肖平辉，罗 杰

(1中国人民大学食品安全治理协同创新中心，北京 100872;2国家食品药品监管总局高级研修学院，北京 100073)

中国网络食品监管最新立法亮点解读

肖平辉1，2，罗 杰2

(1中国人民大学食品安全治理协同创新中心，北京 100872;2国家食品药品监管总局高级研修学院，北京 100073)

对中国网络食品监管最新亮点进行了全方位解读。《食品安全法》于2015年新修订，首次引入网络食品交易第三方平台提供者相关规定，为进一步细化网络食品交易规则，保障网络食品安全，2016年7月14日，国家食品药品监管总局正式发布《网络食品安全违法行为查处办法》。本办法于2016年10月1日起施行，包括总则、网络食品安全义务、网络食品安全违法行为查处管理、法律责任、附则等五章四十八条。本办法强化平台和入网食品生产经营者义务和法律责任，为网络食品市场的有序运行提供了制度上的保障。

网络食品监管；平台；法律责任；立法

近年来，中国电子商务发展迅速。有统计数据显示，中国有4 500万人经常性通过电商平台购买食品。2015年，中国的网络零售交易额高达3.88万亿元[1]。2018年，仅中国的生鲜电商市场预计将达1 500多亿元[2]。网络食品成为当下及未来发展的趋势[3]。与此同时，各种网络食品业态模式迅速崛起，这些给网络食品监管带来巨大挑战[4]。出现传统的三无产品问题及跨境电商食品无中文标识等新问题[5]。新修订的《食品安全法》规定了网络食品交易第三方平台提供者及入网食品经营者的基本法律义务和责任，为强化网络食品安全依法监管奠定了基础。同时，网络食品经营因为主体多并且杂使得法律关系复杂，代表高技术水平，涉及面广，现有的监管力量覆盖不到，法律规定不具体。另外，网络食品安全违法问题查处的程序不明确，查处的及时性和效果不理想等问题，客观上要求制订规章予以进一步明确。国家食品药品监管总局于2013年成立后就开始开展互联网食品药品监管制度的研究。2014年曾起草《互联网食品药品经营监督管理办法﹙征求意见稿﹚》并向社会公开征求意见，2015年又将上述办法拆分，起草了《网络食品经营监督管理办法﹙征求意见稿﹚》，以网络食品名义单出新办法再次公开向社会征求意见。2016年央视3·15晚会爆出“饿了么”事件后，食品药品监管总局将重心放在网络食品违法行为的查处上，又在《网络食品经营监督管理办法﹙征求意见稿﹚》基础上于2016年7月14日正式发布了《网络食品安全违法行为查处办法》(以下简称《办法》)。总结而言，本《办法》有以下亮点。

1 厘清了网络食品安全义务的范围

1.1 网络食品安全相关义务

2015年，中国修订《食品安全法》，新法首次对网络食品交易第三方平台提供者的义务和法律责任进行了规定[6]。《办法》在上述上位法的基础上，对网络食品交易第三方平台提供者及入网食品生产经营者分别进行更细致完备的规定。《办法》落实了网络食品交易第三方平台义务。平台细化和强化了八大义务，分别为：备案义务，主要规定在第八条；具备数据备份和故障恢复技术条件，主要规定在第九条；建立食品安全相关制度，主要规定在第十条；对食品生产经营者进行审查登记，主要规定在第十一条；对入网食品生产经营者建立档案，主要规定在第十二条；记录保存交易信息，主要规定在第十三条；行为及信息检查，主要规定第十四条；发现严重违法行为停止提供网络交易平台服务，主要规定第十五条等。入网食品生产经营者分为通过第三方平台和自建网站两种。两类生产经营者的义务既有共性又有不同。

1.1.1 通过第三方平台交易的入网食品生产经营者 通过第三方平台入网食品生产经营者相当于直接从事食品生产经营，《办法》继承《食品安全法》规定细分出五大义务即：依法需取得许可食品生产经营者应取得许可，主要规定在第十六条；网络食品禁止性行为，主要规定在第十七条；公示义务，主要规定在第十八条；特殊食品相关义务，主要规定在第十九条和贮存运输义务，主要规定在第二十条。

1.1.2 自建网站入网食品生产经营者 自建网站入网食品生产经营者为网络食品自营模式，本质上和通过第三方平台一样都是食品生产经营者。所以上面针对通过第三方平台的入网食品生产经营者的义务也适用于自建网站的入网食品生产经营者。但除此之外，自建网站入网食品生产经营者还需要履行以下义务：备案义务，主要规定在第八条；具备数据备份和故障恢复技术条件，主要规定在第九条；记录保存交易信息，主要规定在第十三条。西方国家引入的智慧治理理念，注重与大企业规制分开不同政策进行疏导。对群众基础好，一般在同一社区、地区销售的食品小业态进行分类，对风险进行分级，建立正面清单，进行销售数量管制等手段，达到既控制风险又有利于食品小业态的生产满足社会就业及食品多元化需求，这一点实际与中国不少理念做法不谋而合。如果食品企业的大小可以做区别规制，网络小业态与线下小业态也可以探索区别规制，但网络小业态做到更智慧的规制还需要更多的探索。自建网站入网食品生产经营者某种意义上是通过第三方平台入网食品生产经营者及第三方平台的合体，所以，《办法》将两者相关义务都施与自建网站入网食品生产经营者。比如平台有备案义务，自建网站入网食品生产经营者也有，这个与平台有相似之处；再比如自建网站入网食品生产经营者本来就是直接的食品生产经营者所以，通过第三方平台入网食品生产经营者的五大义务，自建网站入网食品生产经营者一样需要承担。

1.2 食品安全信息相关义务

食品安全信息内涵丰富，包括但不限于静态标签和说明书的相关信息、广告信息、网上刊载的信息、交易信息。

1.2.1 静态标签和说明书信息 食品标签指的是文字、图形、符号以及一切说明等附着于食品包装上的，主要用来帮助消费者取得食品相关信息。食品标签，不得以错误的、引起误解的或欺骗性的方式描述或介绍食品。根据新《食品安全法》的规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明名称、规格、净含量、生产日期，成分或者配料表，生产者的名称、地址、联系方式，保质期，产品标准代号，贮存条件，所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称，生产许可证编号等事项。如果是专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，标签还有特别的要求，需标明主要营养成分和含量。而且对于散装食品，也有标签标识的规定。销售散装食品的食品经营者，散装食品的容器、外包装上应该标示食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。这里对散装食品的标签规定也适用于通过网络交易。

如果是食品添加剂，除了标签外，一般还有说明书和包装等含有食品信息的内容。此时的标签、说明书除应当载明上述规定预包装规定的大部分事项外，还需载明添加剂的使用范围、用量、使用方法，标签上还要有“食品添加剂”字样。食品和食品添加剂的标签、说明书，不可以涉及疾病预防、治疗功能，不得含有虚假内容。标签、说明书的内容由食品生产经营者负责。食品和食品添加剂的标签、说明书中的生产日期、保质期等事项须清晰标注，显著易辨识。标签、说明书的内容与实物不符的，禁止上市销售。食品生产经营者较容易忽视的是，有一些食品如气泡酒类、果冻等需要加贴警示标志、警示说明或者注意事项后才能上市销售。这些食品需要在标签上特别标识提示信息。

1.2.2 广告信息 按新《食品安全法》规定，食品广告的内容须合法真实，禁止虚假宣传，禁止进行涉及疾病预防、治疗功能的宣示。食品广告内容的真实性、合法性须由食品生产经营者负责。食品药品监督管理部门等相关部门以及第三方机构(如食品检验机构、食品行业协会等)禁止以广告或者其他形式向消费者宣传推介食品。消费者组织更不能以收取费用或其他获取利益的方式向消费者推介食品。按《互联网广告管理暂行办法》的规定，保健食品和医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械等的广告须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。也就是保健食品的广告实行特殊管制，需要事先获得食品药品监管部门的许可才能发布。保健食品还应当声明“本品不能代替药物”，其内容需经生产企业所在地省、自治区、直辖市人民政府食品药品监督管理部门审批，取得相关批文。

另外，新《食品安全法》引入特殊食品的概念，特殊食品包括保健食品、婴幼儿配方食品和特殊医学用途配方食品三类。其中特殊医学用途配方食品广告适用《广告法》和其他法律、行政法规有关药品广告管理之规定。换句话说，特殊医学用途配方食品广告信息应当严格按照药品的相关规定进行审查。

1.2.3 网上刊载信息 网上刊载的信息指的是一切与入网销售食品有关的并且在第三方平台或者自建网站展示的信息。该信息可以是直接从食品标签、说明书、包装摘录的部分和全部信息，也可以是刊载于网站上的食品的其他相关信息，这个包括网路食品交易第三方平台提供者刊载的有关食品安全评价、监测、投诉举报处理以及入网食品生产经营者上传的有关食品生产经营者许可、身份等相关信息。这些信息应该保证其真实性。

1.2.4 交易信息 和网上刊载的信息不一样，交易信息是消费者、入网食品生产经营者及第三方平台交互交流后的带有“痕迹”的信息。这些信息具有可溯源性，提供给交易双方相关证据，因此也是行政执法的重要评判手段。

2 全面细化了网络食品监管的对象

在新修订的《食品安全法》中，涉及到网络业态，只有网络食品交易第三方平台提供者有直接的条文规定，《办法》做了突破，网络业态进行了全方位的规则设定。《办法》对网络食品交易第三方平台提供者、通过自建网站交易食品的生产经营者和通过第三方平台交易的食品生产经营者等三类行政相对人都做了规定。后两者在《办法》合并称之为入网食品生产经营者。针对三类相对人不同特点，其义务和责任进行分项规定[7]。

2.1 网络食品交易第三方平台提供者

平台在《办法》中被看作具有“承上启下”的抓手，相当于被监管者和管理者合体，2015年的《食品安全法》修订使得中国的网络食品领域从上位法角度引入这么一个理念。这也是中国进入“互联网+”和平台经济时代，逐步变成的一个共识。网络食品交易第三方平台都需要从战略上重新审视这个问题。《办法》实施前，第三方交易平台是纯粹撮合性的纯平台具有“轻模式”优势，平台有“瘦身”团队的成本优势，信息化手段运用使其可以以小博大。《办法》实施后，平台轻模式须适应《办法》合规要求进行适度“重化”。如《办法》提到的行为及信息检查等要求，需要平台建立专门食品安全岗对食品安全加强内控，才可满足合规要求。

2.2 入网食品生产经营者

立法过程中有建议用“网络食品经营者”指代网络食品生产经营的所有主体。但经综合研究发现“入网食品生产经营者”更科学。首先“入网”这个用语可以直接在新修订《食品安全法》中找到来源。同时，“入网”表达了“进入网络”这样一层含义，含义比“网络食品”只有静态意义更丰富。但在《食品安全法》中只有“入网食品经营者”，本《办法》依据上位法精神，并结合网络经营食品主体特点，对这个概念进行扩展，使用了“入网食品生产经营者”。主要是因为食品生产者通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可，这使得食品生产者不需要取得食品经营许可就可以直接在网络上经营自己的食品，此时这类入网主体真实的身份还是食品生产者，或言“不真正入网食品经营者”，相对真正的入网食品经营者而言，最大的限制就是只能销售自己生产的产品。如果入网食品生产者要同时销售非自产食品，需要取得食品经营许可，成为真正的入网食品经营者，在食品经营许可的业态及项目范围内经营。所以为了准确概括，用“入网食品生产经营者”这个概念。

另外，本《办法》的“入网食品生产经营者”是对自建网站入网食品生产经营者及通过第三方平台进入网络的食品生产经营者的统称，两类主体作为食品生产经营者需要满足《食品安全法》对食品生产经营者的相关义务规定，这一点，两者具有相似性，所以把它们放在一起讨论有合理性。同时，本《办法》也区分了它们之间的不同性，在某些具体法律义务上有不同之处，需注意区分。

3 建立网络食品抽检“神秘买家”制度

《办法》对网络食品抽检制度进行了建构，这项制度又被称为“神秘买家”，一般由指定的抽检人员以普通消费者身份在网站下单购买拟检测的样品，并送样进行检测。网络食品抽检和线下实体店的抽检区别在于，网络是虚拟的，只有该匿名抽验才能保证样本的可靠性，否则一旦被抽检线上店知道购买为抽检目的，抽检的可靠性就会受到影响。按现行有效的《食品安全抽样检验管理办法》相关规定，样品应当现场封样，抽样人员应采取有效的防拆封措施，抽样人员、被抽样食品生产经营者应签字或者盖章确认。抽样人员应当书面告知被抽样食品生产经营者依法享有的权利和须承担的义务。但这个流程主要针对线下实体店。实体店食品抽检有两个显著特点：首先，抽样人与被抽检的食品生产经营者面对面，在同一时空；其次，被抽样食品生产经营者现场可以签字或者盖章确认并可以被书面告知相关权利义务。双方的现场性较好的保证了“所见即所得”。这两个特点无法在网络食品抽检中呈现，或者只能是有所减损的体现出来。一是，网络食品的抽样人员与被抽样的食品生产经营者有时空虚拟性非现场性。时空错位是网络食品的特殊性，因此，抽样人员因为在被抽样者无法现场出现的情况下，为保证抽样的准确性，客观需要抽样的“神秘性”。二是，网络食品抽样过程中被抽检的生产经营者的相关知情权也理所当然有所减损，目的还是为保证抽样的准确性。

“神秘买家”制度是政府借鉴网络食品交易第三方平台的做法。神秘买家制度包括两个部分：匿名购买和检测。前者是方式、后者是目的。较早发起这项制度的国内某网络食品交易第三方平台曾经以合同或以平台发布的网规要求入网食品生产经营者接受“神秘买家”制度，设置相应的“处罚”规定，但初期这个制度引发较大争议。原因是抽检被认为是政府执法活动，一般是政府监管部门为了商品质量安全控制监测目的而进行。网络食品交易平台作为企业，被认为没有权力实施，但本《办法》的实施意味着着神秘买家这种方式原来为作为企业的平台所采用，现在被监管部门借鉴。这实际上见证了网络食品领域，网络食品交易第三方平台和政府互动相互学习。

中国在进入平台经济、“互联网+”之后呈现互联网平台和政府间互动相互借鉴学习、相互向对方角色靠拢的现象。简单的说，类似阿里、腾讯等这种体量互联网平台出现后，平台作为企业对平台上的用户(商家等)制定各种规则(网规)，这些网规具有某种单方性和“权力”的外表，用户如果违反，平台则进行经济或其他利益减损的“处罚”。平台也在自觉不自觉的向政府机构的监管做法靠拢。为了有效控制平台上的用户的合规行为，平台不仅仅设定规则，还建立团队对平台用户的使用平台服务过程进行监控和管理。平台这样一个管理过程实际上与政府的监管(过程和结果监管)有手段和方式上的相似性。而另外一方面，政府也在向平台学习。互联网平台有体量、海量数据、技术等优势，而这些优势也为平台累积一些好的管理手段和方式，政府通过借鉴平台网规可以升级为政府立法的方式将之变为整个行业的强制性规则。

4 强化了网络食品安全的违法责任

本《办法》强化了《食品安全法》第一百三十一条设定了两类处罚：财产罚即5万元以上、20万元以下的罚款；资格罚即责令停业，直至移送通信主管部门吊销平台相关许可证。《办法》规定对于入网食品生产经营者的四种严重违法行为，平台如果不履行停止提供平台服务的义务，依照第一百三十一条进行处罚。同时规定网络食品交易第三方平台提供者未履行有关义务，导致五种严重后果之一的情形下，也依照第一百三十一条进行处罚。另外，《办法》也在从规章角度上进一步对网络食品交易第三方平台和入网食品生产经营者的法律责任分别进行细化。网络食品交易第三方平台提供者以及通过自建网站交易的食品生产经营者没有尽到备案义务的，网络食品交易第三方平台提供者没有专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员对平台上的食品安全经营行为以及信息进行检查的，入网食品生产经营者没有进行信息公示的，可处5 000元以上、3万元以下罚款。本《办法》将小作坊等小业态也纳入监管，规定的这些小业态的网络食品安全违法行为的查处，可以参照本《办法》执行。

综上所述，当前互联网发展与传统行业深度结合，食品流通渠道从有形市场转移到网络交易中无形虚拟市场，产生新的食品安全问题[8]。随着中国食品安全法修订及一系列配套法规规章的出现，网络食品这一新业态也从最初的野蛮生长开始走向规范守序。新修订的《食品安全法》为网络食品监管设定了基本框架，《办法》对法律义务进行了科学设定，坚持问题导向，细化食品安全违法行为法律责任，使得网络食品监管的可操作性和针对性大大提高。总的来说，网络食品作为一种新业态，中国乃至全球都缺乏经验，《办法》刚刚实施不久，还需要实践深入及今后立法做进一步配套完善。◇

[1]去年中国网络零售交易额达3.88万亿元 同比增33.3%[EB/OL].中国新闻网.http：//www.chinanews.com/cj/2016/02-05/7750336.shtml.

[2]中投顾问.中投预测：2018年生鲜电商市场规模有望超过1500亿[EB/OL].搜狐.http：//mt.sohu.com/20160707/n458206855.shtml.

[3]郑春晖.食品电商未来发展趋势分析[J].中国食品，2015(18)：74-75.

[4]陆永博.浅议网络销售食品安全问题[J].法制与社会，2015(21)：88-89.

[5]孙杰，张刚，刘冠鸿，等.浅析网络销售食品安全监管中的困境[J].食品研究与开发，2014，35(18)：176-178.

[6]肖翀.网络食品交易第三方平台提供者的义务[J].法制博览，2016(1)：257.

[7]陆悦.第三方平台扎紧制度管理的笼子[EB/OL].中国食品药品网.http：//www.cnpharm.cn/shipin/ssrd/2016/0804/101285.html.

[8]李方磊.网购食品安全监管问题探析[D].西安：陕西科技大学，2014.

(责任编辑 李婷婷)

Latest Development of Chinese Online Food Supervision Legislation

XIAO Ping-hui1，2，LUO Jie2

(1Center for Coordination and Innovation of Food Safety Governance，Beijing 100872，China；2China Food and Drug Administration Institute of Executive Development，Beijing 100073，China)

To fully implement the Food Safety Law and to well regulate online food business practices to ensure food safety，China Food and Drug Administration issued the Measures for Investigation into Online Food Safety Illegal Activities on July 14，2016.The Measures were in effect on October 1，2016，comprised of 5 chapters totaling 48 articles including General Provisions，Online Food Safety Obligations，Investigation into Online Food Safety Illegal Activities，Legal Liabilities and Supplementary Provisions.The Measures are to strengthen food safety compliance of third party online food platform and online food business operators to ensure a well regulated online food trading system by providing sound legal institutions.

online food supervision；platform；legal liability；legislation

中国博士后科学基金面上资助项目“新形势下网购食品的监管和私法人规制的兴起”(项目编号：2015M570990)；国家食品药品监督管理总局高级研修学院科研立项课题“食品安全治理创新研究——兼评网络食品监管”(项目编号：CFDAIEDL2015Y05)。

肖平辉(1980— )，男，博士，研究方向：食品安全法。

罗杰(1972— )，男，博士，副教授，研究方向：食品药品监管、宪法学与行政法学。