芮行栋

（210029 江苏高的律师事务所 江苏 南京）

浅议未登记不动产抵押合同相关责任

芮行栋

（210029 江苏高的律师事务所 江苏 南京）

抵押合同的签订和履行过程中可能产生缔约过失责任、合同无效责任和违约责任。因抵押合同相对独立性尚未得到有效重视，此三种责任未能得到合理区分。划定责任的分界线，分别归责，减少理论分歧，促进法律的统一适用。

缔约过失责任；无效合同；抵押登记请求权

1 基础制度

抵押权和抵押合同适度分离制度担保法规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。物权法区分担保物权变动的原因与结果，规定不动产抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力。签订抵押合同是设立抵押权的原因行为，抵押权登记是履行抵押合同的行为。笔者认为物权法强调了不动产抵押合同的相对独立性，但毕竟抵押合同是为抵押权的设立、变更和消灭而达成的合意，与普通的独立民事合同有所不同，故担保物权变动的原因与结果区分又可称为不动产抵押权和抵押合同适度分离制度。

抵押权和抵押合同适度分离，符合合同法基本理论。合同效力是合同签订时的既定事实，当事人只要具有相应的民事行为能力且意思表示真实，合同内容不违反法律的效力性强制性规定、不损害社会公共利益，合同即为有效，与抵押权登记相对独立。后文分析抵押合同未成立、无效和有效将以此为理论基础。

2 抵押登记请求权

2.1 理论辨析

抵押设定登记请求权。我国不动产抵押采取登记生效主义，动产抵押采取登记对抗主义。不动产抵押登记前，抵押权未成立，债权人无法以物权要求办理抵押登记，只能根据抵押合同要求办理抵押登记，所以不动产抵押设定登记请求权为债权请求权。

动产抵押略有不同，抵押合同生效，抵押权已经设立，只是未经登记不具有对抗第三人的效力而已。那么抵押权设立后，抵押权人是否可以根据抵押权而主张要求抵押人办理抵押登记呢？笔者认为，动产抵押权并不包含要求抵押人进行抵押登记的权利，因动产抵押登记国家采取自愿原则。如果抵押合同中没有约定，抵押权人就没有这种权利。

抵押变更登记请求权。根据法律规定，抵押变更包括主体变更、抵押权顺位变更、担保债务数额变更、补充抵押等。主体变更主要指担保债权转让引起抵押权人的变化；抵押权顺位变更指同一抵押物上设定的多个抵押权的优先顺序变化；担保债务种类、数额、期限的变更指抵押物所担保的债务类别、数额、担保期限的变化；补充抵押是指抵押财产价值减少的，抵押权人要求抵押人提供与减少价值相应的担保，且抵押人提供补充担保方式仍为不动产抵押的情形。

2.2 诉讼行为保全

民事诉讼法规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，是为诉讼行为保全。

理论上，抵押权人享有抵押登记请求权，其即有权在民事诉讼中主张此项权利，并在一定条件下申请诉讼行为保全。在笔者能及的搜索范围内，抵押人申请此类诉讼行为保全的案例甚为鲜见，理论界亦缺乏详细的论述。现笔者根据诉讼行为保全的相关法律规定，并结合抵押登记行为保全的特点，对具体保全程序和措施进行尝试性论述，抛砖引玉。

申请诉讼行为保全的条件。对抵押权进行登记是抵押权人的基本权利，否则其对抵押物的优先受偿权将面临极大的危险。因为抵押人可以将抵押物再次抵押给第三人，并办理抵押登记。所以，只要在合理期限内抵押人不配合办理抵押权登记的，债权人都有权申请行为保全。

3 债务担保责任

实践中未办理抵押登记的案例大量存在，未办理抵押登记的原因各种各样。纠纷发生时无法办理抵押登记、抵押登记已经失去意义、债权人放弃抵押登记权利的，此时抵押人应承担有限连带清偿责任，即以抵押现值为限承担连带清偿责任，原因如下。

第一，合同目的。根据担保法、物权法的规定，在办理抵押登记的情况下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。只要不存在第三人，登记抵押与未登记抵押对抵押人和债权人的权利义务没有影响。未登记抵押合同的债权人和登记抵押合同的债权人应享有同样权利，即在债务人不履行到期债务时，要求抵押人以抵押财产现值为限承担连带清偿责任，而无需证明主债务人无履行能力。只要主债务人到期未清偿债务，债权人就有权选择让抵押人或者主债务人清偿债务。连带保证人没有先诉抗辩权，一般保证人有先诉抗辩权。所以，未登记抵押合同的抵押人应该承担连带责任而非补充责任。

第二，非典型担保物权法定原则是一项重要的民事法律制度，是指物权的种类、内容均有法律作出强制性规定，不允许当事人自由创设或者变更。尽管如此，实践中存在的非典型担保仍应该引起我们的重视，未登记抵押合同即属于此类担保。传统的担保方式包括物保和人保，物保是以一定的财产价值来担保债务，而人保是以担保人的信用或者全部财产担保债务。未登记抵押合同从表面上看属于物保，但是在特定情况下又有人保性质。如担保人将担保物重复抵押而均未登记且债权人不知情的情况下，抵押人有可能按照担保物的价值重复承担清偿责任，使得自己承担的责任超出抵押物的价值，类似于人保。前文已述，在法律赋予效力的情况下，在可预见的未来未登记抵押合同将大量存在，并在债务担保领域大放异彩。司法实践中将其定位为补充赔偿责任，必将窒息其生长空间。

4 结语

不动产抵押登记是为了减少、预防抵押纠纷而设置的物权公示制度。抵押合同与抵押权适度分离，理顺了二者的关系，以合同督促当事人进行抵押权登记。交付抵押物权利证书等而未签订抵押合同、签订抵押合同而没有办理抵押登记的案件大量存在，因此引起的纠纷标的额大、债务链条长。理论和实务界须以平衡秩序和自由，界定单纯交付抵押物权利证书的情形为抵押合同未成立，赋予债权人抵押登记请求权，督促已签订抵押合同的当事人尽早登记，以求得秩序；另一方面，赋予债权人选择权，让其避开繁琐的抵押登记程序，直接以抵押合同这种非典型担保方式要求抵押人承担责任，丰富担保方式，释放抵押合同的潜力，以求得自由。

[1]廖焕国，《我国不动产抵押物流转的制度安排》，载于《法学》,2009

[2]叶锋，《不动产抵押物转让规则之检讨与构建》，载于《上海政法学院学报》,2015

[3]董君楠，《我国不动产抵押物转让规则研究》，载于《华东政法大学》,2013