中实施的具体诉讼行为是否有效则取决于该第三人构成何种参加：一般辅助参加人不得抵触被参加的当事人的意思；而共同诉讼辅助参加人则可以不顾被参加的当事人的反对申请再审或在再审程序中实施具体的诉讼行为。所以，按照上述理论，法定诉讼担当的利益归属主体可以其受到既判力的扩张作为“参加利益（参加理由）”而实施共同诉讼辅助；〔16〕实际上，在德国法上也并非所有法定诉讼担当均导致既判力主观范围的扩张，诉讼实施权的扩张并不必然导致既判力主观范围的扩张。关于共同诉讼辅助参加的含义，参见姜炳俊等：《共同诉讼的辅助参加》，载民事诉讼法研究基金会编著：《民事诉讼法之研讨（十七）》，民事诉讼法研究基金会2014年版。若前诉判决对利益归属主体不利，利益归属主体就可以作为共同诉讼辅助参加人辅助法定诉讼担当人（前诉当事人）启动再审，并且，启动再审无需被参加人同意。但是，如前所述，特定继受人虽然也是法定诉讼担当的利益归属主体（因为适用当事人恒定制度），但其仍然无权启动再审程序。总之，依大陆法系德日等国及我国台湾地区民事诉讼的传统理论，即使第三人受前诉判决既判力所及（不论在前诉是因双方当事人恶意串通，还是因一方当事人不善于打官司导致判决对第三人不利），均无须借助第三人撤销诉讼制度获得救济。〔17〕另外，有观点认为第三人受前诉不利反射效力所及时，该第三人可透过第三人撤销诉讼制度谋求救济。但对此见解，本文持怀疑态度。在德国民诉理论中，因存在实体法上的依存关系，前诉既判力可扩张到诉外第三人（Rechtskraftwirkungen gegenüber Dritten infolge rechtlicher Abhängigkeit），但此种既判力扩张其实并无必要通过类似于第三人撤销诉讼的制度加以救济。囿于篇幅，不予赘述。

综上所述，在传统的大陆法系民事判决效力主观范围理论框架下，第三人撤销诉讼的适用几率较低，本诉的实益较为稀薄。然而在我国台湾地区，部分学者在判决效力主观范围问题上持与传统的德国理论所不同的立场，由此出发探求第三人撤销诉讼的实益；此外，也有其他一些学者主张扩充本诉的适用情形及机能，借此“发现”该制度的新的实益。

三、新近理论视野下第三人撤销诉讼制度的实益

（一）受他人判决效力所及的第三人可提起撤销诉讼的观点

第三人撤销诉讼这一制度虽然可追溯至法国，但从我国学者对该制度的研究历程来看，我国台湾地区的相关研究所产生的直接影响更为深刻。〔18〕2012年以前在大陆很少有针对法国第三人撤销诉讼的直接研究。即使到现在，详尽地从法国法的语境探讨第三人撤销诉讼制度的研究成果也并不多见。可见大陆关于第三人撤销诉讼的研究应该是受到了我国台湾地区的影响。吊诡的是，从我国台湾地区的民事诉讼法研究会的数次研讨记录看，我国台湾地区学者在建构第三人撤销诉讼制度以及相关学理基础时，也没有详细地去分析法国第三人撤销诉讼制度。故而，我国台湾地区的第三人撤销诉讼制度之所以出现的最直接原因，可能是由于主导我国台湾地区民事诉讼理论动向的邱联恭教授的大力倡导。

邱联恭教授的立论大体上是要兼顾“一次解决纠纷”与“程序保障”这两个理念：为了“一次解决纠纷”，就要在更多的案件情形中扩张判决效力的主观范围，使得第三人受到他人生效判决的拘束，这样就可以避免多次诉讼；然而这种“一次解决纠纷”很可能使得无辜第三人受到不利于自己的判决的拘束，为此又要给予该第三人诉讼告知等事前的程序保障与第三人撤销诉讼这一事后的程序救济去排除前诉判决的不利影响。所以我国台湾地区的第三人撤销诉讼制度的初衷，是要向受“判决”效力所扩及的第三人提供事后的程序保障，为扩张“判决”效力主观范围提供制度辅助（“充实判决效力扩张之正当性基础”）。兹将邱联恭等学者所认为的判决效力扩张及第三人撤销诉讼制度适用的典型案件类型做一枚举。其一，部分共有人提起共有物返还诉讼请求无权占有人返还共有物于全体共有人时，此时不宜采用既判力片面扩张（有利则扩及其他共有人、不利则不扩及其他共有人）的方式处理；为了一次解决纠纷，可由“法院”告知其他共有人参加诉讼或由其他共有人提起第三人撤销诉讼。这两种方法分别作为既判力扩及其他未提起共有物返还诉讼的共有人的事前、事后的程序保障。〔19〕参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，北京大学出版社2008年版，第294-338页。其二，在讨论代位权诉讼的“判决”效力是否及于被代位的债务人时，有学者认为，代位权诉讼的“判决”效力扩张与不扩张都将产生一定的问题。如果认为不扩张，则可能导致（主）债务人需要再次对次债务人起诉，亦可能导致次债务人需多次应诉。这既不符合诉讼经济原则，又可能造成裁判矛盾。反之，若主张代位权诉讼的“判决”效力扩及主债务人，则又对被代位的债务人保护不足，而债务人怠于行使其权利并不足以正当化该“判决”效力主观范围的扩张。故为摆脱此种两难处境，可赋予债务人事前与事后的程序保障（即第三人撤销诉讼）为代位权诉讼的“判决”效力主观范围扩张提供制度后盾。〔20〕参见许士宦：《法定诉讼担当之判决效力扩张——以第三人之程序保障为中心》，载许士宦：《诉讼参与与判决效力》，新学林出版股份有限公司2010年版。其三，陈荣宗教授曾主张，为保护出让人的对方当事人的诉讼上及实体上的利益，不应允许特定继受人提起第三人撤销诉讼；如果受让人因受到前诉不利判决扩张而受到损害，则受让人可向出让人请求承担违约或权利瑕疵担保责任。但是有相反的观点认为，特定继受人因未受“法院”职权通知而无法参加或承担诉讼而参与前诉，即为未受事前程序保障，故需要以事后程序保障（允许该特定继受人提起第三人撤销之诉）使“判决”效力主观范围的扩张具有正当性。

从以上三种情形我们可以看到，邱联恭教授等学者在这三种情形中关于判决效力的观点跟传统理论有着很大的差别。首先，按照大陆法系德国的民事诉讼理论，在上述第一种情形中，部分共有人提起共有物返还诉讼只是请求将共有物返还于全体共有人。在实体法上，部分共有人只是在主张不可分的实体权利（共有物返还请求权），而所有的共有人都能独立地起诉行使这种权利。所以，这种情形虽然属于法定的诉讼担当，但又与一般的法定诉讼担当有很大差异：在一般的法定诉讼担当中，诉讼担当人的诉讼实施权会排除被担当人（利益归属主体）的诉讼实施权；但是，部分共有人提起返还诉讼并不能够排除其他共有人也提起返还诉讼。既然每个共有人都有权单独提起返还诉讼去获得胜诉判决，那么即使是部分起诉的共有人获得了败诉判决，这些败诉判决也不拘束其他共有人，不能发生既判力扩张。〔21〕“部分共有人的败诉判决不扩及其余共有人”这一观点也是德国联邦最高法院及学界的一致见解。Vgl. BGH, Urteil vom 23-01-1981 - V ZR 146/79 （Bremen）, Aus den Gründen, II, 1.其次，就上述第二种情形而言，如前所述，按照传统理论，法定诉讼担当的利益归属主体如果受到对其不利的诉讼担当的判决效力的扩张，利益归属主体就可以作为共同诉讼辅助参加人自行启动再审；代位权诉讼就属于法定的诉讼担当的情形，如果主债权人（法定诉讼担当人）在代位权诉讼中败诉，那么被代位的主债务人会受到不利判决的效力的扩张，所以其有权自行启动再审。然而我国台湾地区并无类似于德国法上共同诉讼辅助参加制度，所以，在这种情形中之所以允许主债务人提起第三人撤销诉讼获得救济，其实归根到底还是因为我国台湾地区的诉讼参加以及“判决”效力理论本身存在缺位。最后，对于第三种情形，传统理论认为，出让人的相对方当事人较之于特定继受人更值得保护，而上述台湾学者对此显然持不同的看法。

综上，上述“新观点”主要是基于所谓一次解决纠纷的考量，先将前诉“判决”效力扩及案外人，而后容许该案外人提起撤销诉讼获得救济。与传统理论相比，这是另一种处理模式，似乎也不存在谁优谁劣的问题；然而，这些讨论却暴露出我国台湾地区“民事诉讼制度”本身有欠缺的地方，而第三人撤销诉讼正是为了弥补这些制度漏洞而应运而生的产物。

（二）未受前诉“判决”效力所及的第三人可提起本诉的讨论

不过随着第三人撤销诉讼制度在我国台湾地区得到确立，也有观点提倡扩大适用该制度。这种观点认为，不仅受前诉不利“判决”效力所及的第三人可提起本诉，即使是不受前诉“判决”效力所及的第三人也有可能提起本诉。这种观点认为，不受前诉“判决”效力所及的第三人按照既判力相对性的规定另诉主张权利时，必须承受起诉及证明的不利负担，可以说第三人已受到“判决不利益效力所及”；〔22〕参见黄国昌：《第三人撤销诉讼之原告适格——评最近出现之两个裁判实务》，载《月旦法学杂志》2006年第12期（总第139期）。故第三人撤销诉讼不能被第三人的另诉这一途径所完全取代。因此，这种观点认为，否定第三人在这种情形下能够提起撤销诉讼的观点严格来说没有错，但并不能充分解决问题。

然而如果仔细探究这种观点，便不难发现其中隐藏的缺陷。第三人提起撤销诉讼与主张既判力相对性而另诉这两种途径同样地需要由该第三人承担起诉的负担，而且，为了撤销前诉判决对其不利的部分，该第三人同样要在撤销诉讼中证明前诉“判决”错误。所以，提起第三人撤销诉讼相对于按照既判力相对性去另诉而言，在起诉及证明的负担方面并无优势。因此这种观点较为牵强。

（三）小结

综上所述，因为我国台湾地区的“民事诉讼制度”无法像大陆法系传统理论那样对受到判决效力扩张的第三人提供充分的程序保障，所以我国台湾地区的第三人撤销诉讼制度的实益主要在于填补这种制度漏洞；而不受判决效力扩张的第三人，原则上还是通过依既判力相对性另诉获得救济。基于域外的情况对第三人撤销诉讼制度的实益进行探讨，归根到底是要落脚于我国民事诉讼第三人撤销诉讼的制度实益上。众所周知，我国设立第三人撤销诉讼制度主要是为了向民事权益因错误的生效裁判而受到损害的第三人提供救济，这种情形大体上涵盖了本文第二、（一）部分所讨论的几种类型。所以有必要认真讨论我国当下对于判决效力主观范围有无明文规定，也有必要考察现今实务在民事判决效力主观范围领域的观点，进而明确我国第三人撤销诉讼制度有无实益。

四、我国判决效力主观范围的设定与第三人撤销诉讼的实益

（一）我国判决效力主观范围的规范状况与实务认知

我国学者在数十年间考察了德日以及我国台湾地区关于判决效力主观范围的明文规定，论证并吸纳相关理论，在各个判决效力、尤其是既判力的主观范围方面大体上确立了学者之间所通认的，与德日以及我国台湾地区存有若干共通点的理论框架。不过，严格来讲，我国民事诉讼立法及司法解释中关于判决效力主观范围的明文规定非常罕见（《民诉解释》第249、250条构成少数的例外）。因而从我国立法及司法解释的具体规定看，即使透过法的续造等方法，恐怕也很难从中“解释”出“既判力”及其“主观范围”等内容，故仍然留待立法补正这种缺位。解释法条的理论（解释论）的展开是以解释对象（即具体规范）的存在为前提条件的；判决效力主观范围的明文规定尚不存在，则解释论也是皮之不存、毛将焉附。因而在当下，未必可以借助大陆法系德日等国的既判力相对性去否定我国第三人撤销诉讼的实益。

我国实务中对于判决效力主观范围的认定（尤其在是否承认既判力相对性这一点上）存在很大的分歧。实务中不乏明确或默示采用判决效力相对性的观点。例如，实务人士在解说一份二审（终审）判决时认为，一审依据一方当事人与案外人之间的第一个诉讼（相邻关系诉讼）的判决书中的理由部分做出了相同的认定；但在具体适用预决效力时应注意既判力相对性原则。〔23〕“上海兆城精瑞房地产经纪有限公司与钱宝华等房屋租赁合同纠纷上诉案”，参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第523号民事判决书。参见蒋辉霞、杨斯空：《房屋实际使用人与承租人构成并存的债务承担》，载《人民司法·案例》2009年第16期。本案的解说表明至少有部分的实务观点针对预决效力适用既判力相对性原则。至于我国法上的预决效力与大陆法系德日等国的既判力的关系到底如何，还有待进一步明确。

而预决效力主观范围的类似观点，在实务里也并非独一无二。例如，在第一个诉讼中，双方当事人之间就争议商铺佣金的诉讼已受法院判决，而其他公司与前诉的一方当事人（公司）就该等争议商铺佣金又进行了第二个诉讼，法院仍然受理并作出判决（尽管经事实审理后判决原告无理由而败诉）。后诉法院认为，围绕着争议商铺佣金所发生的两个诉讼涉及不同的法律关系，也发生在不同的主体之间，故第一个判决的效力对本案“不生影响”。〔24〕参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第839号民事判决书。另外有判决认为，在约定的连带债务关系中，债权人起诉连带债务人中一人履行债务并取得生效胜诉判决，此后该被告不履行时，债权人有权依《民法通则》第87条另行起诉；本案合议庭成员在解说中提到，连带债务人一人取得的生效败诉判决不扩及其他连带债务人。〔25〕参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第11559号民事判决书。又比如，有判决认为，机动车第三者责任保险事故诉讼中，受害人对被保险人（加害人）所取得的有利判决的效力不及于保险公司，因此受害人在其对保险公司提起的后诉中不得援引前诉胜诉判决。〔26〕参见浙江省杭州市余杭区（市）人民法院（2013）杭余塘商初字第783号民事判决书。

不过实务中也有不少裁判倾向于否定按照既判力相对性原则发起另诉。〔27〕已有的实务案件的分析，参见任重：《论虚假诉讼：兼评我国第三人撤销诉讼实践》，载《中国法学》2014年第6期。但实务也不是在所有的个案情形中都铁口直断判决效力都能扩及他人。那么此种状态对于法安定性、法明确性产生了较为不利的影响。不过，即便某一种实务观点占多数，也不表明这就是最高人民法院的“最终看法”，〔28〕参见最高人民法院（2014）民申字第441号民事再审裁定书的理由部分。这充其量只有统计的意义；所以至少需要最高人民法院就此制定司法解释或发布指导性案例。再者，我国不是判例法国家，下级法院的判决意见只能作为研究素材，不能够替代法律，部分法院的观点不能代表立法机关的意思，否则就是以司法机关取代人大立法机关。况且，许多下级法院的意见也彼此不一致，所以不宜认为部分下级法院的观点具有法律上的拘束力。

（二）当下我国第三人撤销诉讼的实益设定

由上述讨论可见，因我国欠缺既判力相对性的明确规定，第三人有可能无法依据既判力相对性的明文规定而通过另诉获得权利救济，那么第三人撤销诉讼在当下就可以发挥填补漏洞的作用。所以在本文第二（一）部分所提到的情形中，均可容许第三人提起撤销诉讼取得救济，而且不必考虑前诉中双方当事人是否恶意串通导致判决结果对第三人不利；即使前诉对第三人不利的判决只是败诉方当事人“有心无力”的结果，也不妨由第三人提起撤销诉讼。至于本文第二（二）部分所提到的第三人因为前诉判决既判力扩张而受到损害的情形，因为我国法上几乎没有关于既判力及其主观范围的明确规定，所以也不存在第三人受前诉判决既判力扩及的情形；如果有实务观点认为第三人受前诉判决既判力扩及并准许第三人提起撤销诉讼，那么这种情况可以被理解为“第三人在事实上受前诉判决不利影响”的情形。对于这种情形，本文认为还是可以将其纳入前述“第三人因我国欠缺既判力相对性之明确规定而无法获得救济”之情形，所以第三人能够通过撤销诉讼获得救济。

相应的，我国《民事诉讼法》第56条第3款在解释时需要扩大原告适格。在前诉当事人恶意串通骗取判决侵害第三人对一方当事人的债权的情形中，如果按照第56条的文义，债权人（第三人）不构成有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，不能提起第三人撤销诉讼。〔29〕参见刘学在：《第三人撤销之诉的几点思考》，载张卫平主编：《民事程序法研究》2014年第1期。但这恐非立法机关的原意。所以，需要对法条所规定的主体范围作扩大解释，使债权人能够提起撤销诉讼。〔30〕此种情形（在倾向于否定另诉的立场下）涉及实体法上撤销权、债权人撤销权与第三人撤销之诉的关系。参见王亚新：《第三人撤销之诉原告适格的再考察》，载《法学研究》 2014年第6期；吴泽勇： 《第三人撤销之诉的原告适格》， 载 《法学杂志》2014年第3期。

五、我国判决效力主观范围的应有取向与第三人撤销诉讼的实益展望

（一）我国判决效力主观范围的应有取向

未来我国判决效力主观范围究竟会如何规定，尚不明确。本文认为，今后仍有必要明文确立既判力相对性原则，进而以此为前提划定各种具体事件类型下判决效力扩张的范围。论据则包括以下几点。其一，如果说既判力原则上并非仅及于诉讼当事人，则会给司法实务带来混乱。那种认为一切案件中判决均具有对世效力的观点必定不妥。因为判决效力的扩张也存在不扩张的例外情形（例如主张善意取得的继受人以及诉讼担当中有权自行起诉的被担当人等）。将具体个案中判决效力的主观范围都留给实务去划定，很可能导致不同裁判之间的观点发生矛盾，影响法的安定性、确定性，并增加法官适用、解释法律的负担。

其二，即使认为世间一切人都应当承认实体法秩序中的权利或法律关系，但在当事人对此发生争议时，也还是需要通过一个一个的诉讼程序分别地加以确认。哪怕当事人所主张的是物权等对世权，当围绕这等对世的物权发生争议时，也需要有法院的裁判确定其存在；所以具有对世性的物权仍不能挣脱判决既判力主观范围的限制。

其三，在比较法上，德日等大陆法系国家以及普通法系的美国的判决效力主观范围都不是漫无边际的。德国联邦最高法院在一则判决的理由部分就认为，分别诉讼可能造成两诉的裁判矛盾，此种情形虽然并非人所乐见，但避免裁判矛盾的要求相对于未参加前诉之人的利益保障而言应予退让。〔31〕Vgl. BGH, Urteil vom 16. 11. 1951 - V ZR 17/51 Bremen, Aus den Gründen = NJW 1952, 178. 此外，学者拜斯（Beys）认为，法院裁判可以对世发生国家法上的效力（staatsrechtliche Wirkung erga omnes），此种效力与确定判决的既判力并不相同；基于这种裁判的“国家法上的效力”，在后诉主张与前诉判决相矛盾的事实或权利义务内容的当事人，对这些事实或权利义务负有证明责任。此说立足于其对德国实务的考察。因为在德国，前诉当事人与第三人经常在后诉援引前诉当事人之间的确定判决中针对先决问题（相对于后诉的本案请求而言）的认定，而且后诉法院也经常调查前诉卷宗、并采纳作为事实认定的依据。不过，哥特瓦尔特教授认为此说不妥当，其主张，裁判的此种效力（转换证明责任分配，要求后诉当事人负担证明责任）违反了前后两诉在法律上的独立性以及法定的抽象证明责任的分配规则。Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Gottwald （Bearbeiter）, § 325, Rn. 11. 而我国《证据规定》第9条（四）所规定的免证事实的效力又与拜斯所主张的效力存在相似之处。由此可见，在事实上德国、我国的实务状况有相似的地方，但是德国学界主流不承认前诉裁判有这种效力。德国法院似乎对于因此可能造成的判决内容矛盾的结果并不纠结。此外，在美国法上虽然也有节约诉讼成本、避免裁判矛盾的需求，但其判决效力也不是在所有的情形都能拘束第三人；判决效力的扩张实则与该第三人所受到的程序保障有关。〔32〕美国法上对此的总结，参见American Law Institute, Restatement of the Law - Judgments: Restatement （Second） of Judgments, American Law Institute Publishers, 2016 （update）, Comment b, Chapter 3, Topic 2, §29.所以美国的判决效力主观范围虽然相对宽泛，〔33〕美国法上争点效的主观范围比既判力的主观范围要广，参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，元照出版公司2005年版，第425-440页。美国法上判决效力主观范围的介绍，参见廖浩：《论中国民事判决效力之反思与限定》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2016年第3期。但也不是无边无际的。

其四，否定既判力相对性的观点会对真正权利人的权利主张造成严苛的限制。如果真正的实体权利人没有在6个月内提起第三人撤销诉讼，又不能另诉的话，这未免过于苛刻。前诉双方当事人恶意串通骗取了法院的生效判决造成真正权利人的民事权益受损害，这只是说前诉当事人骗术高明或者法院“拎不清”又或者法院不想“拎得清”，这不是禁止或者限制受害人另诉行使权利的理由。另外，也不能只因前面有个“葫芦判决”，就反过来要求受害人必须在6个月内提起第三人撤销诉讼。〔34〕而在既判力相对性下第三人另诉主张其实体权利时，只是受到民法上消灭时效（诉讼时效）的限制，参见刘学在：《第三人撤销之诉的几点思考》，载《民事程序法研究》2014年第1期。此外，否定既判力相对性也对第三人的程序权保障造成侵害。〔35〕正当程序（procedural due process）的理念要求，要做出侵害自由或财产的决定，至少应在事前给予相对人“通知并依案件性质（可谓）适当的听证机会”。

综合以上各点理由，足以推论，如果着眼于长远，仍须在以既判力相对性原则为主干的判决效力主观范围理论之下探求第三人撤销诉讼制度的实益。但是这种展望还是应当结合我国现今民法、民事诉讼法的制度语境进行，因为将来我国不可能将域外所有的民法、民事诉讼法中的制度都照搬进来。

（二）我国第三人撤销诉讼实益之展望

1.第三人撤销诉讼对既判力相对性原则的补充

严格说来，按照既判力相对性去另诉这种救济方法需要有其他的制度与既判力相对性原则配套适用。但是相对于德日等国，我国的很多具体制度的规定存在缺位或不明之处。例如，在民间借贷的债务人与他人恶意串通进行诉讼图谋转移责任财产使得真正的债权人无法获得清偿的情形中，如果恶意串通的当事人已获得债务人的给付，在德国法上债权人可以直接诉请债务人给付并执行被他人直接占有的由债务人所给付的标的物，此时可直接适用或准用该债权人执行（债务人）对第三债务人金钱债权之规定（德国民诉法第829、835、886条），扣押并转移间接占有人（债务人）对直接占有人（与债务人串通诉讼损害执行债权人利益的第三人）的返还请求权，以供收取；在扣押及转移后，如果该第三人仍拒绝返还执行标的物，债权人只得另向该第三人提起返还诉讼，胜诉后可依德国民诉法第883至885条对第三人展开执行。〔36〕Vgl. Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufage 2016, Gruber （Bearbeiter）, § 886, Rn. 1,2f..而《民诉解释》 第495条对此种情形虽也有所规定，但并不完善。此外，我国民诉法上也没有规定受到既判力扩张的第三人可以申请再审并同时为诉讼参加。故对于受前诉既判力扩张的第三人权利的制度保障，并不充分。这里也不妨允许第三人提起撤销诉讼以资救济。

再者，在理论上，第三人是否受到他人之间判决效力所及，在具体情形中并不是很明确。故而如果要求第三人作为“小白鼠”提起另诉去试验，将使其承受法院作出否定判断的风险。而且第三人撤销诉讼也有起诉期间的限制，本诉也是由特定的法院管辖，如果第三人先提起另诉而遭法院裁定不合法驳回，可能因期间届满而来不及提起第三人撤销诉讼。因此，不妨允许该第三人直接提起撤销诉讼以排除判决效力主观范围领域的理论争议对于当事人寻求救济所可能产生的不利影响。

此外，第三人主张既判力相对性而另诉并不能直接除去原来生效判决本身，前诉原告仍然可依前诉判决对被告强制执行，故第三人还需要提起相当于域外法上的第三人异议之诉请求法院判决宣告执行不合法。然而通过这种途径去维护权利要比直接提起第三人撤销之诉更为迂回，不如通过第三人撤销之诉直接撤销原来生效判决那么简便。可见第三人撤销诉讼相对于按照既判力相对性原则另诉而言也具有节约诉讼成本与司法资源的实益。

2.第三人撤销诉讼与既判力相对性原则的协调

第三人撤销诉讼可作为依既判力相对性另诉的补充救济方法；而且第三人撤销诉讼具有“简便”的特质，能够直接除去前诉判决本身，又能使第三人与前诉双方当事人的纠纷在一次诉讼程序中得到解决，比较符合诉讼经济的要求。所以可认为第三人撤销诉讼与依既判力相对性另诉这两个途径具有能够相互搭配、相互补充的差序性。

具体而言，第三人撤销之诉的程序合法要件较为严格；而这些起诉的门槛及撤销诉讼判决效果的特殊性，反而能够为第三人撤销诉讼制度的存在提供正当化理由。从而，如果既判力相对性原则在我国得到了确立，真正的实体权利人既可以在符合第三人撤销诉讼的程序合法要件时提起本诉以享受第三人撤销诉讼这种较为简便的程序带来的便利，也可以在不具备此等要件的情形下不通过第三人撤销诉讼维护其权利，而直接按照既判力相对性原则另诉或提起相当于域外法上的第三人异议之诉以享受较为完整的实体利益的保障。此外，当真正的实体权利人既有权提起第三人撤销诉讼，也能够按照既判力相对性原则另诉时，其可以从中选择对自己较为有利的一种救济方法。因为这两种救济途径的要件限制宽严不一，程序的简繁程度也有所不同；第三人撤销诉讼要比按照既判力相对性原则另诉更能节约诉讼成本，但它的起诉合法性的门槛较高，对第三人的实体利益的保障不如按照既判力相对性原则另诉来得彻底。因此，此种双轨的制度配置有其现实性与合理性。并且，这样安排也能尊重第三人对于救济途径的程序选择权以及其对于实体利益或程序利益的取舍。〔37〕主张既判力相对性另诉偏重于保障第三人的实体利益，而第三人撤销诉讼则更有利于保障程序利益（节约诉讼成本、一次解决纠纷）。为践行上述协调处理之方式，而且为防止不同的法院在合法性要件是否具备以及该第三人是否受前诉判决拘束等问题上采用相反的观点导致第三人起诉无门（第三人提起撤销诉讼时被法院认为应当另诉，第三人另诉时又被认为应当提起撤销诉讼），在受诉法院对于第三人撤销诉讼及另诉都有管辖权的情形，可采取类似于预备的诉（或程序）的合并的方法。但如果第三人提起撤销诉讼或依既判力相对性另诉（因诉无理由）败诉后又主张另一救济方法的话，就属于无权利保护必要的情形，法院应驳回后一程序。

（三）余论：案外人再审制度的统合与调整

第三人撤销诉讼与案外人申请再审程序具有类似的法律效果。〔38〕而第三人撤销诉讼与当事人申请的再审程序之间则存在先后次序。按照《民诉解释》第301条、302条的规定，如果前诉双方当事人恶意串通骗取判决，那么前诉当事人进行再审程序没有多少意义，因此要先审理第三人提起的撤销诉讼；反之，如果只是针对一般的判决，那就将第三人的诉讼请求并入再审程序审理，这样能达到从源头根治的目的。此外还有一种执行程序中案外人申请再审的程序（我国《民事诉讼法》第227条），第三人在对执行标的物提出异议并被驳回之后，如果不能起诉就可以申请再审。按照《民诉解释》第465条的规定，第三人在对执行标的物提出异议的事由其实大体上相当于域外法上第三人异议之诉的事由。〔39〕《民事诉讼法》第227条也可能是涉及因执行标的物的特定继受而产生的关于许可执行的争议。参见马登科：《初创与完善：对民事许可执行之诉的解读》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第9期。实际上域外法上第三人异议之诉是由第三人针对执行提起此种诉讼法上的形成之诉请求法院宣告其违法，但是争议的核心却是执行标的物在实体法上的权属问题。本来域外法上第三人异议之诉没有异议这一道手续，而在我国则要求案外人先提出异议，再按照异议的结果转换“起诉责任”。但是如前所述，域外法上的第三人异议之诉恰好又能体现既判力相对性原则。其实，一旦采用既判力相对性原则，当事人就不是必须去申请再审的了（因为可以另诉），所以我国《民事诉讼法》第227条要求案外人申请再审的规定实际上是存在内部的逻辑冲突的。而如果不采用既判力相对性原则，那么我国《民事诉讼法》第227条案外人可以申请再审的单独规定就没有多少意义了。

总之，第三人撤销诉讼与案外人申请再审、案外人在执行中申请再审等程序都具有类似的法律效果，故于适用时在重叠的范围内应该是互相排斥的关系。当事人如对制度适用有疑问，可通过选择性合并将两者同时向法院申请或提起；法院应审理案外人在执行程序中申请再审与第三人撤销之诉的程序合法要件是否具备，如果都具备的话则可向当事人阐明以促使当事人撤回其中之一程序，倘当事人拒绝则可以撤回再审申请或撤诉处理。这种选择性合并可避免因不同法院法律观点矛盾时对当事人产生的不利后果。

（责任编辑：宫 雪）

* 廖浩，重庆大学法学院讲师，法学博士。本文系重庆大学学院科技创新专项“公益诉讼当事人适格与判决效力扩张研究”（项目号106112016CDJSK080007）和2015年国家社科基金项目“民事事实认定权运行机制研究”（项目号15BFX037）的阶段性研究成果。