王 渊,熊伟红

(兰州大学法学院，甘肃 兰州 730000)

“技术标准”版权性问题研究

王 渊,熊伟红

(兰州大学法学院，甘肃 兰州 730000)

关于“技术标准”可否受著作权法保护的问题，学界意见不一，实务部门把标准作为作品给予著作权法保护。由于除企业标准以外的标准是由行政主体制定，具有强制性和规范性，应该属于其他规范性行政文件。依据《著作权法》第五条关于著作权客体的除外规定，企业标准外的标准不应该受著作权法保护。况且，它不具有作品的属性，标准的非著作权法保护及公开符合《著作权法》及《标准化法》的立法目的和精神，也符合利益平衡原则。如果给予标准予著作权法保护，会产生许多负面影响。由此，对企业标准外的标准进行出版就不存在专有出版权，行政主体对于制定出来的标准应当予以行政公开。

技术标准；版权性；利益衡量；行政公开

在中国，技术标准往往是由一些享有专有出版权的出版社出版，在标准制定部门的网站上很难找到该部门制定的标准。近年来，一些企业因标准查看之难而深陷苦恼之中，诸多因不知新的标准而使用旧标准生产产品的企业被执法部门处罚。例如，2013年5月，湖北一家食醋企业被当地工商部门处罚，原因是工商部门抽查了该企业生产于2013年3月的执行SB10337《配制食醋》标准的一批产品，但该标准当时已经作废，应该采用由商务部在2012年12月1日已经正式实施的新标准，即SB/T10337—2012的配制食醋标准。可是，这个标准在商务部的网站上并无公开的电子版，而享有专有出版权的中国标准出版社2013年5月才第一次出版纸质版。从该标准的实施到出版间隔近6个月的时间，而在这个时间内企业无从查阅新标准[1]。

为什么国家有关部门不将标准的内容公布，企业难以获得标准呢？原来在中国标准被认为受版权保护，没有版权人的同意或者通过合法途径获得，个人和企业就不能得到标准的具体内容。但就企业来说，在其生产经营活动中对于某些标准确是强制遵循的，法律法规对企业不遵循标准的生产经营行为进行了规制。如专门将成分不符合国家药品标准要求生产的药品界定为“假药”，并规定了不得出厂甚至构成生产销售假药罪等法律责任。企业要遵守各类标准，否则承担法律责任，而标准又处于受版权保护之中，并且只能由专有出版单位出版，于是矛盾就出现了。现在的问题是，标准尤其是国家标准是否应受著作权法保护？标准的出版是否应由专门出版社出版？对这两个问题，不同的主体存在不同甚至完全对立的回答。以出版联盟为主的群体、国家制定标准的一些部委及一些学者认为，标准应该受到版权法保护[2-4]。主要理由为标准的编写者是各专业标准化机构，其创作过程与工程设计图、产品设计图等受著作权法承认的作品类似，故属于科技作品。尤其是推荐性标准属于自愿采用的技术性规范，不具备法规性质，应受著作权法保护。2014年9月，由中国质检出版社牵头的12家标准专有出版单位向国务院法制办提出建议，要求将推荐性标准纳入著作权法保护[4]。北京高院及一些学者却持相反意见，认为国家标准是以有关行政主管部门名义发布实施的，属于“具有立法、行政、司法性质的文件”，故强制性标准与推荐性标准均不受著作权法保护[5]。

我们赞成第二种意见，但同时注意到，第二种意见只是谈到国家标准，对于其他标准没有论及，另外，这种意见对国家标准为什么不应该纳入版权保护之中没有深入的论证。为此，本文的研究重点在于解决两个核心问题：①标准的性质，本文对于国家标准、行业标准和地方标准的性质从标准制定主体、标准的强制性及规范性的角度展开分析；②标准可否版权性分析，本文从标准的“作品”属性、《著作权法》的规定、《标准化法》及《著作权法》的制定目的、著作权法的利益平衡理论及标准受版权保护后的社会影响等方面分析，对企业标准则依其内容分析可构成著作权法上的作品。为表述方便，除特别说明，本文将国家标准与行业标准、地方标准统称为标准。

1 标准的性质

1.1 国家标准、行业标准及地方标准的性质

1990年国家技术监督局发布的《标准化条文解释》将标准定义为：“对重复性事物和概念所做的统一规定。它以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机关批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据”。《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)对于标准的制定目的、制定主体及标准的分类等做出了具体规定。《标准化法》规定了制定标准的对象，即涉及工业生产、工程建设和环境保护等方面需要统一的技术性要求。该法还规定了标准的类别，即按照适用范围分为国家标准、行业标准、地方标准与企业标准。其中，在国家标准与行业标准中，又有强制性标准和推荐性标准之分。

依据标准化法，可总结出标准具有以下特点：

第一，标准的制定主体是具有行政权的行政主体。《标准化法》第五条规定了全国标准化工作由国务院标准化行政主管部门统一管理，而根据《标准化法》第六条规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门制定，行业标准由国务院有关行政主管部门制定，地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定。国家质量监督检验检疫总局是国务院标准化行政主管部门，国家质检总局对国家标准化管理委员会(简称国家标准委)实施管理。国家标准委是国务院授权的履行行政管理职能、统一管理全国标准化工作的主管机构。可见，虽然国家标准委是国家质检总局管理的事业单位，但它由于国务院授权而成为对全国标准化工作进行管理的行政主体。

通过查询大量国家标准，我们发现国家标准的发布主体主要有三类情况，一是国家质检总局和国家标准委共同发布，二是国家标准委单独发布，三是由一些国务院部委发布，如《GBZ/T260—2014 GBZ/T 260—2014 职业禁忌证界定导则》就是由中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会发布。由国家质检总局和国家标准委共同发布的标准数量最多，其次是国家标准委，由国务院各部委发布的标准则比较少见。由此可见，国家标准的制定主体主要是国家质检总局和国家标准委，少数情况下是国务院部委，而这些发布主体都是行政主体。

依据《标准化法》的规定，行业标准由国务院有关行政主管部门制定，这些行政主管部门往往制定属于本部门权限范围内的标准，如《农产品质量安全追溯操作规程 茶叶》标准是由农业部制定的，《公共汽车类型划分及等级评定》标准由交通运输部制定。地方标准由该省、自治区、直辖市的质量技术监督局制定。依据《国家标准管理办法》《国家标准制定程序的阶段划分及代码》(GB/T16733—1997)、《行业标准制定管理办法》和《地方标准管理办法》的有关规定可知，标准的具体内容来源于一些行政主管部门或者有关的组织甚至是公民个人，但是，这些标准最终都是由相应的行政主体发布的，其制定主体仍是行政主体。

第二，标准具有强制性。标准本质上应该是自愿的，但是《标准化法》第三章第十四条规定“强制性标准，必须执行”，第十八条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门负责对标准的实施进行监督检查”。第十九条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。”以上条文明确规定了县级以上政府标准化行政主管部门必须对标准的实施进行监督检查，这些规定表明标准是具有强制性的。对于一些不执行标准的，甚至还要承担法律责任，如该法第二十条对违反强制性标准的法律后果做了明确规定。有关国家标准和行业标准的法律责任的规定还分布于其他一些专门法之中，如《产品质量法》《食品安全法》《药品安全法》和《特种设备安全法》等均有对于所属领域内违反相关标准的惩罚性规定，此类惩罚性规定从法律责任承担方面说明这类标准具有强制性。以上规定均可表明，标准具有强制实施效力。

有学者认为推荐性标准不具有强制性。确实，《标准化法》第十四条规定：“推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”可见国家对于推荐性标准的态度是鼓励自愿采用，这一条虽未直接表明推荐性标准的强制执行力，而仅仅是“鼓励采用”，但此处鼓励企业自愿采用的主体是“国家”，此时国家对推荐性标准的适用是表达了一定的国家意志的，这种意志同样具有强制性的本质，因为：第一，不论企业采用与否，国家鼓励其得以采用的意志均不会消灭；第二，企业对于推荐性标准可自由选择采用或不采用，但一旦选择采用，便同时选择了生产不符合所选择采用的推荐性标准产品的不利后果，这与法律规范中的“任意性规范”是一样的。法律规范的强制性毋庸置疑，但其中也存在着诸多貌似“非强制性”的任意性规范。此类规范的标志性法律用语就是“可以”，其与强制性规则的区别主要在于“任意性规范主要是赋予行为人从事某种行为的自由，划定自由行使的规则，而强行性规范首先是规定某种行为模式以及责任的内容，通过责任来约束当事人从事某种行为[6]”。但不可否认，任意性规范仍具有强制性。并且，很多推荐性标准也已经被管理部门强制化了，比如，新闻出版总署颁布的《图书质量管理办法》以及图书差错率计算方法当中就明确规定，在图书中不符合国家公布的标准的，计为差错，这里并没有强调是推荐性标准还是强制性标准。对比强制性标准针对的范围，可以确定图书标准肯定是推荐性标准，但在实践中，“图书差错率超过万分之五即为不合格品，要责令出版社在30日内全部收回。尽管有些出版方面的标准编号是GBT，是推荐性标准，但是在我们这个行当里面早已经是强制性标准[7]。”

第三，标准具有规范性。标准具有一定的规范性,无规矩则不成方圆。在技艺层面，若不借助于规、矩等工具则无法画出标准的图形；上升到“社会”层面，不遵守既定的规则便无法形成一个稳定的生产、生活秩序。在我们的技术和产品领域，也存在着“规矩”——标准，这些标准包含相关行业的技术规范或者其他精确准则，是企业在技术方面的行为准则，其目的是确保企业生产的材料、产品、过程和提供的服务能够达到“质”的要求。这样的标准是针对一类产品或者生产过程或者服务等制定的准则，它具有一般性、概括性，它不是针对某一个企业的某一个产品的。标准的内容具有概括性，同时标准制定的最终目的是需要相关行业都要遵守，所以，它是能够被反复适用的。

标准具有规范性的作用。标准一旦制定后，它能够指引相关行业必须按照国家标准、行业标准或者地方标准进行生产或提供服务活动。依据标准，管理部门可以对某个企业生产的产品或者提供的服务是否符合相关标准或违反标准及其程度进行判断和衡量。如果某一企业没有根据标准的内容进行产品的生产或者服务的提供，会遭到国家管理部门的处罚及承担相应经济上不利的后果。这样的不利后果会使其他企业从中吸取教训，从而遵循标准。

在中国，规范性文件包括规范性法律文件及其他规范性文件。规范性法律文件是由《立法法》所规定的，具有立法权的主体制定的以宪法、法律、法规、规章等为表现形式的法律文件，这些法律文件体现了国家意志，有自己严格的逻辑结构，具有国家性、普遍性、规范性及强制性。其他规范性文件是国家各级机关、组织和社会团体制定的具有规范性的文件，包括国家各级权力机关的其他规范性文件、国家司法机关的其他规范性文件、其他行政规范性文件和各类组织团体的规范性文件。其他行政规范性文件是行政主体依据法定程序在法定职权范围内制定的除行政法规和行政规章之外的具有规范性、强制性和普遍性的文件[8]。从前述标准特点分析可以看出，标准制定主体是行政主体，它具有强制性、规范性和普遍性。规范分为技术规范和社会规范，标准属于技术规范范畴，法律属于社会规范范畴，标准作为技术规范，其也有效力，国家标准、行业标准、地方标准的效力来源于法律、法规、规章等，如某个产品不符合标准，那么这个产品依据相关标准只能被确定为不合格，但是，依据相关标准不能被确定为违法，如果要确定生产这个不符合标准的产品行为违法，需要根据《标准化法》等相关法律法规来进行认定。因此，这些标准应该属于其他行政规范性文件。当这些技术标准在法律上被确认后，就成为技术法规。

1.2 企业标准的性质

对于企业标准的性质学界争议不大。《中华人民共和国标准化法》第六条规定了企业标准产生的两种情形，一是企业在其生产的产品没有可参照的标准之时制定的企业标准；二是企业为追求自身的更好发展，提高竞争力而严于律己，自行制定严于既有的国家标准或行业标准的标准。国家鼓励和保障企业为自身发展目的而制定严格的生产要求的标准。可见，企业标准是企业在企业领导的组织下为了使企业在生产、经营和管理方面获得最佳秩序而制定的反复使用的规则。这些规则依性质属于企业组织的规范性文件。

2 标准可否版权性分析

2.1 标准的“作品”属性

著作权法及其实施条例规定的13类作品类型中并未涵盖标准。依据著作权法的“思想表达二分”理论，著作权法对作品的保护仅限于作品的表达形式，而不保护思想观念。一般地，企业标准之外的标准是对其调整对象所做的一种具有科学依据的统一的技术要求、规格、准则或依据，这实际上可视为是产品生产统一化的“解决方案”。作品所描述的“解决方案”被视为“抽象思想”，而被排除在著作权法的保护之外[9]。即使对标准这种“解决方案”进行表达，它的表达方式也是较为固定的，它是思想与表达的合并，因而也应该被排除出著作权法“作品”范畴。

企业标准则不同，它仅针对本企业特点和实际情况制定，只适用于制定企业，反映的是制定企业在生产方面的特殊要求。这种要求不仅仅是对“严格”的追求，特定的标准也可能是企业自行创造的体现其核心竞争力的生产标准，具有独创性，是制定企业自身的智力成果，故构成著作权法意义上的作品。

2.2 《著作权法》的规定

《著作权法》第五条将“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”排除出了著作权法保护的范围。作品上的著作权作为一种垄断权，它意味着未经许可，他人不得复制、传播或者以其他方式利用相关作品，著作权法将特定对象排除出保护范围，这不仅仅出于官方文件、法律法规等发布的初衷与作品的“垄断”性质不符的考虑，更是为了著作权法背后所要保障的社会公共利益。

根据前文对标准的性质的分析，国家标准、行业标准及地方标准都是其他行政规范性文件，属于《著作权法》第五条的“其他具有行政性质的官方文件”，因而不应该受到著作权法保护。企业标准因其符合著作权法上的作品概念，且非官方文件，因而受到著作权法保护。

2.3 《标准化法》及《著作权法》的制定目的

首先，给予标准著作权法保护会导致《标准化法》的立法目的不能实现。根据《标准化法》第一条，标准的制定关乎的是国家和社会的公共利益，是为国家经济建设服务的，区别于包括著作权在内的知识产权的私权属性。标准主要是为工业产品生产者、工程建设者以及从事实际技术工作的人员等在具体实践中设定统一的要求，但是标准同样为产品和服务的受众提供了一个判断客体好坏优劣的参考标准，并能以其特有的机制在一定程度上排除、过滤掉对我们人身、健康、财产安全等等威胁或者是不利影响的产品、服务，此时标准就扮演着标尺的角色，我们利用其进行衡量进而做出合理的选择。从这个意义上来说，行政主体所制定的标准符合公共利益要求，属于社会公共资源的范畴，应向公众公布，为公众所知晓。

标准的实施是使其制定目的得以实现的根本途径，技术、生活的各个环节依照标准规范进行，国家或政府便能实现对社会公众的生活和生产活动进行有效、具体的管理和规制的目的，更好地发挥政府职能。若国家标准、行业标准和地方标准受到著作权法保护，必然不利于标准的传播，不利于标准被公众知晓以及标准的实施。因为著作权是垄断性权利，这种垄断性权利决定了标准如果作为作品，其是否公布，是否给予传播等等都由著作权人决定。可见，这种垄断性权利的行使是不利于标准的公开、传播及使用的，给予标准于著作权法保护会导致《标准化法》的立法目的不能实现。

同时，给予标准于著作权法保护也不符合《著作权法》的立法目的。《著作权法》既保护“作品”的著作权，又鼓励“作品”的创作和传播。在鼓励创作方面，著作权法赋予了著作权人对其创作的作品享有各项专有权利，这是对著作权人利益的法律保护。著作权法的终极目的是使“作品”得到传播，从而促进社会进步，如果给予“标准”著作权法保护，标准的制定者享有著作权，这种垄断性著作权实际上阻碍了标准的传播，也不利于社会进步，与《著作权法》的目的背道而驰。

2.4 著作权法上的利益平衡

利益平衡原则是著作权法的基本原则之一，这一原则追求的是著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡[10]。我们可以发现，著作权法制度上体现的核心利益与其要保护的社会公共利益实际上是存在一定矛盾的。而制度利益与社会公共利益的矛盾、脱节问题是“法律成长中的烦恼”，这一矛盾的深度与广度还可能直接影响着这一法律本身的效力裁量[11]。这就需要我们以社会公共利益为基准进行利益衡量，理性看待具体法律制度与社会公共利益的关系问题。

标准制定的目的是规范经济、社会、环境等方面的技术性问题，且因其关涉社会公共利益要求而需要尽可能得以传播进而为社会公众所知晓。因此，虽然标准是制定主体的智力成果，但是出于社会公共利益的考虑，经过利益衡量，我们不应当为了鼓励这种智力成果的创作而赋予其著作权法的保护。

标准的制定主体是行政主体，以行政机关为主的行政主体的存在及其权力本身就源自社会公众，所以，行政主体的行政行为必须是出于社会公众利益目的。标准制定出来之后必然要面对的是将标准在全国范围、在某个行业领域、在本地区公布以及实施。如果标准被作为作品受到著作权法的保护，标准的制定主体的利益是得到了维护，但若社会公众想要知道及使用这一标准，就会因为标准受到保护而不能获得或者要付出一定的代价，这不利于标准的传播及使用。因此，从著作权法的利益平衡原则考虑，行政主体制定的标准不应该受到版权保护，这样才能使社会公众均能享受到标准的制定给社会生活的方方面面所带来的好处。

2.5 标准受版权保护的社会影响

国家标准、行业标准、地方标准若受到版权保护，其制定主体——国家行政机关则对其制定的国家标准、行业标准和地方标准享有著作权，其享有著作权法上的一切权利，包括赋予特定主体标准的专有出版权，从而使得标准的出版发行及网络传播由特定主体享有垄断权。这正是以出版联盟为主的群体、国家制定标准的一些部委及一些学者所主张的，并且其中制定国家标准的一些部委作为实践部门在具体实践中已经采取。国家行政机关制定国家标准、行业标准等的目的是为社会公益而针对与社会公众的生产、生活息息相关的产品、服务等制定严格、统一的标准，并通过严格执行标准来达到国家或政府对于社会技术、生活的方方面面的规范化发展进行有效、具体的管理和规制的目的，因此，不论从标准的官方性还是社会公益性来说，标准都需要尽可能的得以传播为社会公众知晓。而标准由于被认定为受版权保护的对象从而使权利人-标准的制定者授予专有出版，专有出版的垄断违背了标准的目的与要求，这就导致了本文开头所引述的相关现象，产生了诸多不利的社会影响。

第一，对于标准适用的对象企业来说，不利于从事生产经营的企业严格、及时地按照标准来组织生产经营活动，标准的版权保护及出版发行的垄断极易导致标准发行相对于标准制定的严重滞后，从而给企业采用最新制定的标准造成困难；第二，标准的版权保护及垄断出版实际上造成了对标准的“封锁”，适用主体要想积极履行其适用标准的“义务”，却需要付出大量成本。作为理性经济人，其必然会为降低成本转向盗版标准，于是刺激了标准领域的盗版现象；第三，对于保障标准实施的主体——行政执法机关来说，这不利于行政执法人员及时地了解、研究标准，再加上盗版现象的加重加大了公安机关等执法部门的执法成本，从而影响其依法对标准的执行企业实施有效监管[12]；第四，对于社会公众来说，这违背了社会公益。一方面它不利于社会公众进行有利的社会监督,知晓和了解标准是利用其进行辨别优劣产品和服务的前提，社会公众只有在知晓标准、可随时方便查阅标准的情况下方可及时将不符合标准的产品和服务等甄别出来，实行社会监督。另一方面，盗版标准与正版标准很可能存在不同程度的差错，企业根据盗版标准生产出的产品对社会公众的健康会造成威胁。

3 标准的出版问题

通过上文对标准可否版权保护的分析，我们已经明晰，企业标准之外的标准不应在著作权法保护之列。而专有出版权依法需由著作权人授予给特定出版者，只有作品的著作权人有权赋予特定出版者专有出版权，既然标准制定机关不享有标准的著作权，那么专有出版权的授予便没有根据。为此，所有的国家标准、行业标准以及地方标准均应公开出版，为使标准更大范围的传播，国家可通过财政补贴等手段鼓励出版者出版并以相对较低的价格进行出售。对于公开的方式，笔者认为应以使社会公众尽可能知晓为原则。具体形式应该多样化，如在网上公布，允许公众不以营利为目的自行下载，通过媒体公布，等等。

4 结语

技术标准的可否版权性不仅仅是一个理论问题，更是一个实务问题。从标准的性质、法律的规定、著作权法基本原则、《标准化法》及《著作权法》的立法目的、社会公共利益、标准版权化后的影响等各方面的分析可以看出，国家标准、行业标准和地方标准不能也不应纳入著作权法保护的范畴。它产生于社会公众的生产生活需要，一旦被制定后理应予以及时有效的公开，由社会公众共享。

[1]刘溪若.国家标准出版的“独角戏”[EB/OL].[2015-06-20].http://www.bjnews.com.cn/finance/2013/07/23/274712.html.

[2]柳经纬.标准的规范性与规范效力[J].法学,2014(8).

[3]李忠峰.论国家标准的版权和出版权[J].中国浦东干部学院学报，2013(3).

[4]邹韧.标准出版机构集体建议推荐性标准应纳入著作权法保护[EB/OL].[2015-08-08].http://www.xjpp.gov.cn/NewsView.aspx?id=5478.

[5]国家版权局版权管理司.关于标准著作权纠纷给最高人民法院的答复(权司[1999]50号)[EB/OL].[2015-08-08].http://www.docin.com/p-784648374.html.

[6]许中缘.论任意性规范：一种比较法的视角[J].政治与法律，2008(11)：66.

[7]金维克.国家标准应否归还社会[EB/OL].[2015-12-10].http://bbs.foodmate.net/thread-452212-1-1.html.

[8]罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2012:188.

[9]崔国斌.著作权法原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2014:52-53.

[10]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].3版.北京：中国人民大学出版社，2013:16.

[11]梁上上.制度利益衡量的逻辑[J].中国法学，2012(4):87.

[12]孙效敏.国家标准的出版发行不应搞行政垄断[EB/OL].[2016-03-29].http://news.sina.com.cn/o/2013-07-29/095927798790.shtml.

(责任编辑 沈蓉)

Research on Copyright of Technical Standards

Wang Yuan，Xiong Weihong

(School of Law,Lanzhou University，Lanzhou 730000,China)

Academic circles have a disagreement over the issue that whether technical standards should be protected by copyright law，and most practical departments hold the view that they shall be protected as“works”in copyright law.All the technical standards except enterprise standards should belong to other normative administrative files，since they are mandatory and normative as a result of being made by administrative subject.Consequently，according to the provisions about the object of copyright in article five of the copyright law，all the technical standards except enterprise standards should not be protected by copyright law.Besides，they don’t possess the property of the works.Without giving these technical standards the copyright law’s protection but making them public conforms to the legislative purpose and spirit of the copyright law and the standardization law，as well as the principle of benefit counterbalance.It will take many negative effects when giving technical standards copyright law protection.Based on this，the administrative subject should provide the technical standards administrative openness and there’s no exclusive publishing right.

Technical standards；Copyrightable；Benefit counterbalance；Administrative openness

国家社会科学基金项目“新媒体时代版权豁免与版权许可合同的冲突及协调研究”(15BFX142)，中央高校基本科研业务费专项资金资助“技术标准的知识产权问题研究”(15LZUJBWZY107)。

2016-06-01

王渊(1974-)，女，湖北钟祥人，副教授，博士；研究方向：知识产权法学。

D923.4

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