文◎米卿师法起

干股型受贿中实际获取利益的认定

文◎米卿*师法起*

一、基本案情

王某系浙江省Z市某乡镇负责人。2010年期间，潘某找到王某，二人商定由潘某单独出资在该乡镇成立货物仓储有限责任公司（下称A公司），王某利用其职务便利负责该公司土地和相关事项上报审批等工作，并在不出资的情况下享有A公司10%的股份，按股份比例获取公司收益，但潘某与王某间未签订股权转让协议。2012年，由于效益不佳，潘某将该仓储公司注销，按照股份比例王某应分得10万元收益；但是潘某提议两人继续合作，成立新的港口货物运输服务有限责任公司（下称B公司），王某以应得的10万元收益入股，享有新公司10%股份，王某应允，但双方仍未签订相关股权转让协议。后B公司因经营不善资不抵债破产倒闭，王某也因此始终未实际取得其应得干股收益。

二、分歧意见

第一种意见认为，王某的行为构成受贿罪。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定，干股型受贿中未签订股权转让协议或无法证明股权转让的，且没有实际取得财物不构成受贿罪。但是该案中，应当对A和B公司成立时王某的行为进行分段评价。王某并非未实际取得财物，而是在A公司注销后，可实际取得分红后，在潘某的建议下，为了成立B公司获取更多利益，而对已经可以取得和占有的财物，在转移占有前做出的处分行为。王某行使处分权的行为可以看做是对该财产享有支配权，并以自己的独立意志进行了处分，构成受贿罪。成立B公司则是王某在第一阶段成立A公司受贿目的实现后，以所获取的贿赂款入股，是新的事实；B公司因王某意志以外的原因破产倒闭，导致其未能实际取得新的利益，根据《意见》的规定不构成受贿罪。

第二种意见认为，王某的行为不构成受贿罪。该案中，A和B公司成立具有连续性，应当将王某的受贿行为放到整个事件中看待，对其受贿行为进行整体上的评价。虽然A公司注销后，王某可以分得10万元收益，但并未实际取得该笔款项。同时，潘某也只是在原注销公司的基础上成立了新的公司，公司资产是从原公司整体转移到新成立的公司，不同的是改变了公司的经营范围，所以A和B公司具有前后相继性，而且两个公司也始终只有潘某一个实际股东和王某一个隐名股东，所以王某在B公司其实也未实际入股，而只是取得了潘某约定的干股，从A公司到B公司，潘某承诺送给王某的10%干股具有延续性。因此，从始至终王某均未实际出资，潘某也未最终完成其行贿行为。基于同一事实行贿过程的整体性，王某最终都没有实际取得相关财物，所以王某的行为不构成受贿罪。

三、评析意见

笔者赞同第一种意见。此案中，王某行为应当构成受贿罪，受贿数额为10万元，具体理由如下：

（一）王某对A公司所分得的10万元收益享有控制权和处分权

《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。从法律条文看，受贿罪的构成不仅需要国家工作人员为他人谋取利益，还需要国家工作人员索取或者收受他人的财物。2003年最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为即可。可见，法律对于谋取利益行为规定的较为宽泛，并不要求谋取利益行为的具体完成，甚至不要求具体实施，只要做出承诺即可。法律之所以做出这种规定，也是为了防止案发时，国家工作人员由于各种原因尚未实施为他人谋利的行为，进而造成对处罚行为的规避。法律之所以对承诺行为也进行认定，这是与国家工作人员索取或者收受财物行为分不开的，而且这种索取或者收受行为对国家工作人员而言不仅是一种可期待利益，更是具有可控制性的利益，这与谋取利益中对承诺也做出认定是有所不同的。刑事法律中的可控性与民法中所讲的所有权并不相同，具体到受贿罪而言，国家工作人员对于索取或者收受的利益具有控制权不以国家工作人员在民法上具有所有权为要件，如对房屋、汽车等，并不以转让登记为必要条件，刑法认可事实上的控制权。受贿犯罪中国家工作人员只要对索取或者收受的利益享有事实上的控制权，进而能够自由决定对利益进行处置即可。

此案中，王某作为国家工作人员利用职务便利为潘某开办公司谋取利益，潘某为了感谢王某的帮助送给其10%的公司股份，虽未进行股权转让登记，但潘某因经营原因决定注销公司时，其告知王某可取得10万元分红款，并由王某决定如何处置该10万元。虽然，潘某提议让王某将10万元入股潘某新开的公司，但是这种提议完全不具有约束性，王某完全可以自由决定10万元如何处置，属于刑法规定的非法收受他人财物。结合《意见》的规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获取利益数额应当认定为受贿数额。应当认定王某基于A公司享有的干股，在该公司注销后获取分红并处置的行为构成受贿罪，受贿数额为10万元。

（二）受贿人获取利益不以最终实际享受利益为标准

国家工作人员索取或者收受他人财物，并不要求国家工作人员最终对获取的财物真正的进行享受。国家工作人员索取或者收受他人财物，只要国家工作人员对财物形成控制处分权即可。在国家工作人员获得对财物的控制处分权之后，如果由于自身处置的原因或者由于其自身不可控制的原因造成了国家工作人员对财物控制权的丧失或者是财物的损害灭失并不影响受贿罪的成立。例如：国家工作人员索取或者收受财物之后直接将财物交予同一行贿人进行投资或者使用，因行贿人投资失败或者使用不当而造成财物损失的，并不影响受贿罪的成立。此外，国家工作人员在索取或者收受财物之后，如果对财物可以履行控制权和处分权，但是由于该国家工作人员的原因，导致财物在尚未真正交付到国家工作人员手中前，因自然灾害等不可抗力因素致使财物损毁或者灭失，并不影响受贿罪的成立。

该案中，潘某在A公司注销之后将10万元分红款交予王某处置，王某在处置时只是未将该笔分红款具体拿在自己手中，而是根据潘某的建议继续投资以求获取更大的利润，只是因后续经营原因，才导致该10万元全部亏损。因此，上述10万元分红款的灭失，属于干股型受贿中在取得实际利益后，因王某自己行使处分权引发的后果，是基于A公司在受贿既遂后的另一阶段行为，王某是基于不同故意实施了不同的行为。所以，此种受贿款二次投资行为导致其10万元分红款的灭失并不影响其受贿罪的构成，王某基于B公司的受贿后非法投资行为与基于A公司的干股型受贿间不存在同一受贿事实的延续，不能以王某在B公司是否最终实际享受利益来评价前一阶段受贿行为是否成立，而应将王某在A和B公司成立过程中的基于不同的故意实施的不同行为，作为相对独立的两个阶段进行评价。

（三）受贿人获取利益要注意划分时间节点、区分法律关系的转化

受贿人与行贿人之间经常存在着较为复杂的联系，这种联系既有刑事法律关系，有时也存在民事法律关系，甚至还可能存在刑事法律关系与民事法律关系之间的转化。因此，要正确认定双方之间是行受贿关系还是民事法律关系，一定要准确划分法律关系转化的时间节点，从而对法律关系做出准确的认定。王某与潘某之间存在着由行受贿刑事法律关系向民事法律关系的转化：潘某在首次开办公司时，按照约定送给王某10万元的分红款属于行受贿的刑事法律关系；但当王某将10万元交予潘某继续投资成立新的公司时，他们两者之间又建立了合作投资的民事法律关系。王某的投资行为属于其个人对10万元受贿款的控制处分，最终10万元全部亏损也是王某经营投资失败，是王某和潘某之间的民事法律关系，而非两人初次开办公司时行受贿关系的延续。

受贿人与行贿人之间从刑事法律关系到民事法律关系的转化，后续的民事法律关系是否受到刑事法律关系的影响？即，受贿人将从行贿人处获取的财物继续交予行贿人投资经营获取的利润认定，产生的债权债务关系是否应该受到保护？笔者认为，这种债权债务关系是否受法律保护要区别受贿人将受贿财物直接交予此财物的行贿人进行经营还是交予其他行贿人经营。如果受贿人直接将行贿人送的财物交予同一行贿人经营则其相互之间建立的民事关系不受法律保护，其经营获得的利润是作为犯罪孳息进行没收，其相互之间因此建立的债权债务关系也是不受法律保护的。如果受贿人将受贿得来的财物交予其他行贿人进行经营，如果其他行贿人明知受贿人给其投资经营的财物是受贿得来的，那么受贿人与行贿人之间建立的民事法律关系是不受法律保护的；如果行贿人不知道受贿人给其的财物是受贿得来的，那么两者之间的法律关系受到法律保护，但是受贿人因投资得来的收益应当作为孳息予以没收。本案中，王某将10万元交予潘某继续进行投资经营，两者之间建立了民事法律关系，而王某所投资的10万元正是潘某所行贿的，潘某将行贿给王某的10万元继续进行投资的民事法律关系是不受法律保护的，由此王某和潘某之间建立的债权债务关系也是法律所不认可的。此外，如果王某在B公司获取的分红超过应得分红，可以根据实际情况对超过部分是否属于受贿进行界定。

*浙江省舟山市人民检察院［316000］