□陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100000)

【法学研究】

再探易科罚金与罚金刑易科的适用

□陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100000)

易科罚金制度与罚金刑易科制度能否纳入我国的刑罚体系之中？对于该问题的探讨近年以来较为激烈，总体而言反对的呼声较高、阻力较大。本文首先对易科罚金制度与罚金易科制度在国外的适用现状加以分析。其次，通过实证方法探究短期自由刑与罚金刑在我国的执行状况，剖析二者在适用上的弊端与优势。再次，提出短期自由刑与罚金刑在适用上的互补与同质关系，针对易科罚金制度与罚金易科制度引入我国的可能性提出一管之见。

易科罚金;罚金刑易科;实证分析

一、易科罚金与罚金刑易科的国际现状分析

(一)“以罚代刑”——易科罚金的制度的现状

易科罚金制度，是指准以罚金刑替代短期自由刑，待折抵的罚金完纳后，原判自由刑视为已经执行的制度。[1]《联邦德国刑法典》第47条规定“法院对犯罪不须科处6个月或超过6个月之自由刑，而又无前项所定必须科处自由刑之情形者，法院得宣告罚金”；《土耳其刑法典》第15条规定:“凡处监禁最低刑在7日至2年者……可以由罚金折抵”；《奥地利刑法典》第37条也作出了类似规定。[2]

易科罚金制度的折抵方式主要有日额罚金制与折抵制两种。前者将罚金日数与监禁时间折算，例如《澳门刑法》第47条规定：“不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳非以劳动代替之罚金者……监禁时间减为罚金时间之三分之二”；后者直接在法条中规定罚金金额与监禁时间的折抵关系，例如《瑞士刑法》第49条第3款规定：“在转处之情况，30瑞士法郎相当于1日拘役”。[3]

易科罚金制度的适用具有严格条件，例如台湾地区刑法规定适用易科罚金的三个要件。其一，被告犯最重本刑为五年以下有期徒刑之罪；其二，被告须受六个月以下有期徒或拘役之宣告；其三，不执行所宣告之刑，亦能收矫正之效或能维持法秩序。质言之，易科罚金制度的适用要受所犯之罪最高刑与宣告刑的双重限制，还要满足较低特殊预防必要性的要求。

在我国大陆，认为易科罚金制度类似于古代的“赎刑”，不符合刑罚适用的平等原则，因而至今未予采纳。1950年最高人民法院在《处理烟毒犯应坚决废止专科与易科罚金办法》中明确指出，对烟毒犯准以罚金易换其己宣告的刑罚，即易科罚金，只会有利于不法分子用钱赎罪，危害社会，应当坚决反对。在台湾地区亦有学者反对该制度，认为“科处之刑罚，已有选择，若其选择之刑，无法执行而必须易科，不啻表示其当初科刑之欠妥，且足启玩法之渐，显与刑罚之本旨有违”。[4]

(二)“执行保障”——罚金刑易科的制度的现状

罚金刑易科，是指在犯罪人拒不或不能缴纳罚金的情况下,法院裁定以其他刑罚或措施代替罚金刑的制度。《日本刑法典》第18条规定：“不能缴纳罚金的人，应在一日以上两年以下的期间内，扣留于劳役场”；《俄罗斯联邦刑法典》第46条5款规定：“在被判刑人恶意逃避缴纳罚金时可以根据所处罚金数额分别用强制性工作、劳动改造、拘役代替”。除此以外，《意大利刑法典》第135条、《瑞士刑法典》第49条、《法国刑法典》第131—25条均规定了罚金刑易科制度。

早在奴隶社会就出现罚金刑易科的痕迹：因不具债务清偿能力沦为奴隶，是最早的以自由代替金钱给付的方式。[5]一般而言，罪犯的经济水平较低，倘若同时被处以自由刑，罚金刑的执行难以保证。针对这一难题，各国提出罚金缓刑制、分期缴纳制等方案。[6]其中罚金刑易科制度以自由刑的承担作为不能按时缴纳罚金的惩罚，是对罚金刑最有力和最严苛的保障。

一般而言，罚金刑易科的条件有以下三个：一是具有未缴纳罚金的事实；二是被告具有主观故意；三是没有其他可以替代适用的措施，若可以采取延期缴纳、分期缴纳等措施则不得适用罚金刑易科制度。[7]

罚金刑易科在我国大陆尚未被采纳。很多学者认为，罚金刑易科制度不利于犯罪人权利的保护，而且在我国适用必然导致自由刑的泛滥。也有台湾学者认为，“对于期满而不缴纳罚金的，无论理由正当与否，都不能替代，尤其不能改判监禁”。[7]

二、短期自由刑制度的现状

(一)短期自由刑的界定

自由刑是通过将罪犯拘禁于特定场所限制或剥夺其自由的刑罚，根据自由刑的长短可分为“短期自由刑”与“长期自由刑”。“短期”概念的界定至今并无定论，有学者以6个月为界，[8]有学者以3年为界，有学者以5年为界。笔者认为，基于我国没有明确规定，对于“短期自由刑”在界定上有较大幅度。考虑到后文实证研究的方便，以5年作为“短期自由刑”的刑期上限。有学者指出，根据我国刑法第七条第一款的规定，最高刑3年以下的犯罪是属人管辖“不予追究”的范畴，故而应当以3年作为划界标准。[9]笔者认为，刑法对法定刑的规定与宣告刑无必然联系，以5年为界划定“短期自由刑”并无不妥。

除此以外，本文将管制刑纳入短期自由刑的范畴加以探讨。管制系中国首创的刑罚制度，在国外的刑罚体系中鲜有痕迹。[10]认为短期自由刑不应包括管制的学者主张，管制是对罪犯自由施加的限制而非剥夺。笔者认为，对自由刑的理解上不仅应当包括剥夺自由还应包括限制自由的情形。在讨论易科罚金制度可行性的问题上，如果认为较重的拘役可以通过罚金刑替代执行，而较轻的管制反而不可以通过罚金刑替代执行，显然不具妥当性。事实上，认为管制刑属于短期自由刑的观点不在少数。[11]

(二)短期自由刑的执行状况

笔者统计2007-2013年全国各级法院判处刑罚的情况(表1)，计算判处5年以下有期徒刑、拘役刑、管制刑人数占给予处罚人数的比例(表2)，并区分不同刑罚种类制作2007-2013年比例变化柱状图(图1-图4)加以分析。

表1 2007-2013年全国各级法院判处刑罚人数表*数据来源：中华人民共和国最高人民法院公报[S],2013-2008

表2 2007-2013年全国各级法院判处刑种比例表

图1 2007-2013年判处5年以下有期徒刑人数比例变化图

图2 2007-2013年判处拘役刑人数变化图

图3 2007-2013年管制刑人数比例变化图

图4 2007-2013年判处短期自由刑人数比例变化图

分析数据可得：

其一，近年以来，除了2011年刑法修正案新增醉酒驾驶罪后，拘役刑的适用比例大大上升以外，各类短期自由刑的适用比例普遍处于下降趋势。不考虑立法变动因素，短期自由刑适用的减少趋势显而易见。2007年判决5年以下有期徒刑的人数占给予刑罚总人数的46.9%，此后基本处于逐年下降趋势，2013年下降到42.5%；醉酒驾驶罪入刑前，拘役刑的适用从2008的7.4%下降至2010年的6.5%；除去2013年，判决适用管制刑的人数比例逐年下降，从2008年的1.8%下降到2012年的1.1%。

其二，就短期自由刑总体而言，适用比例在55%左右，在所有刑罚适用中占一半之多。短期自由刑比例近年以来稳步下降，且变动幅度不大，最大波动出现于2012至2013年之间，同比增长3.85%。笔者认为主要原因是2013年给予处罚总人数同比下降1.38%，与历年趋势相悖。在短期自由刑绝对数量小幅增长的情况下，判处重刑(5年以上有期徒刑至死刑)或单处附加刑绝对人数大幅减少，导致短期自由刑在予处罚的总人数中所占比例减小。

(三)短期自由刑的弊病分析

19世纪中后期，随着实证犯罪学派兴起，教育刑论盛行，短期自由刑的实际社会实效遭到质疑，[12]质疑主要集中于以下方面：

其一，刑期较短，特殊预防效果不佳。特殊预防是指对犯罪人适用一定刑罚使其永久或一段时间内丧失再犯能力，防止其再次犯罪的作用。特殊预防强调刑罚的“改善”、“威吓”、“排害”功能；[13]同时，根据犯罪人反社会性与社会危险性的不同予以分类，并相应施加不同刑罚，达到社会防卫目的。[13]短期自由刑一方面刑期较短，难以起到矫治和消除犯罪人犯罪征表的作用；另一方面，行刑机关在较短时间内难以充分考察犯罪人的主观恶性以便分类处遇。

其二，自由刑不必要的情况下，短期自由刑与诉讼经济原则相悖。刑事案件数量激增，使得司法机关工作量提升，司法人员工作压力增大。轻微刑事案件给予刑罚的比例越高，越多司法资源被消耗在应对轻微犯罪的处遇、关押上，严重影响了重大刑事案件的办理。实证研究表明，执行一个被判处3年有期徒刑的罪犯，国家要在其身上投入5万元以上的资源，而2013年全国被判处3年以下有期徒刑的罪犯人数405032人，如此庞大的财政投入若用以针对一个轻罪犯实无必要。

其三，交叉感染，不利改造。改造环境是影响短期自由刑罪犯心理形成的重要原因。行刑个别化要求对罪犯分别处遇分别关押。[14]然而在我国，短期自由刑执行场所大多设施不善、房舍不足，加之罪犯混杂关押、接触时间长，不良的心理交流密集，导致犯罪之间交叉感染。同时，管理人员工作水平不高、管教不力、秩序不严的情况实为普遍，不良的改造环境导致罪犯的消极思想滋生。

其四，“标签效应”明显，复归社会困难。“标签理论”认为，每个人均有“初级越轨”行为，被贴上“标签”后更有可能进一步实施“越轨行为”。[13]52短期自由刑罪犯与其他罪犯一样被贴上犯罪分子的标签，自尊心降低，自暴自弃，易于重新犯罪。[12]另外，短期自由刑执行后问题众多，回到社会的罪犯在职业、学业、事业、婚姻家庭、子女教育上均受歧视。

三、罚金刑执行的现状

(一)罚金刑的嬗变

20世纪初，“近代刑罚之花”的自由刑已不能有效威慑潜在犯罪者，监狱成为孽生犯罪的温床和产生累犯的工厂。[15]西方国家寻求弥补自由刑缺陷的刑罚，财产刑开始被大量适用。在今天，罚金刑已成为与自由刑”并驾齐驱“的刑种。[3]177据统计，德国刑法典规定可判处罚金刑的条文92条，占分则条文66%;瑞士刑法典规定可判罚金刑的条文130条，占分则条文58.6%;法国刑法典规定判处罚金刑的条文139条，占分则条文34.4%。[16]

我国1979年刑法中规定罚金刑的罪名共23个，1979至1995年单行刑法规定罚金刑的罪名共80个，[17]现行刑法分则中规定罚金刑的罪名共计210个左右，是1979年刑法典中罚金刑罪名近10倍。罚金刑的执行方式在理论上分为两种:一种是一般执行方法，包括一次缴纳、分期缴纳、逐日缴纳、延期缴纳、暂缓缴纳等方式；一种是特别执行方法，分为强制缴纳、易科劳役，易科自由刑等。[18]根据我国刑法53条的规定，法定的罚金刑执行方式包括强制缴纳、限期缴纳、随时追缴和罚金减免四种方式。[19]

(二)罚金刑的执行状况及原因分析

笔者搜集2012-2014年江苏省Z市J区人民法院罚金刑的执行情况(表3)加以研究。

表3 2012-2014年江苏省Z市J区人民法院罚金刑数额表

年份罚金标的额(单位:万)实际到位额(单位:万)到位率201253.14.89.04%201378.11721.77%201451.6311.8823.01%

分析可得，自2012到2014年间，罚金刑的到位率逐年增长，但2014年仍未突破判决罚金刑总案件数的1/4。总体而言，罚金刑的执行到位率偏低，笔者认为有以下原因：

其一，罚金刑适用并科率高，犯罪被剥夺“缴纳可能性”。罚金刑适用存在并科、选科、复合三种方式，还存在未规定适用方式的情形。[16]213但总体而言，罚金刑的适用要么与自由刑一并，要么不与自由刑一并。实证统计表明，近年来罚金刑与自由刑一并适用的情形占绝大多数，高者达到99.3%，特别在财产犯罪、经济犯罪中往往达到100%。[17]270-278然而，财产犯罪、经济犯罪多以财产为动因，犯罪人的经济状况往往不好，如果同时被判处自由刑，罚金刑的判决易成一纸空文。

其二，法院执行不力。判处财产刑的裁判文书列明执行期限,但由于实际执行工作的原因,这种努力只能停留在纸面。[22]制度设计上，“随时追缴制度”原本是为了解决犯罪人无力缴纳罚金的问题，但因其在时间上的可延展性而沦为不定期刑，事实上变成法院拖延执行的借口。执行措施上，刑法并无明确规定，除最高人民法院在《关于适用财产刑若干问题的规定》第九条中明确“人民法院认为依法应当判处被告人财产刑的，可以在案件审理过程中，决定扣押或者冻结被告人的财产”以外，在罚金刑执行上缺乏具体、细致的执行措施与执行程序规定。

其三，判决标的额高，到位标的额低。我国对罚金刑的数额并无科学合理的评估机制。立法上罚金刑数额的确定方法主要有三种:一是限额制,即由立法规定罚金刑的限额;其二是倍比制,即由立法规定罚金比例;其三是无限额制,即对罚金刑数额不作具体规定,完全由法院自由裁量。我国采无限额罚金制罪名占适用罚金刑总罪名近70%。判决罚金标的额过高，执行到位标的额偏低，是导致到位率低的重要原因。

四、易科罚金与罚金刑易科的可能性探讨

(一)短期自由刑与罚金刑的机能互补

通过以上分析，可以得出结论：短期自由刑执行保障高，但社会实效性差；罚金刑有利于诉讼经济，但执行难度大。短期自由刑惩罚力度大，特殊预防效果明显，但不利于犯罪人复归社会；罚金刑惩罚力度小，对犯罪人重被社会接纳的影响小，但威慑与预防作用不佳；短期自由刑执行有力，但常常处罚没有执行必要性的对象，罚金刑执行灵活，但常常难以落实。由此可见，二者具有互补作用。同时，在犯罪情节轻微、危害不大的情况下，短期自由刑与罚金刑都可以作为轻微的刑罚加以适用。在此意义上，二者具有相似之处。笔者认为，建立合理的易科罚金制度与罚金刑易科制度有利于弥补短期自由刑与罚金刑自身的缺陷，发挥各自的优势。

国内反对易科罚金与罚金刑易科制度适用的观点主要基于以下考虑。首先，易科罚金制度与罚金刑易科制度本质上具有“以钱换刑”、“以刑换钱”的特征，是一种金钱与刑罚的交易，有悖法律面前人人平等原则，系“富人特权”。[23]其次，自由刑在我国被规定为主刑，罚金刑是附加刑，二者不可互相替代。笔者认为以上的反对理由并不成立：

其一，笔者认为在易科罚金与罚金刑易科制度引入之后，“以钱换刑”、“以刑换钱”的风险固然存在，但可控性相对较高。制度设计上，可以严格易科罚金制度与罚金刑易科制度的适用条件以防止金钱与刑罚的交易泛滥。立法上，可以效仿西方国家对自由刑与罚金刑的替代条件做量化处理，避免法官过大的自由裁量权。在社会机制上，可以通过监督机制的完善控制“以钱换刑”、“以刑换钱”的发生率。

其二，随着我国经济发展，罚金刑地位的提升势在必行。生命权、自由权、财产权已然成为现代公民最重要的三项权利，将财产刑提升为主刑并不悖于基本原则。

笔者认为，可以建立易科罚金制度的撤销机制，犯罪人在易科罚金考验期内有再犯罪或其他社会危害行为的，可以撤销易科，执行原自由刑。倘若如此，学者所担心的“以钱换刑”、“以刑换钱”的风险至少可以得到有效控制。

(二)易科罚金的制度构想

基于易科罚金制度在适用时可能导致权钱交易与权利滥用，在条件上须严格规定。具体而言，在制度构建方面需充分以下问题：

其一，需考虑被害人与社会民众的接受程度。在制度设计上，需考虑到对易科罚金制度适用数量的控制。折抵单位自由刑的罚金数额越高，易科罚金制度适用的数量越少；对易科罚金制度的适用条件加以严格，适用数量自然会有所下降。在有被害人的案件中必须考虑被害人的可接受程度，尽量避免其受到“二次伤害”。[1]

其二，需考虑罪种与罪名。首先必须考虑所犯之罪的性质，笔者认为，侵犯人身、国家、公共安全等法益的罪名原则上不得适用易科罚金制度，因其侵犯的法益具有比财产更高的价值位阶，用财产不足以弥补。但侵犯财产或其他低位阶法益的罪名可以考虑易科罚金制度的适用。其次需考虑，法定刑的高低系罪名特征与严重程度的具体表征，例如过失犯罪的法定刑较低，故意犯罪的法定刑较高。只有在一定法定刑范围内的罪名方可适用易科罚金制度，例如有学者建议以最高刑7年为界划定可以适用易科罚金制度的罪名范围。[2]

其三，需考虑适用主体。有学者主张将易科罚金制度适用的主体限定于严重病人、怀孕哺乳妇女等特定人群。[22]笔者认为在主体确定上可以包括但不限于以上群体，因为易科罚金制度本质上起到协调短期自由刑与罚金刑的作用，与类似暂予监外执行的恤刑制度不可同视。行为人的社会危害性与主观恶性直接体现于宣告刑，所以在易科罚金制度的适用上须对宣告刑的上限做出规定，例如台湾刑法以6个月自由刑为界划定范围。另外，累犯、再犯、主犯等因素都可以纳入能否适用易科罚金制度的考虑范畴。

(三)罚金刑易科的制度构想

其一，需考虑犯罪人的主观恶性与悔罪表现。刑法惩罚公民对法律的敌视或漠视态度，[12]258在刑罚执行中公民对法律的敌视或漠视态度也可能导致升格刑罚的适用。对于确无能力缴纳罚金的罪犯，不宜适用罚金刑易科制度，可以考虑其他替代措施。[5]因为首先，刑法不处罚缺乏期待可能性的行为，正如拒不执行判决、裁定罪的成立也需要履行能力的具备；其次，罚金刑易科制度本质上是对宣告刑的变更，必须具有法理上的依据方可适用。

其二，需考虑换算标准的合理性。犯罪与刑罚的关系不是等量报应，不是把具体损害的直接形态作为刑罚施加，而是以国家名义施用等质、理性的报应，[1]122因此换算标准的合理性必须得到相当重视。丹麦、瑞典、德国等国均采用了日数罚金制，即法院在罚金刑宣告的同时确定罚金的缴纳天数，每日应缴纳数额根据被告人上一年度的日平均收入计算。笔者认为，这样的制度较为合理，实现了罚金刑与自由刑之间的对接。同时，在罚金刑易科制度的适用中，应设定转化为自由刑的最高额，否则仅因罚金刑的不履行而施加严重的自由刑无疑是对罪犯人权的褫夺。

其三，需考虑建构犯罪人不服的救济制度。作为法律监督机关，检察机关不但要监督自由刑适用的合法性，还要监督罚金刑易科等司法制度运用的合理性。[1]122同时，当法院在罚金刑易科制度的运行中出现实体或程序方面的不当时，应当赋予犯罪人向检察院提出申诉、控告的权利。

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(责任编辑：王战军)

On Application of Alternative Imposition and Criminal Fine Exchanging Institution

CHEN Wen-hao

(SchoolofLaw,PekingUniversity,Beijing100000,China)

The subject of whether alternative imposition and criminal fine exchanging institution can be applied in our country’s penalty system has been argued for a long time under the strong opposition and large resistance. In this paper, we first analyzed the foreign application situation of the alternative imposition and criminal fine exchanging institution. Then we studied the implementation of short-term penalty against freedom and fine penalty in our country empirically and analyzed the advantages and disadvantages of them. Next, the paper proposed the complementary and homogeneous relationship between short-term penalty against freedom and fine penalty and own opinions on the possibility of introducing alternative imposition and criminal fine exchanging institution into China.

alternative imposition; criminal fine exchanging institution; empirical analysis

2015-12-10

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学法学院刑法学硕士研究生。

D924.12

A

1671-685X(2016)02-0016-06