杨博峰

天津师范大学法学院，天津 300387



我国地役权制度物权性质的缺失及其完善

杨博峰

天津师范大学法学院，天津 300387

我国的地役权制度物权性质存在缺失现象，可以通过三项措施来强化地役权的物权属性：首先，改登记对抗为登记生效；其次，对地役权进行类型化，并且这种类型化应当是绝对的、封闭的、有限的，而且不应具有兜底性分类；最后，可以建立准地役权制度，来弥补由于分类绝对化所带来的僵化性和滞后性。

地役权；物权性质；性质缺失；制度完善

地役权作为一项古老的物权制度，起源于古罗马法，堪称役权的“真正原始的类型表现”。①地役权的出现，催生了抽象的绝对所有权的概念，奠定了用益物权的体系，其重要性无需多言。大陆法系各国在制定民法典的过程中，也悉数将其继承为一种用益物权加以规定。我国在制定物权法的时候也不例外，将其规定在物权法的第十四章，共十四的条文加以规定。然而仔细研读整个物权法，我们不难发现，物权性质的缺失，是我国地役权制度的一大漏洞。地役权物权性质的缺失以及如何完善地役权制度，将是本文论述的重点。

一、我国地役权制度物权性质缺失的具体表现

(一)与物权基本原则发生冲突

1.与物权法定原则的冲突

徐国栋教授认为，基本原则应当具备两个基本属性：一是内容的根本性，二是效力的贯彻始终性。②物权法定作为我国物权法明确规定的基本原则，其强制效力自然及于我国的地役权制度。我国物权法定原则由《物权法》第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。但是，《物权法》第一百五十六条规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。该条的规定过于模糊，既没有明确何为“利用”，也没有明确怎么样才算“提高”，而是将这些问题都交给了当事人双方的约定。因此，地役权的内容并非由法律所规定，而是由双方当事人自由约定。

众所周知，物权产生的主要方式之一是合同，所以约定出现在物权法中绝对不能算作例外。纵观整个《物权法》中，除了地役权之外，所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、抵押权和质权等，都可以通过约定产生。但是，这些约定也仅仅限于当事人的姓名和住所、标的物的概况、权利的期限、以及纠纷的解决等一系列不会影响权利性质本质的问题，而不会涉及到权利的内容本身，即其权利的各项权能皆由物权法所明确规定。

地役权则不同，地役权的内容无论是占有使用还是收益，这三项用益物权的权能皆依合同产生。权利内容的约定，决定了权利的性质。例如：甲乙双方约定设立一个无须转移占有便可以成立的质权，因为其对占有权能的约定违反了物权法定原则，其权利的内容不同于物权法所规定质权的内容，所以双方的约定不会产生质权的效力。地役权权利内容的任意约定，导致其权利性质认定困难的同时，势必会触及到物权法定原则的底线，造成与物权法定原则的冲突。

但是，对于这个问题的认识还是存在一定的分歧。有些学者认为，我国物权法定原则的实质在于类型强制和类型固定，而地役权是法律固定的物权类型，且其本质就是意定。只要当事人通过合同所约定创设的权利内容，不违反法律和公序良俗，就属于地役权的范畴。③并在此基础上，认为地役权在一定程度上缓和了物权法定原则的僵化性，协调了物权法定与支配权利多样性之矛盾。④对于这种观点，我并不赞同。原因有二：

(1)物权法定的实质不应倾向于其类型。从内容法定和类型法定的关系来看，内容法定在某种程度上决定了类型的法定。内容是类型的具体内容，包含了类型的本质与核心；而类型则是对内容外在表现的归纳与概括。从这个角度说，物权法定原则的实质应当在于其内容，因为内容决定了形式，形式决定了类型。而地役权内容具有明显的不确定性，如果将所有的权利人按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益的行为规定为地役权，则这样的分类过于空洞，会使分类变得没有意义，物权法定原则中的类型法定也会变得模糊。

(2)物权法定原则的僵化性不应由地役权来改善。首先，再完备的法律也难以穷尽生活中的所有问题，而且在法律颁行后，社会生活还会有新的发展，而法律又不能时时更新，因此如何避免物权法定主义的过于僵化和可能出现的限制社会发展之弊端，是物权法上一个不可忽视的问题。⑤当然，物权法定原则无疑会加剧这种滞后性的程度。但是，物权法定作为我国物权法的重要基本原则之一，还是有其必要性的。简言之，物权法之所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的意思自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，藉以维持物权关系的明确与安全。但此并不排除必要时得以补充立法或者法官造法，创设新的物权，该法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。⑥

其次，从地役权和物权法定原则的关系来看，物权法定作为物权法的基本原则，其指导效力贯穿于整个物权法，而地役权作为用益物权的一种，其当然应该受到基本原则的指导和制约。然而，如果认为具体的制度可以反过来缓和基本原则的缺陷，从逻辑上讲是本末倒置的。因为，具体制度的构建必然要遵从于基本原则，带有其深刻的“烙印”。如果具体制度中的某些规定背离了基本原则，要么是基本原则已经过时需要更改，要么是具体规则出了问题需要调整。既然现在的立法和主流的观点都承认了物权法定原则，那么应该调整的则必然是地役权的某些规则，不太可能存在两者兼容并蓄，和谐相处，相互促进的情形。最后，对于物权僵化性的缓和方法，许多学者都提出了相应的建议。⑦我倒是觉得，物权法的相关制度还是应当保持其维护交易安全，明确物的归属，发挥物的效用的立法宗旨。对于追求效率，适应社会发展的问题，大可以交给债权合同来解决。因为即便当事人违反了物权法定原则，也不必然导致法律行为的无效，仅仅不发生物权效力，仍可发生债权效力。

2.与公示公信原则存在冲突

我国对于物权公示公信原则的规定来源于《物权法》的第六条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。然而对于地役权来讲，合同成立则地役权设立，无须进行登记，对抗仅仅具有对抗效力。显然，地役权是一种无需公示便可以产生的物权，这种未公示的物权便无法产生公信力，即不得对抗善意第三人。其实，这在我国的物权变动规则中并不少见。比如土地承包经营权，动产抵押权等都与地役权的物权变动方式上如出一辙。但是，除动产抵押权以外，其他采取该种变动模式的物权都有一个共同点：即随着合同的履行，都转移了物的占有。也就是说，未登记的物权人虽然不能对抗善意第三人，但是，其对于物的直接占有无疑大大增加善意第三人对于自己善意的举证难度。所以，对于物的占有便可以理解为对于物权的一种“公示”，或者至少是对这类物权缺乏公示的一种弥补。但是，地役权则不同，地役权不以转移占有为必要。既不需要转移占有又不需要登记，这确实与公示公信原则相去甚远。

当然，从理论上来讲，这也涉及了一个不容回避的问题，即物权变动二元模式之中，登记对抗主义的登记是否为物权的公示方法。对于这个问题，许多学者持肯定态度。依此，确实可以解释上述问题。但是，李永军教授提出他的质疑，他是从公示的对象的角度来进行的分析，并且依据他的观点，公示的对象决定了公示的概念。⑧对此，我深表赞同，并无意于简单的重复。

其实对于这个问题，除了从公示的对象角度来讨论之外，单从登记所产生的结果来看，登记生效主义与登记对抗主意的登记也存在着天壤之别。在登记生效主义的模式之下，登记其实是物权发生效力的前提条件，然而在登记对抗主义的模式之下，登记仅仅产生对抗善意第三人的效力，其物权在债权行为完成之时就已经产生效力，即所谓的债权意思主义。也就是说，在登记之前，物权就已经产生，且不论此时产生的物权效力如何。单从逻辑上分析，物权在登记之前就已经产生，如果认为此时登记为公示方法的话，则物权在公示之前就已经产生了，这显然是不合理的。

(二)在物权效力方面出现欠缺

物权效力作为物权在法律上的效果力，是物权人享有物权的意义所在，权利人享有的权利之所以能够被称为物权，就是因为它能发挥出不同于其他权利的效果或作用。⑨地役权作为物权，在物权效力方面存在欠缺，也当然会影响到地役权物权性质的认定。详言之：

1.在对世效力方面

对世效力是指在物权关系中，权利主体总是特定的，而义务主体则是不特定的任何人，物权之外的任何人对物权人都负有不为侵害或者妨碍的消极义务。⑩但是，根据我国物权法的规定，未经登记的地役权不得对抗善意第三人。此时，地役权的权利主体为地役权人，而在未登记的情况下，义务主体仅为供役地人和善意第三人，而非“不特定的任何人”。可见未登记的地役权，虽然也被我国物权法规定为用益物权，但是，其在对世效力上也是存在欠缺。

2.在排他效力方面

通论认为物权的排他效力是指同一标的物上已成立的物权排除互不相容的物权再行成立。众所周知，地役权人并不直接占有供役地，因此，也使其可以与所有权和其他用益物权并存。例如，供役人可以在不损害需役人利益的前提下使用供役地，甚至也可以进行与需役人相同的使用.并且，在不损害已经存在的地役权的基础上，供役人可以于其供役地上设定地上权、永佃权、典权或者设定新的地役权.对此，有学者疑惑的指出：“一般用益物权是不能并存于同一不动产之上的，而地役权却可以。这说明不是用益物权内在不统一，就是地役权定性不准确，笔者认为在于地役权的定性。……地役权不能简单的定性为用益物权。”地役权不以占有供役地为必要，是地役权本身的特殊性质所决定的。但是，这无疑也导致了地役权在排他效力方面的欠缺。

3.在优先效力方面

何为物权的优先效力，学界对此尚有不同的看法。而本文的优先效力仅指物权优先债权的效力，即物权的标的物同时也是债权给付的标的物时，物权具有优先于债权的效力。实际上，当未登记的地役权与第三人的债权并存于同一不动产之上时，因该地役权本身欠缺对抗力，不能对抗对同一不动产享有债权的善意第三人，故无法适用物权优先于债权理论，否则就会对债权人的利益和交易安全造成损害。只有对于登记而取得对抗力的地役权，才可能适用物权优先于债权理论。也就是说，物权对抗主义本身就是对于物权优先效力的一种“削弱”，当然“身在其中”的地役权也不能例外。

二、对缺失现象的完善

(一)缺失现象完善的前提

虽然我国地役权存在物权效力方面的缺失，然而地役权的本质仍然应当属于物权，这也是完善的前提。认定其为物权的理由如下：

从其效力来看，即便是采取登记对抗主义，即便是未登记，地役权仍然具有一定的对抗性，只是不能对抗善意第三人。也就是说，如果他人知道地役权的存在，仍然与供役地的所有人或者使用人为一定债权法律行为的话，地役权并不会因此而消灭，并且可以对抗债权人。

从其性质来看，仍然体现一定的“支配性”，其支配的是供役地，而非供役地所有人或者使用人的行为。役权的本质不是要求役权的所有人做某事，如耕除花草或者让景观更宜人，或者为此目的而(在建筑物上)绘画，而是要求他容忍他人的行为或者自己不作为。这句话是对役权本质的阐释，体现了地役权并不能支配他人的行为，而是基于需役地人对供役地的某些需求，间接的限制了供役地人的某些物权权能。也可以说是供役地人将其某些权能通过地役权合同让渡给了地役权人，使其产生了对于供役地的某种支配。因此，即便很多的情况之下，地役权人并不占有供役地，但这也并不能因此抹杀其对供役地的“支配”。

(二)完善缺失现象的具体措施

1.改登记对抗主义为登记生效主义

我国学者对于我国物权法是否承认了物权形式主义的物权变动模式存有争议，但是以物权债权二分核心的潘德克吞式编纂体例“实际上已经为我国民事立法、实务和学术界所接受，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》的章节安排、所使用的概念术语和确定的民事权利体系，已经借鉴了《德国民法典》的立法经验。也就是说，从我国立法的角度来说，我国是明确认可物权债权二分体系的，并且已经依此进行了立法。在这样的基础之上，严格遵守物权债权二分体系应该说是未来立法的大势所趋。然而对于地役权来讲，登记对抗并且无需占有确实使得物权债权的区分变得模糊。所以出于这方面的考虑，我认为应当改登记对抗为登记生效，以使其物权的对世性更加明显。

我国的地役权成立之所以采取了意思主义模式，主要是考虑到我国农村，地役权80%-90%都是不登记的。为了方便群众，减少成本，物权法对于地役权实行登记对抗主义。在此情况之下，基于中国国情，将地役权的成立规定为登记对抗主义看似是有一定的道理的。这当然可以体现法律的实践性，但是也不得不承认这是物权法向现实所做的妥协。这样“一刀切”固然可以减少争议，便于实施，但同时或多或少的会与社会的现实不符。我认为，应当将地役权按照地区划分，分为城市地役权与乡村地役权。对于城市地役权由于不存在登记障碍，应当坚决采取登记生效主义，这样做可以使这部分地役权符合我国的物权法体系，消除其与物权公示原则的冲突，也有利于保护交易安全，减少因未登记而有可能带来的违约的纠纷、善意取得地役权的纠纷。而对于农村，考虑到我国的国情，应当逐步实行登记生效主义。因为，物权法在公示上的妥协或多或少的出于对现实的考虑，但是这其实并不利于我国对于农村登记制度的发展与完善。立法还是应当适度的走在现实的前面，来引领社会的进步和相关制度的建立和完善。

2.对地役权进行类型化

我国目前的法律并未对地役权的类型进行细化，仅将地役权作为用益物权的一种进行笼统的规定。但是，对于地役权自身而言，是否应当进行在分类呢？我认为，单从地役权的物权属性之补强的角度来看，就是非常有必要的。正如上文所述，我国目前的地役权制度与物权法定原则存在着一定的冲突，然而将地役权进行类型化处理，可以大大减少其内容的不确定性，满足物权法定原则对于种类法定的要求，同时也可以方便当事人订立地役权合同，减少交易成本，提高交易效率。

我认为物权法上的地役权的种类应当以绝对细化的方式进行规定，即法律只对实践中和理论中较为普遍和常见的地役权进行规定和承认，并且应当依照一定的标准进行分类。目前来说比较合适的方法是区分城市和农村来进行分类，其合理性有二，第一，与上文所说的登记对抗和登记生效分别适用观点想契合，第二，与城市和农村的特点想吻合，有些地役权只能出现在乡村，而有些在城市中则比较常见。比如在农村可以设立通行权、汲水权、畜牧饮水权等；在城市可以设立通行权、眺望权和采光权等。

其实，类型化的做法就是我国物权法对于其他种类的物权进行规定的模式。例如，当我们谈到所有权，我们便会想到物权人对于物的占有、使用、处分、收益四大权能；当我们谈到土地承包经营权，我们自然地知道权利必然发生在农村的集体土地之上，权利人也必然是对土地进行耕作等农业生产。这些内容非常明确和具体，当事人之间可能发生合意，但是合意的内容却不会涉及到权利的实质内容方面。对于地役权进行有限的、绝对的类型化，自然也可以达到这样的效果，进而可以圆满的契合于物权法定原则。地役权的类型化并非意味着地役权的类型体系是一个封闭性的独立体，而是随着社会的发展而不断完善的一个体系；否则，难以满足交易的需求。

3.建立准地役权制度

对于地役权而言，如果采用登记生效主义和有限的、明确的类型化处理，在补强物权属性的同时，也必然会导致其更加僵化、更加滞后，在这样的背景之下，我提出准地役权制度的设想。

首先必须明确一点，准地役权是债权，并非处于用益物权的体系之内。物权法想要更好的维护交易安全，就必然导致其僵化和滞后，与其让地役权来完善物权法，不如让地役权更好的融入物权的体系之中，将改善物权法定“天生”缺陷的任务交给准地役权制度来完成。

其次，准地役权最直接的目的就是为了填补地役权类型化无法完全涵盖所有种类地役权的缺陷。其主要解决的问题是：如果当事人通过合同约定的权利内容具有利用他人不动产，来提高自己不动产效益的特征，但当地役权的类型之中，尚未对这样的内容进行规定时，这样的约定，按照我之前所述，是不能成立地役权的。这样的法律行为并非无效而是可以成立准地役权。此种权利由于不属于物权，所以无须公示便可以生效，权利的内容也可以充分满足当事人的意思自治，可以大大提高效率，极大程度的改善了物权法定所带来的僵硬和滞后。

最后应当说明的是，准地役权作为一种债权，即对人的请求权，不具有对世性，仅具有相对性。客观的讲，这样的设计是不利于维护交易安全的。所以，我认为，应当通过登记对抗制度，来更好的维护当事人之间的交易安全。

对于此种设计的正当性，可以通过借鉴“买卖不破租赁”制度来说明，因为两种制度存在一定的共通性：都涉及到三方主体，标的物均为不动产，都涉及到登记，也均存在先后成立的两个合同，本质上也都反映了物权债权二元体系的相对化趋势。在物债二分和公示方法二分的僵硬体例下，“先租后卖”中的出租人移转租赁物占有使用收益的行为和承租人占有租赁物的事实未被规范世界适切评价，由此产生了违背私人自治的现象。对这一违背私人自治的现象进行矫正是“买卖不破租赁”规则的正当性理由。准地役权制度也应如此，采取登记对抗主义，在保护当事人的意思自治的同时，也可以更好的维护当事人之间的交易安全。

[ 注 释 ]

①郑玉波主编.民法物权[M].北京：三民书局，2007：215.

②徐国栋.民法基本原则解释[M].北京：中国政法大学出版社，1992：35.

③张鹤.地役权研究：在法定与意定之间[M].北京：中国政法大学出版社，2014：132.

④张鹤.地役权研究：在法定与意定之间[M].北京：中国政法大学出版社，2014：132.

⑤江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：255.

⑥王泽鉴主编.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：62.

⑦江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：258.

⑧具体的观点请参见，李永军.对物权法第一编的反思[J].当代法学，2010(2).

⑨韩松.论物权的排他效力与优先效力[J].中国政法大学学报，2003(2).

⑩江平主编.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2011：258.

D

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2095-4379-(2017)17-0011-04

杨博峰(1991-)，男，天津师范大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。