张军荣

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

专利态势变化下的专利商业模式创新

张军荣

(中南民族大学法学院，湖北 武汉 430074)

传统的专利理论已经无法描摹现阶段经济社会中专利态势的变化。为了揭示现代技术条件下专利态势和专利商业模式的变化，本文通过对专利态势的对比分析和专利理论的发展分析发现：专利申请和授权激增、专利丛林问题显现、专利组合和技术集成成为各个行业专利态势的主要情形，由此引发了专利商业模式的创新和变化。专利联盟涌现并成为重要的企业战略，专利诉讼由权利人自我保护的手段演变为一种专业的营利模式，专利经营公司开始出现并呈现出极强的生命力，给中国的技术创新主体进行专利经营提供了一定的理论基础和实践指导。

专利态势；商业模式；专利丛林；专利组合；专利联盟

中国自1984年建立专利制度以来，专利申请和授权量快速增长，2011年超越美国和日本，成为世界发明专利申请第一大国。近年来，《国家知识产权战略纲要》将大力提升知识产权创造、运用和保护能力，确定为战略目标。知识产权对于促进科技进步和经济发展具有重要意义和作用，是我国提高国际竞争力的内在需要和必然选择。

专利作为支撑经济技术发展的重要产权和制度保证，正在发生着重大的变化。现有的研究不断指出，在现代技术创新环境下，专利发展态势呈现新的特征：专利申请呈爆炸态势，专利丛林现象显现[1]，专利竞争和专利沉睡现象并存[2]，专利组合和专利市场分化加剧[3]。这也引发了学者们对专利质量、专利经营模式等问题的思索[4-5]。然而，这些研究并未能够通过对专利制度本源的反思来解释这些现象，传统视野中“以公开换保护”为核心的专利理论远远不足以描摹专利的现实状态[6]，业已无法适应当下的技术环境和经济发展。专利态势的变化是专利制度运行变迁的产物，也逼仄着专利商业模式的变化，如何正确看待专利，如何用有效的方式对专利进行利用，已经成为非常重要的学术和实践问题。

1 传统理论视野中的专利

1.1 专利制度的诞生

专利制度产生的一种理论是基于对发明人的激励而产生的，其最终目的是为了达到社会福利的最大化。专利权的本质是以技术公开换取垄断保护[7]。通过给予发明人垄断技术的利益，激励其从事技术的发明创造，而技术公开则增加了社会公共领域的知识积累。这里的一个疑问是：发明人为什么必须要将技术公开，而不是采用保密方式来保护其发明创造呢？一种有力的解释是：很多技术一经实施，便暴露无遗地展现在公众面前，同行可以轻易地通过反向工程获得该技术信息。因此，专利制度提供了一个保护发明人独占其发明创造的机会，鼓励发明人更多地公开其专利，如果他人未经许可和合理的法律事由而实施其专利，就会构成侵权而应当承担相应的法律责任。

另一种关于专利制度诞生的解释是基于社会交换理论[8]。专利是人类社会和技术经济发展的产物，在没有专利和专利制度之前，技术发明人的技术信息通过保密来传承和保护。但是社会分工的发展致使有的技术无法经由发明人实施而获得相应的收益。技术信息的交换成为社会需要。然而，技术信息的交换不同于一般的实物交换和商品贸易。技术信息具有无形性和可复制性的特点，一旦该技术信息为交易对象所知悉，交易就失去了进行下去的必要。而如果不将技术信息透露给交易对象，则双方无法对该技术信息的价值进行评估，从而无法完成交易。这种悖论的存在为专利和专利制度的诞生提供了一种可能的解释，即发明人通过将其技术信息公之于众，来换取一定期限的独占保护。这样的话，潜在的技术需求人就能够知悉技术发明人所持有的技术信息并对之进行估价，而技术发明人也可以通过获得技术许可费和转让费来获得收益。

1.2 专利制度的运行

理想的专利制度中，发明人创造出创新性的技术方案，用专利技术文件将其确定下来，通过国家法定机构——国家知识产权局(或者专利局等)的审核，并授予专利权。该国家机构的运作就像是一个运行良好的“黑匣子”。通过国家的授权给该技术贴上产权的标签。然而与一般的财产不同，专利的有效性往往受到各种挑战，专利权的边界受到专利文件的制约和影响。而且随着技术环境的变化，专利申请量和专利授权量呈井喷式的增长，这种影响越来越突出。

专利的授予会涉及到第三人和社会公众的福利，被授予了专利权的技术方案可能已经属于公知领域的知识，或者是缺乏足够的创造性，甚至可能与既有权利相冲突等。正是由于知识产权局(或者专利局等)的授权无法确保该技术足够的新颖性和创造性等，各国也设置了诸如无效宣告和诉讼等程序作为救济途径。同时，专利代表一种技术方案，但却必须用文字和图表来反映其内容。任何概念都包含了显性知识和隐性知识，技术和语言符号之间的转化必然会造成部分技术信息的遗失，而且发明人为了增加模仿者的模仿成本，也会策略性地使用语言和符号，造成语言说明相比技术本身过于宽泛或者过于狭窄。也因此产生了在专利纠纷中，往往会有一些专利的部分权项被宣告无效等。因此专利天生就是一种不安分的财产，或者说是一种“或有财产”。

如果考虑到技术成果之间的相互关系，专利的利用会受到更多的限制。技术创新具有累积性，新技术既是知识创新的产出品，也是进行新的探索的资料和投入品。后一项或多项专利技术成果可能会受到前一项专利技术成果的制约。如果无法获得基础专利持有人的许可，作为后来者的技术价值就很难得到实现了。而且这种累积创新具有先后延续的特性，基础专利和技术可能会有更上一层的基础。通过交叉许可来破解专利的技术累积性和垄断性之间的矛盾显然需要花费巨大的沟通和谈判成本而成为不可能。技术创新具有时间性。根据Levin等的调查，在很多行业和技术领域，专利只能起到非常有限的作用，领先时间往往是比专利保护更加重要的保持技术优势的方式[9]。由于新技术的出现，很多专利在未到期之前就没有继续维持的必要了。

专利从技术到产品和服务的转化还有更长的路要走，专利的价值也与其市场特性紧密相关。专利是无形资产，与有形资产不同的是，它具有非竞争性，不会因为使用而发生损耗。反而专利的价值与其控制和占有的市场紧密相关，对其使用的范围越大，其价值越大。当然，在走向市场的过程中，技术本身只是诸多生产要素之一，产品生产还需要商业性互补资产，如销售渠道等。会有很多专利因无法获得相应的互补性资产而被淘汰，或者很多专利本身不具有市场需求，甚至根本无法实施而无法走向市场。事实上，确实有很多专利一直是沉睡的，正如Kiteh所指出的，绝大多数专利从来就没有进入市场，根本没有实现商业价值[7]。

2 专利态势变化

尽管在专利申请和审查上力求严苛，追求创造性、新颖性和实用性，但由于人类技术信息的不断积累，专利审查的难度加大，外加申请人策略性的申请行为等原因，专利制度无法确保每一件专利的实质有效性，存在潜在的局限。更重要的是，随着技术经济环境的变化，市场创新步伐的加快，累积性创新、集成创新、创新网络等创新模式成为常态，随之而来的是专利态势的变化。

2.1 专利申请和授权数激增

现代专利申请呈爆炸态势。传统的专利理论建立在“专利局是有效率的”的假设基础之上，专利获取和实施就像是一个运行良好的“黑箱”[10]。事实上，由于审查能力和审查资源有限，专利局对专利进行授予之前无法穷尽掌握现有技术，加之各国的专利审查制度均无法对审查不足问题进行有效的制约和惩处，而且通过事后的专利无效宣告制度还可以对误授权的专利进行“矫正”，专利局可能会一定程度上漠视“问题专利”的存在。甚至有学者认为从社会整体福利的角度而言，专利局的这种漠视可能是理性的，相较于昂贵的技术搜寻成本和专利审查费用，允许一部分“问题专利”存在所带来的社会成本可能相对较低[11]。美国专利局每月要颁发15000项专利，平均下来，每项专利的审查时间仅为15～20个小时，其中不少专利又会在法庭上重新审视，并最终被宣告无效[12]。由于未能有效发掘现有技术或者技术无法适应市场需求，所以造成大量专利闲置。

中国专利授权量近年来也出现了爆发式增长，以发明专利年授权数为例，20世纪90年代的年均增长率为12.70%，21世纪前10年升至26.69%[13]。2011—2015年我国的发明专利申请量连续5年居世界第一位。为了解决审查能力不足的问题，除了扩充审查人员队伍之外，另一个途径就是放松审查的标准、加快审查进度，这样也往往导致了更多的专利授权，进一步诱发了更多的专利申请。

专利资助和专利申请、维持费用减免制度也在一定程度上对专利申请激增起着推波助澜的作用。一些地方政府的专利资助政策在执行过程中发生了异化，产生了明显的“问题专利”，甚至为追求数量而弄虚作假；盲目地提出专利“倍增计划”，脱离实际发展水平，加重了专利的泡沫[4]。

2.2 专利丛林和问题专利普遍存在

专利申请和授权的激增也引发了学者们对专利质量的担忧。尽管学界对专利质量还没有比较通行的定义，但是人们对专利质量的担忧却是现实存在的。社会公众和竞争对手均可以通过启动无效宣告程序来剔除部分低质量的或者错误授权的专利，但是只有当涉及社会公众和竞争对手切身利益的时候，该机制才可能会被启动，而且该程序的启动和运行也需要一定的成本。专利维持费用制度也能过滤部分低质量或者缺乏市场潜力的专利，但在现行市场体系下，由于专利质量非常难以判断，而专利数量易于统计、便于考核、体现业绩，所以评估一个企业市场价值和其技术能力的指标就是其拥有的专利数量，即便这些专利可能缺乏实施利用的价值，但是可以作为企业绩效的标准和获得投资的信号，企业还是有一定的动力去维持它们。

伴随着专利申请和授权的激增，“专利丛林”现象显现。现代技术条件下，技术创新不是偶发的、独立的探索，集成创新、积累创新、协同创新成为常态，众多专利需要相互依存才能获得产业化实施，尤其是后生专利往往依赖众多在先专利才能发挥效用，寻求将新技术商业化的企业必须获得多个专利权人的许可[1]。相应地，在专利交易中谈判人数和费用增加；交易难度和成本上升，甚至可能导致“技术市场”的失灵，影响通过专利许可传播和扩散知识的速度[14]。为了避免侵犯他人既有的专利产权，生产者必须小心翼翼地避开在先权利，甚至有时候还要避开那些已经被授权，但是缺乏授予专利条件的专利，以避免卷入耗费巨大的专利纠纷中去。正如Lemley和Shapiro所指出的，专利应当被视为或有财产权或者射幸财产权：在美国，被诉专利中大约百分之五十的专利被宣告无效[15]。

2.3 专利组合利用

不仅仅是因为专利申请爆炸、专利质量会影响专利利用，专利的分布结构也可能会影响专利利用。有学者认为同一产品中涉及的专利权利主体过多或者不能将不同主体所拥有的互补性专利组合在一起，是专利难以实施的主要原因[16]。因此，在积累创新、连续性创新和集成创新中，如何通过交易持有某产品所需的全部互补性专利或者取得相应的授权，就显得相当重要。

正是由于随着市场经济环境的深入发展，产品的复杂化、集成化程度越来越高，以单项专利为主导的技术模式已经无法适应现代的组织生产，在新的专利世界中专利组合的价值将远远大于单项专利价值之和，不断扩张的专利申请活动的原因之一正是企业普遍实施专利组合战略。企业根据其产品和拥有的专利，配合专利分析来寻找相关技术，并以核心技术为中心，建构特定核心技术领域的专利组合，使竞争对手无法利用“专利回避”的策略进入市场[17]。有时一个公司无法完成这种组合，则通过成立技术联盟等形式组建专利池，从而共享该组合中的专利及其收益。

专利组合不仅影响生产性企业对技术的布局和把握，对于技术提供者或者市场中介者而言同样如此，已经围绕某个产品或者行业建立起一定规模的专利组合的人，才更容易被识别、发现并促成交易[3]。越来越多的一揽子交易说明了专利组合的重要性，比如：2011年7月，苹果、微软、索尼等公司联合出比谷歌更高的价格——45亿美元购买了甲骨文公司6000个专利和专利申请权。而后，谷歌先是购买IBM1000个专利(交易价格未公开)，然后又出价125亿美元购买摩托罗拉17000个作为回应[18]。

另外，专利组合也是防御其他市场竞争者进攻的武器。比如，在电子通信等技术领域，拥有足够数量的专利以构筑专利组合，也成为企业参与竞争和防止其他企业诉讼的重要武器，一旦自身被起诉，就立即运用自己专利组合中的专利进行反击，形成企业之间相互挟持的竞争格局[15]。

2.4 专利力量对比的分化

专利数量激增和专利组合的兴起，致使单个专利的价值被稀释和模糊。积累专利数量的竞争导致了基于专利数量而不是质量的估价体系。单个专利的价值被大公司之间盛行的交叉许可交易(双边的或者专利池)和对专利组合大小的比较而被模糊。这样交易有利于确保市场参与者不会轻易对其他参与者提起诉讼并减少交易成本，但是单个专利很难突出。由于单个专利的价值被稀释和模糊，相应地，单个专利的流动性也受到了影响。

专利膨胀和专利组合的效应也加剧了个体发明人及小公司与大公司之间的差距。前者创造或者拥有的专利更难于商业化，因为它们只拥有小型的专利组合，并且受到它们的财力和法律经验的限制，更降低了他们的议价能力[16]。

3 专利商业模式的变化

传统的专利理论和专利态势下，理想中每件专利都是一个独立的意义探索，用以实现技术创新和产品创新，专利的利用对实体经营有着极强的依附性，专利价值的实现往往依靠专利权人自行实施。对于偶然出现的技术互补问题和较低层次的累积创新则可以通过交易方之间的交叉许可来实现。由于技术创新环境和专利态势的变化，专利商业模式也在发生着变化，专利联盟、专利钓饵、专利经营公司涌现并日趋活跃，专利技术市场发展迅速。一定程度上缓解了专利申请激增、专利权人分散等带来的问题，达到了有效甄别和选择专利、实现专利组合运用、降低专利交易成本等目标。从本质上讲，这些新的专利商业模式也包含了专利实施和许可，是对专利实施和许可的综合运用或者新型的运用，但是和传统的自行实施和简单许可有着较大的区别，从不同的角度对专利态势的变化做出了回应。

3.1 专利联盟涌现

日益增长的专利数量下，某一产品所必需专利的权利人也呈分散分布，依靠自行实施和简单交叉许可实现专利利用显得越来越不合时宜。专利联盟作为一种新的组织形式，开始担负起专利权的协调和利用的职能。专利联盟也称专利池，是指多个专利拥有者为了能够彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可而形成的一个正式或者非正式的联盟组织[19]。专利关系分为牵制、互补和替代等种类。原则上专利联盟中只存在牵制性专利和互补性专利，而不存在替代性专利[20]。专利联盟在市场竞争中的地位也越来越不容忽视。

有学者指出，专利联盟可以鼓励企业创新，促进专利研发。即成立联盟的预期会激励欲参与联盟的成员加大研发力度，导致联盟成立时一段时期内专利授权数量大幅上升。通过专利联盟推行专利技术标准、占领市场并获取经济利益已经成为企业进行市场竞争所普遍采用的重要手段。跨国企业推行“技术专利化、专利标准化、标准国际化”的技术标准发展战略模式。由于技术标准往往可能涉及到诸多权利人，其中有些技术是实施专利所必需的，称之为标准必要专利，相关权利人则称之为必要专利权利人。在标准制定和推行过程中，标准的必要专利权人往往通过缔结专利联盟，通过控制标准必要专利许可证的发放来阻止竞争对手进入市场。对于参与者而言，专利联盟的合理利用可以有效清除技术障碍、促进技术的快速发展、减少讼累、分散技术风险，促进竞争与合作[21]。

专利联盟组建专利池也有一定的局限性。第一，如果专利池中的专利是相互替代而不是互补的，专利池则会有反竞争的效果[1]。第二，专利池有一定的进入门槛，拥有数量可观的专利组合的大公司易于进入，而小公司和个人则往往被拒之门外。第三，专利池仅仅适用于一小部分产业和市场，主要是在那些生产某些产品和服务的核心知识产权都归于几个大型的、可识别的公司所有的情形。实际上，如果一个公司拥有某个部门大部分核心的知识产权，它很可能无法通过加入专利池而获得更多收益，因为它可以自行获得更多。正如美国高通公司的例子，它总是拒绝加入与CDMA技术相关的专利池。因此，专利联盟和专利池只能解决部分专利市场无效率的问题。这也正说明了各种其他类型专利中介者的出现，它们着手解决市场失灵的一些问题，尤其是小发明人和公司无法发现商业化机会的问题[18]。

3.2 专利诉讼成为营业手段

专利诉讼问题不仅仅局限于法律性或者技术性方面，同时也是企业决策者制定战略时考虑的关键内容。近年来，美国出现了许多不希望实际使用专利生产产品而获取专利权，对使用其专利的制造商要求专利侵权损害赔偿的个人或企业，被称为“专利流氓”(简称NPEs)[22]。2011年，美国约有380个NPEs，其中有35个拥有超过100件专利。NPEs和作为目标的运营公司在过去的十年中均有显著增加。在2000年，NPEs发起了近100件诉讼，针对的运营公司有500多家，到了2010年，二者的数量增加到了超过400件和2500家，2013年更是提起了3000件以上的诉讼[23]。大多数学者认为专利流氓具有以下特点：一是它们获取知识产权(专利)仅仅是为了从被声称侵权人手中获取收益；二是它们不研发任何与它们的专利相关的技术或者产品；三是它们采取机会主义的行动，不到工业参与者做出不可返回的投资前不起诉[18]。

专利钓饵的出现，也给现行的技术市场和法律制度提出了新的挑战。一方面专利钓饵企业发起的威胁和诉讼能够促使专利使用者向专利权人支付许可费，有助于专利权的实现，净化知识产权环境，也有利于促进专利在市场上的流转，提高技术市场的效率[22]。但是，通过潜伏静待专利实施者做出不可返回的投资来获得收益的行为，又被认为是“敲竹杠”，扰乱了正常的市场经营秩序。有些专利钓饵企业持有权利边界模糊或者微不足道的专利进行诉讼以求获取暴利，不仅拖累了实体企业，社会整体福利也因之而遭受损失[24]。甚至有人提出，应当改革专利侵权诉讼法律制度，通过“限制停止侵权行为制度的适用”等方法来应对专利钓饵企业恶意诉讼的问题[25]。

专利保护的强度和效力取决于知识产权法律制度。在我国，专利侵权举证难，专利侵权损害赔偿额度低是专利侵权司法实务中的普遍问题。我国专利侵权赔偿数额的确定有四种方式，分别为权利人受到的实际损失、侵权人所获利益、许可使用费的倍数和法定赔偿。抽样调查表明，四种方式中法院选择法定赔偿的比例占所有判决赔偿案件的93.5%，平均赔偿数额仅为8.366万元[26]。同时，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，明确规定“确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。”这一方面增加了司法实务中确定赔偿数额的难度，即如何确定某项或者某几项专利在侵权人收益中的贡献率，一方面也降低了专利权人进行诉讼的激励。由于上述种种原因，以专利诉讼为业的专利公司在我国尚未得见。

3.3 专利经营公司出现

专利经营公司近十年来在美国兴起，极大地改变着市场结构。在传统理论视野和技术模式中，以单项专利为主导进行组织和生产。但这种模式无法适应产品的复杂化、集成化程度越来越高的要求。传统的专利交易多是点对点的，即技术提供者和技术需求者往往直接交易或者借助中介平台进行交易，缺乏流通环节，无法以核心技术为中心，建构特定核心技术领域的专利组合。专利经营公司正是通过购买或自行开发取得专利并进行组合，在组合的基础向其他需要的企业提供一站式的打包许可，以应对技术集成和累积性创新的市场需求，并使专利权人获益。

美国高智发明就是一种典型的专利经营公司，它们通过专利经营管理来获取收益：一方面寻求具有潜在市场价值的专利或者专利授权，一方面对其专利进行打包组合并对外高价许可而获利。它们控制数量可观的专利和专利组合来获取规模效应和竞争优势，其掌控的专利不少于3万件[18]。但是，这类公司对资金和人才都具有很高的要求。高智发明公司声称已经从微软、英特尔、索尼、诺基亚、谷歌、易趣等电子公司和Charles River等一些投资公司筹集了超过50亿美元的资金；公司拥有800多名雇员，由科学家、技术专家、商业领袖、项目管理专家、律师以及知识产权专家等各行业精英组成。该公司已经进驻中国，在中国开展专利业务。另外，也有专门的专利经营公司通过专利集中来预防和应对潜在的专利诉讼，以降低客户的运营风险。运营方式和上述过程类似，如合理专利交易公司以及安全信托联盟等，只不过其目的仅限定为风险防御。中国也成立了知识产权经营公司，开始了专利经营新模式的探索[5]。

4 结语

以“新颖性、创造性、实用性”为核心的传统专利理论，已经无法描摹现阶段经济社会中的专利态势。现代技术创新环境下，一方面专利申请呈爆炸态势，专利丛林现象显现，专利竞争和专利沉睡现象并存，专利权人分散分布。另一方面是技术集成和协同的需求不断增大，二者之间有着难以调和的矛盾。新的商业模式在这种环境下诞生，专利联盟、专利诉讼、专利经营公司等专利经营模式开始展现在我们面前，但是这几种专利经营模式都有一定的适用条件。专利联盟往往要求其专利具有互补性，参与联盟的主体也要具有相当的技术实力，适用于某些行业或者产品；专利诉讼作为营业手段受到所在国家法律制度尤其是举证制度和赔偿制度的影响；专利经营公司对资金和人力资源的要求较高。企业和其他创新主体应当认识到这些变化给技术创新和经济发展带来的影响，面对这种新的经营模式的冲击，应当积极开拓新的创新模式，努力适应国际经济技术新环境。

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(责任编辑 沈蓉)

Business Model Innovation Under Situation and Changing Trend of Patents

Zhang Junrong

(School of Law，South-Central University for Nationalities，Wuhan 430074，China)

The traditional theory of patent has been unable to describe the present economic and social changes in patent situation and trend.In order to reveal changes of patent landscapes and business model in modern technology conditions,comparative analysis of patent landscapes and development analysis of patent theory are adopted.The findings are as follows.Patent applications and issuing is surging.Patent thickets problem has emerged.Patent portfolio and technology integration is becoming more important in various industries，which leads to patented business model innovation and change.Patent alliance emerges and becomes an important business strategy.Patent litigation evolves from means of self-protection into a specialty profiting model.The patent operating company appears and shows a strong vitality.Conclusions provide some theoretical basis and practical guidance for inventors to utilize patents.

Patent situation and trend；Business model；Patent thicket；Patent portfolio；Patent alliance

中央高校基本科研业务费专项资金项目“高校专利交易效率与创新能力研究”(CSQ16004)。

2016-06-06

张军荣(1986-)，男，山西运城人，博士，讲师；研究方向：知识产权与技术创新。

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