张 晨

华东政法大学，上海 200032

网络环境下人肉搜索行为的刑法规制

张 晨*

华东政法大学，上海 200032

进入互联网时代，网络一方面给我们的生活带来了便利与繁荣，另一方面不可忽视的是个人的信息也暴露于“原野”，任何信息都成为戳手可得的产品，任何人在网络上的留痕(包括涉密与非涉密)都会受到前所未有的威胁。虽然《中华人民共和国刑法修正案(七)》第七条增设了关于保护公民个人信息的条款，但是回避了“人肉搜索”这种同样有可能泄漏个人信息，侵犯公民权利的行为，是否将“人肉搜索”行为通过刑法规制，目前学理界都有不同的呼声。

网络环境；人肉搜索；刑法规制

一、问题提出

近年来，网络上人肉搜索事件频频发生，从2001年的微软陈某某事件到2006年2月的"虐猫事件"，再到已经结束但媒体尚在讨论的黄某某嫖娼事件，人肉搜索严重威胁着我们生活的正常秩序。在黄海波嫖娼事件，人肉搜索不仅把黄海波生活经历、母子关系，女方当事人的年龄、性别等基本信息公示于众，而且还将女当事人是双性人的绝密隐私咆哮在网络之中，最后女方母亲请求媒体包容女方当事人，请求沈阳人原谅、接纳女方当事人，本是一起普普通通的卖淫嫖娼违法案例，人肉搜索使得当事人承受了不对称的责任，当事人的个人信息安全深受侵害，无节制地、超越底线地人肉搜索行为有着严重的社会危害性，实践呼吁刑法规制人肉搜索行为。

二、理论争鸣

一派主张人肉搜索行为不易犯罪化。首先人肉搜索入刑一定程度上是对《宪法》言论自由权的侵害。随着时代的进步，“网络已经成为公民发表自由言论和实施舆论监督权利的重要平台，是最平民化、最应该受到保护的民众表达权的公众意见表达形式。”“人肉搜索”的广泛应用拓展了言论自由的表现形式，强化了舆论对社会生活各方面的监督强度，盲目地将“人肉搜索”行为规定为犯罪，将严重影响社会公众舆论监督的积极性，有碍民主政治深入人心；第二，人肉搜索入刑不符合刑法谦抑性原则，“人肉搜索”所搜索的信息多来源网上已经公开的信息，对于这些信息，是当事人在自觉不自觉的过程中公开，法律尚未有禁止公民获取他人信息的规定，所以网络推手搜集信息、整合信息、传播信息并没有违法，不存在侵犯当事人的隐私权，刑法更不应该过度干涉，对于行为人采用非法手段获取他人隐私信息行为，则可能存在侵犯他人隐私或损害他人名誉的情形，但若此时的行为未达到严重的社会危害性，即使要追究责任，也不必纳入刑法规制范畴。民事法律制度可以解决上述争议问题，如可以通过侵害人承担赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，恢复受害人的权利原始状态，换言之，网络侵权属于民事问题，达不到刑法规定的标准，刑法规制，破坏法律的梯度性。第三，人肉搜索入刑，实践操作难度大。目前“人肉搜索”的主体主要包括搜索发起人、提供真实信息的人、提供虚假信息的人、对被搜索人进行评论的人、纯粹看热闹跟帖的人、网络服务商等。可见，“人肉搜索”参与者众多，在具体案件中，如果主张“人肉搜索”构成犯罪，如果要追究刑事责任，在实践中会遇到没有侵害人或者侵害人众多的情形，网络本身具有虚拟性，在当前尚未实行实名制的背景下，主体责任的追究不具有可行性，另外在追责过程中，证

据定性与固化存在一些技术性弊端，这与刑法所要求的法定刑、明确性、确定性不符。“人肉搜索”入罪的客体是隐私权，而我国民事法律尚未确立隐私权是法律具体权利。公民的隐私权和界限没有法律上的依据，在对社会不良现象进行批评和侵犯他人的隐私权上没有存在一个平衡点。因此，隐私权立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提条件。而在这些难题与障碍还未解决的情况下，主张“人肉搜索”入罪势必会加大刑法规制的实现成本。

另一派观点认为，一些人肉搜索行为的社会危害性已经达到了刑法规制的资格线，同时目前的民事、行政责任的追究对严重的人肉搜索行为没有起到震慑作用。从理论上看，支持人肉搜索行为犯罪化的理由主要有两点。一是从法益保护来看，达到刑法规制的“质”的要求，“人肉搜索”行为侵犯了公民的隐私权，自然侵犯了公民的基本人权，侵犯或者威胁刑法保护的法益，将其入罪化是刑法保护法益的需要；二是从应受刑罚处罚“量”的角度来论证，如果将犯罪的本质认为是应受刑罚处罚的社会危害性，造成严重后果的人肉搜索行为的危害性足以要求国家运用刑罚权来介入，我国刑罚兼具报应与预防犯罪功能，将造成严重社会危害后果的人肉搜索行为入刑，既是对恶行为进行惩罚的表现，也是预防类似违法行为发生的重要手段。侵权人肉搜索行为入刑之后，行为者再藐视法律进行违法人肉搜索，在主观故意的追求下发生，具有可责性，另外，虽然网络没有完全实名制，但是通过网络的IP地址完全可以确定行为主体，人肉搜索行为犯罪在实践中有着可操作性。

三、人肉搜索行为的刑法规制的进路

全国人大法工委在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(七)〉(草案)的说明》中所言，增设关于保护公民个人信息的条款是由于“有些部门及部分全国人大代表提出，当前存在一些国家机关单位员工(如电信、金融等存储个人隐私的单位员工)在工作过程中为了谋取私利，将其获得的公民个人信息非法泄露的情形，这些行为已经对个人的隐私权造成侵害，应当进行刑法打击”。从生效的刑法修正案来看，这种行为有着严重的社会危害性(对公民的人身、财产安全构成严重威胁，刑法已经对其规制。修正案回避了一个更为敏感的问题，那就是同样有可能对公民人身、财产安全和个人隐私构成严重威胁的“人肉搜索”行为。草案审议之时全国人大财政经济委员会副主任委员朱志刚的一番言论更是将已经被媒体炒的沸沸扬扬的“人肉搜索”推到了风口浪尖，“人肉搜索、网上通缉，泄露家庭住址、个人电话、公民姓名等基本信息，同样对公民基本权益造成侵害，这些行为对当事人带来的损害不亚于出售公民个人信息带来的侵害，因此建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范”。法律是一门实践性的学科，刑法同样也不例外，对于社会中层出不穷、争议极大、可能对公民人身权利造成极大损害的“人肉搜索”行为，刑法不能置身事外，刑法修正案七增设了个人信息保护的条款，这对于保护公民的人身权利无疑具有非常重大的现实意义，然而修正案并没有将“人肉搜索”行为纳入其中，但这并不意味着给我们对这种行为的讨论划分了禁区，相反我们更要进行深入的研究，明晰法理、为司法实践和将来的立法提供理论参考，以更好地保护公民的权利。本着这种态度，本文对“人肉搜索”行为进行研究，提出将其入罪化的理由，并解析相关的法律问题，以刑法学理论对现实社会问题做出回应，提出系统的解决方案，并最终通过人肉搜索的研究探寻在我国建立合理的个人信息保护体系，有着深刻的实践与理论意义。

本文认为，一种行为是否入刑，应该严格按照立法原则或者“犯罪化”原理来界定，当前我国刑法立法原则是在“宽严相济”的刑事政策框架之内框定，这就造成了刑法具有谦虚性同时具有扩张性，否定人肉搜索行为入刑的理由主要是从注释刑法学刑法谦抑性角度来论证，鉴于目前没有形成完备的行为犯罪化的规制机制，仅仅从理论上论证人肉搜索行为不易入刑，显得空洞无力。主张人肉搜索行为入刑的观点，单凭人肉搜索行为负面影响来界定其社会危害性，没有考量到人肉索索行为本质是一把双刃剑，有利有弊，盲目的将其全部犯罪化，显得偏颇。

一种行为是否犯罪化，应该从犯罪行为的本质来界定，马克昌老师在《犯罪通论》中提出犯罪是应当受惩罚并且具有严重社会危害性的行为。顾名思义，行为的入刑必须符合两个特征，一是严重的社会危害性，二是行为应当惩罚性，具体到人肉搜索行为是否需要刑法规制，首先要探讨的是人肉搜索行为的社会危害性，行为可惩罚性，社会的危害性应当主要是从行为的后果来看，行为的可罚性应当主要从行为主体的心理态度来看，本文认为有些人肉搜索行为没有道德底线，严重的侵犯个体的个人信息，对他人的隐私权、信息安全造成破坏，具有严重的社会危害性，侵害行为本身具有刑法可罚性。第二，刑法作为社会稳定的最后一道防线，人肉搜索行为的入刑应当符合刑法的谦抑性，刑法的谦抑性包含了刑法的最后性、补充性、宽容性、经济性，当前民事、行政法律的对人肉搜索行为规制效果并不令人满意，这从反面说明个别人肉搜索行为入刑有着现实的必要性。第三，《刑法修正案七》第七条在第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一，“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。这一增设的法律条文衍生出两个罪名，一个是出售、非法提供公民个人信息罪，犯罪主体是具有特殊身份的主体，一个是非法获取公民信息罪，犯罪主体是一般主体，在一条法律出现两类不同的犯罪主体，法律条文的款项之间存在冲突，除此之外，从立法者的意图来看，出售、非法提供公民个人信息罪应当为非法获取公民信息罪下游罪名，即获取在先，出售、非法提供在后，非法获取罪名的行为主体为一般主体，出售、非法提供更应该是一般主体，而非现行法律中的特殊主体，明显不符合刑法的统一性原则。本文认为应该将出售、非法提供公民信息罪的犯罪主体改为一般主体，修改之后，具有严重社会危害性的人肉搜索行为当然的囊括在其中，刑法253条第三款就可以规制具有严重社会危害性的人肉搜索行为。

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张晨(1986-)，女，华东政法大学。

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