李 状

湖南工业大学，湖南 株洲 412007

共同正犯与共犯之界定

李 状*

湖南工业大学，湖南 株洲 412007

共犯与正犯是刑法中基础的概念，但涉及二者之间的问题却是纷繁复杂的。本文对于共同犯罪中的“共同”的界定，数人犯一罪与数人犯数罪，以及共犯的从属性抑或独立性，共同犯罪的责任个别性等问题作了简单的辨析，以助于厘清二者之间的关系。

正犯；共犯；共同；从属性；责任个别性

共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情形。这里面涉及到两个关键的因素影响犯罪的定性，即：参与犯罪的人数多少；在法益侵犯中所处的作用。

共犯与正犯二者的区分的关键地点即在于正犯，教唆犯与帮助在观念上的差别，因此共犯对于正犯某种意义上存在一定的从属性，只有当正犯的实行行为存在以及具有可罚性时，共犯才具有存在的意义。

一、共同犯罪中“共同”的界定

共同正犯的本质问题即是探讨“什么是共同，即共同的具体含义”对于共同犯罪首先可以肯定的是必须是二人以上实行犯罪行为，关键是犯罪人之间的意志因素是否应该进去，每个人的意志不同，虽然在一起实施一件犯罪行为，但彼此之间出于犯意的不同，有的出于目的故意，有的是由于过失行为。虽然共同行为导致了相同结果，但二者之间所触犯的罪名彼此各异，这是否能够成立共同犯罪。根据行为无价值论与结果无价值论二者之间存在的要素不同，这里面就有故意与过失交替的情形，不得不考虑进去。“根据结果无价值论的观点，故意、过失是责任要素，而不是违法要素，所以，共同正犯的成立不以具有共同故意为前提，只要构成要件的行为相同即可。”①如果事先实行犯罪的人没有事先商量并且相互毫不知情，则认定不能构成共同正犯，若一方知道另一方实行法益侵犯，而另一方不知道对方正在实施法益侵犯，则构成片面共犯。例如：A、B共谋杀死C，两人同时开枪向丙射击。甲乙都没有击中目标，但乙将丙身边的小孩打死。甲和乙同时向丙开枪，杀死了丙，但不能确定是谁的那枪杀死的，此种情况是明显的共同正犯；若A、B事先毫无意思联络，且A是持有犯罪故意开枪射击，而B则是以为射击对象是猎物，事后导致C死亡，查不出是谁，B则是以过失论，此时A、B是否以共同犯论？若A故意持枪谋杀C，而B站在高山上往下滚石头，C同时身中子弹，也恰好滚落的石头砸中，此时是否构成共同正犯？

根据行为共同说，认为二人以上实施行为，不论是事前的意志因素是否一致，即一方或多方出于故意或者其他的人是由于过失，行为上也并不要求一致，只要具有意思联络即可。“共同”简而言之可以概括为“部分行为构成的总和”。所以在不同的地点或相同的地点同时有A、B、D三人同时持枪射击C，或者A、B、D三人采取不同的方式加害C，只要事前A、B、D无犯意联络则不构成共犯。此外例如：A、B欲枪击G、H担心败露而雇C、D为之，C、D又雇佣E、F为之，E、F将G、H枪击。此类情况是否A、B、C、D、E、F构成共犯关系。根据行为共同说AB与CD之间肯定构成共犯，CD与EF之间构成共犯，AB与EF之间是否构成共犯？AB与EF间并无直接的意思联络，是一个值得讨论的问题。

二、共犯对正犯的从属性抑或独立性

“正犯本系我国古代法律用语，指触犯正条的犯罪人。正条即刑法中规定罪状和法定刑的条文。正犯是欧陆刑法和旧中国刑法中的概念。正犯又称实行犯，是与侠义共犯(即教唆犯和从犯)相对的概念，指直接实施犯罪构成客观要件的行为人(称为直接正犯)，或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人(称为间接正犯)。”②从我国立法的现实意义上来说，在我国刑法中规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，虽然我国刑法中没有对正犯加以明确的说明，但从对于主犯的释义中可以看出，正犯与主犯中的实施行为的人，所以从某种意义上说正犯在我国的刑法中也可以得以印证。

从共犯从属性的历史来探究，是属于刑事古典学派的主张德国与日本都主张此说，共犯从属性认为只有当正犯得以实施犯罪以后，教唆犯、帮助犯才成立共犯。据此显然从以上共犯从属性理论中并不能完全解决实际中的困境。例如：A与B于闹市因小事发生口角进而引起相互斗殴，因人多将二者拉开，A回家后愤愤不安扬言要B好看，于是购买毒药欲找机会让B饮之，一日B到饭店吃饭，A见熟人C也在此，将药物递给C说这是一包使人拉肚子的药，放到B的菜里面捉弄他一下，C与B也有点过节，认为此物为普通的使人拉肚子的药，于是偷偷将药物放到B饮用的茶水中，导致B中毒而亡。此案中被教唆者B是过失行为而导致C死亡，若按照从属性的规定须得被教唆者产生故意犯罪，才能使A成立教唆，显然有失偏颇。至少可以说明共犯并不一定从属于正犯。与共犯从属性相对立的是共犯独立性，此种学说主要观点认为实行共同犯罪中的各个主体的“人格独立”，他们之间虽然有相互联络的意思，但是由于每个人都有自己的意志，这种个体的差异必然会导致个体的差异性，所以共同犯罪应该在共同行为的整体判断之下，分别考虑各个行为人的认识水平及其主观意志，根据在共同犯罪中的实际情况进行定罪处罚。这种学说一定程度上将帮助犯与教唆犯分离出来，赋予其独立性加以区别对待，结合我国司法实践来看有其合理的一面。

[注 释]

①张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.04.

②吴光侠.主犯论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.76.

[1]叶高峰.共同犯罪理论及其运用[M].郑州市：河南人民出版社，1990.08.

[2]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.04.

[3]马克昌，莫洪宪主编.中日共同犯罪比较研究 二十一世纪第二次 总第八次 中日刑事法学术研讨会文集[M].武汉：武汉大学出版社，2003.

[4]吴波著.共同犯罪停止形态研究[M].上海：上海人民出版社，2012.11.

[5]钱叶六.共犯与正犯关系论[J].中外法学，2013(4).

[6]陈兴良.共同犯罪论[J].现代法学，2001，6，23(3).

[7]张明楷.共犯对正犯故意的从属性之否定[J].政法论坛，2010，9，28(5).

[8]郑泽善.共犯与正犯之区别[J].时代法学，2014，10，12(5).

李状(1991-)，男，汉族，四川巴中人，湖南工业大学法学院，硕士，研究方向：宪法学与行政法学。

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