●申 畅/文

论录音录像材料的取证规制

●申 畅[1]/文

从电子数据的内涵、外延及特征判断，录音录像材料属于电子数据。其取证规制应当遵循如下路径：取证主体要合法；取证程序要坚持依法审查原则、比例原则、安全及时原则；保管、移送程序要衔接，建立证据链制度；监督制约机制要完备，建立内外部监督机制。

录音录像 电子数据 证据属性 取证规制

“雷洋案”将公安机关卷入舆论漩涡，公安机关的执法公信力受到冲击。抛开雷洋是否涉嫌嫖娼，该案中能够证明涉案民警是否存在职务犯罪的关键证据即录音录像材料。近年来，随着公安机关侦查科技的进步，录音录像被广泛应用在侦查领域，在侦查破案方面显现出优势和潜力，有力的缓解了案多人少矛盾，对于提高侦查案件质量也大有裨益。但是录音录像材料在具体的侦查办案中取证程序还存在较多不足之处，笔者将从录音录像材料的取证规制层面对侦查实践中问题予以探讨，以期指导侦查实践。

录音录像材料作为一种电子数据，其取证应当遵循电子数据的取证规则。［1］“理论与实践脱节是各国刑事司法领域普遍存在的情况，在中国的现实语境下，这种脱节甚至出现一种“理论反对实践”的现象。”［2］我国现行法律及司法解释尚未形成电子数据的取证规则，在借鉴法治国家成功经验的同时，对电子数据的取证规制必须回到侦查实践中来。以下笔者将结合侦查实践及法治国家经验，对电子数据的取证规制问题进行探讨。

一、取证主体要合法适当

录音录像材料与其他证据类似，都需要两名以上侦查人员调取。不同种类的录音录像材料对取证主体的要求不同。

笔者认为，录音录像材料作为一种电子数据，原则上要由公安机关内部精通电子数据知识的侦查技术人员调取。但从侦查实践来看，这仅仅是一种理想状态。正可谓“理想很丰满、现实很骨感”，在当前侦查资源极其有限的情况下，要求所有的录音录像材料均由侦查技术人员调取既无必要，也不现实。因此，笔者建议，对于公安交管部门管理的路面监控视频、公安机关或其他行政执法机关使用执法记录仪录制的视频、银行ATM机取款视频，在满足技术要求的情况下，可由两名以上侦查办案人员调取。对于案发现场目击证人、被害人录制的视频，案发中心现场及周围个人监控设备拍摄的视频以及需要搜查、扣押、勘验检查、鉴定的视频必须由专业的侦查技术人员调取。理由在于，公共机构管理的录音录像，其被篡改的可能性较小，而由个人管理的录音录像，其真实性降低，需要更为专业的侦查技术人员予以甄别判断。

此外，侦查讯问、询问同步录音录像必须贯彻审录分离的要求，由侦查人员以外的侦查技术人员进行录制，在录制主体上保持必要的中立性。笔者认为，违反审录分离原则制作的侦查讯问、询问同步录音录像系非法证据，不得作为证明取证行为合法性的证据，应予排除。

二、调取程序要审慎严格

录音录像材料作为一种电子数据，具有存储内容的海量性、形态的易变性、变动的可察觉性以及内容的难以直接感知性的特征。［3］因此，录音录像材料的制作取证过程必须严格。如上所述，录音录像材料要由两名以上侦查人员或侦查技术人员依法定程序调取。笔者以为，录音录像材料的调取应当遵循以下原则：

（一）安全及时原则

监控类录音录像材料占用内存空间较大，无论是由机构保存的抑或由个人保存的录音录像材料，一般都有一定的保存期，保存期到了，后面的录音录像材料被前面的录音录像材料自动覆盖。其他录音录像材料如不及时调取也存在被人为篡改、剪辑、毁灭的风险。因此，刑事案件发生后，公安机关侦查人员应当立即提请调取相关录音录像材料，及时保全证据。另外，录音录像材料属于电子数据，调取时应采取安全防护措施，如调取的移动硬盘或其他存储介质要保证内存充足、运行良好、无病毒感染。

（二）依法审批原则

该原则是指，侦查人员在调取、搜查、扣押、鉴定录音录像材料时要依法审批，取得明确授权。侦查人员要提供适当证据证明调取、搜查、扣押、鉴定录音录像材料的必要性与合理性。授权内容中应当载明授权依据以及特定人员、场所，录音录像材料范围及其存储设备。这体现了法治国家的司法令状、合理根据以及特定性原则的要求。笔者不建议概括授权，因为其与法治国家以往的“概括令状”类似，要么在搜查、扣押的问题上赋予执法机关过大的自由裁量权，要么允许执法官员无差别地搜查、扣押有罪证据和无罪的物品。［4］侦查实践中，公安机关案多人少的矛盾较为突出，许多录音录像材料如不及时调取将存在灭失的风险。因此，对于不需要采取搜查、扣押措施的，采取事后备案的形式；对于需要采取搜查、扣押措施调取的，需要事先取得批准。目前，公安机关采取上述措施需要经过县级以上公安机关负责人批准，笔者认为，在合适的时机，应当将审批权交由检察机关侦查监督部门行使。

1.不需要采取查封、扣押措施的调取程序。第一，制作并出示调取证据通知书等法律文书。系统自动生成→载明需要调取的录音录像材料、调取原因、调取时间、调取人员→主办侦查员（或部门负责人审批）→加盖单位印章→表明身份并向录音录像材料持有单位或个人出示。第二，检查电子数据存储介质是否内存充足、设备有无故障，检查录音录像材料是否完整、有无人为剪辑、篡改。第三，寻找一名与本案无关的人员作为见证人并签名捺印。第四，一名侦查人员复制调取录音录像材料，另一名侦查人员用执法记录仪或其他设备拍照或录像复制调取过程。第五，填写调取证据清单，载明调取录音录像材料来源、文件名称、长度、格式、存储路径，有无使用过。需要作进一步勘验检查、鉴定的，要在复制件进行。第六，填写调取证据清单回执，由证据提供人签名捺印。

2.需要采取搜查、扣押措施的调取程序。第一，制作搜查决定书、扣押决定书，载明采取搜查、扣押的主要根据、必要性，拟搜查、扣押的对象、电子数据设备、录音录像材料的内容范围，拟实施搜查、扣押的主要侦查人员（技术人员）、主要方式。第二，经主办侦查员或部门负责人审批后报县级以上公安机关负责人审批用印。第三，分步实施搜查、扣押。先搜查、扣押授权范围内的存储录音录像材料的电子设备再对电子设备内的录音录像材料进行勘验、检查、鉴定。搜查、扣押要制作搜查笔录，填写扣押清单，并对搜查、扣押过程进行录音录像，搜查、扣押的计算机等电子设备要封存。需要现场勘验或远程勘验的，要在侦查指挥人员指挥下进行。勘验过程要录音录像，并制作勘验检查笔录。需要使用录音录像材料的，要在复制件上操作，使用过程要写明，使用后要封存存储介质。第四，填写调取证据通知书回执，由证据持有人签名或盖章。

3.制作侦查讯问同步录音录像的操作规程。第一，权利告知。侦查人员在对犯罪嫌疑人讯问前要告知其讯问要全程录音录像。第二，审录分离。侦查讯问同步录音录像的录制主体要与讯问主体分开，保持必要的中立性。一般要由侦查技术人员承担录制任务。第三，全程录制。侦查讯问同步录音录像要从犯罪嫌疑人进入讯问场所开始至讯问结束、犯罪嫌疑人核对讯问笔录签名捺印为止。第四，及时封存。录音录像结束后，侦查技术人员要及时刻录光盘一式两份，一份随案移送，一份备案。对于两份光盘均应封存。违反上述操作规程就会导致同步录音录像制作的程序性失灵［5］，正如陈瑞华教授所指出的那样，“中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，…‥，而是刑事程序的失灵问题”。［6］正如“任何违反诉讼程序的行为都应受到相应的程序性制裁”，［7］程序失灵的后果一旦造成，上述证据就是非法证据，应予排除，不再具有证据资格。

（三）取证比例原则。［8］

该原则是指侦查人员在采取搜查、扣押措施调取录音录像材料时，要尽量采取不侵犯犯罪嫌疑人个人隐私的方式进行。除有明确证据证明电子设备中存储的与犯罪嫌疑人个人有关的录音录像材料确与正在侦查的犯罪有关联时，才能根据授权内容采取搜查、扣押，勘验、检查、鉴定。对电子设备中录音录像材料的搜查、扣押要比普通的搜查、扣押更容易侵犯犯罪嫌疑人隐私权，正如美国联邦最高法院所指出的：“打开和浏览电脑机密文件暗示着尊严和隐私利益(dignity and privacy interest)，有些人认为保存于数据存储设备中的思想比身体隐私更值得珍视。”因此，要严格限制、审慎使用。

三、保管移送要衔接

法治国家一般按照电子数据保管链制度［9］的要求存储、保管、移送电子数据。录音录像材料属于电子数据，理应建立保管、移送环节证据链制度。

（一）建立专门材料保管室

建立专门录音录像材料保管室，设置专用存储电脑和服务器，由专人负责。录音录像材料保管室环境要做到防火、防泄密、防潮、防震。存储电脑、存储介质、录音录像材料都要加密。所有的录音录像材料都要备份，刻录光盘。原始存储介质、光盘要封存并加贴条形码。

（二）建立跨部门数据库

建立覆盖公检法机关的涉案财物电子数据库，信息互通、共享、分阶段保密。录音录像材料从入库起至案件审理终结，流转全程纳入电子数据库管理，公检法三家要各司其职、各负起责，紧密配合。

（三）建立原始存储介质随案移送制度

案件移送审查逮捕时可移送光盘，应检察机关要求可另行移送原始存储介质。公安机关侦查人员要做好出入库登记备案。移送审查起诉时要将原始存储介质随案移送，同时移送刻录成光盘的播放软件、解码密钥。对于同步录音录像，侦查人员应将所有案件的入所前的侦讯同步录像拷贝至专用涉密电脑，并刻录成光盘。对于刑事诉讼法规定的可能判处死刑、无期或其他重大刑事案件，要及时下载并拷贝所有的讯问录像。

四、监督机制要完备

“如果政府不认真地对待权利，那么它也不能够认真地对待法律。”［10］公安机关既是刑事执法机关，也是政府的职能部门，其执法形象关乎政府形象。因此，公安机关在收集录音录像材料时必须接受来自公安机关内部和外部的监督：

（一）建立健全内部监督制约机制。

预审、法制部门要加强录音录像材料取证监督。对于违反程序正义调取的录音录像材料要严格审查，可以补正的要及时补正取证瑕疵；无法补正的要及时排除，对因排除录音录像材料导致案件无法成功报捕、移送审查起诉的要进行责任倒查，追究办案责任。

（二）完善外部沟通协作机制

加强同检察机关沟通，探索建立主任检察官引导监督公安机关电子数据取证机制。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。有权力的人会无休止地使用权力，直到有界限的地方为止。”［11］内部监督的作用毕竟有限，公安机关要积极配合检察机关侦查监督部门、公诉部门监督。对检察机关发出的检察建议要及时研究，对检察机关在办案中发现的违法行为要高度重视，对检察机关制发的纠正违法通知书要督促整改、追责到人。

五、代结语：审判中心主义背景下公安机关应强化录音录像材料取证规制

“现行制度下以强制犯罪嫌疑人供述为核心的侦查破案模式，形式上物质成本不高，但却是以牺牲相当一部分人的人格尊严为代价的，这种做法与其说是在依法进行侦查，不如说是以公权实施普遍的强制。”［12］当前，人权保障的呼声日益高涨，以审判为中心的诉讼制度改革扎实推进，这些都对我国侦查模式转型提出了客观要求。

笔者认为，公安机关要加强研究，运用大数据和云计算拓展录音录像材料在侦查领域内的功能，同时加强横向协作，合力探索录音录像材料等电子数据的收集、固定、保全、移送、举证、质证、认证以及相关的非法证据排除标准及程序，在坚守程序公正的前提下，最大限度的发挥录音录像材料的侦查价值，加快推进侦查模式转型提质，主动适应以审判为中心的诉讼制度改革。

[1]中国人民公安大学侦查学院硕士研究生［100038］

注释：

［1］公安部于2005年颁布了《公安机关计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(以下简称公安机关《勘验与检查规则》)和 《公安机关电子数据鉴定规则》(以下简称公安机关 《鉴定规则》);最高人民检察院于2009年颁布了《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》(以下简称检察院 《鉴定规则》)。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条对电子证据的审查判断也做出了一些规定。不仅如此，2012年修正的《刑事诉讼法》还将电子数据作为一种法定证据种类做出了规定。此后于2012年底修正的公安机关《办理刑事案件程序规定》(以下简称公安机关 《规定》)第227条将电子邮件与普通邮件、电报等并列，明确规定为查封、扣押的对象。于2012年底修正的人民检察院《刑事诉讼规则(试行)》(以下简称检察院 《规则》)第9章第6节更将电子数据明确规定为侦查机关提取、查封、扣押的对象。于2012年底修正的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)第93条、第94条还对电子证据的审查判断做出了具体规定。应当承认，这些司法解释和规范性文件考虑到电子数据的特殊性，对其做出特别规定，并设置一些特殊机制保障其客观性和原始性，是值得肯定的。这些规定在一定程度上体现了证据保管链制度的基本要求，值得肯定。然而，我国目前对电子数据搜查、扣押的立法尚处于起步阶段，对电子数据搜查、扣押的许多问题都没有做出规定，对有些问题虽然做出了规定，但存在不少问题。

［2］所谓“刑事程序的失灵”是指立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以致使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设。

［3］参见何邦武、戴平：《论电子数据取证程序的法律规制》，载《云南大学学报（法学版）》2012年第3期。

［4］根据布莱克法律词典的解释，所谓证据保管链（chain of custody），是指“从获取证据时起至将证据提交法庭时止，关于实物证据（real evidence）的运动和位置（movement and location）的基本情况，以及保管证据的人员的沿革（history）情况”。按照美国立法，证据保管链制度要求，对每一份证据，从其被发现时起，至被提交法庭时止的整个时间段内，一直都有可以被特定的人（an identifiable person）对其进行实物保管 （physical custody）。并且，执法机关应当建立自证据收集时起至提交法庭时止的连贯而完整的记录体系。如美国学者李·勒纳（Ed．K．Lee Lerner）和布伦达·威尔莫斯·勒纳（Brenda Wilmoth Lerner）所言，“证据保管链通常是指，与物证或者电子数据的收集（无论是通过采样或者扣押的方式收集）、保管、控制、转移、分析、保存以及最终处理有关的书面记录、证据日志，或者其他形式的文献记录”。“如果证据保管链在任何一个环节出现断裂，证据可能将不被采纳，或者丧失法律价值。”参见陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载《现代法学》2014年第5期。

［5］龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社 2003年版，第1页。

［6］陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载《现代法学》2014年第5期。

［7］Marie—Helen Maras：《Computer Forensics—Cybercriminals,Laws,and Evidence》，John&Bartlett Learning,LLC2012年版，第82页。

［8］陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第206页。

［9］陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第280页。

［10］［美］罗纳德.德沃金：《认真地对待权利》,信春鹰、吴玉章译，上海三联书店2008年版，第273页。

［11］［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，申林编译，北京出版社2007年版，第67页。

［12］孙长永：《侦查程序与人权—比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第374页。