风险规制视角下建设项目审批的公众参与机制

2016-12-12王灿

广州广播电视大学学报 2016年5期

关键词：规制建设项目专家

王灿

（华东政法大学，上海 200062）

风险规制视角下建设项目审批的公众参与机制

王灿

（华东政法大学，上海 200062）

风险规制视角下建设项目审批的公众参与和传统建设项目审批的公众参与略有不同，这是由风险规制的特殊性所决定的。公众参与不再仅仅是促使决策公开、透明，监督政府的许可行为，更重要的是将“众意”转变为“公益”，成为不同风险知识进行交涉和反思的制度平台；也不再是充分地表达利益主张供政府适当地衡量，而是消除对专家的不信任，进行有效的风险信息沟通。风险规制视角下建设项目审批的公众参与机制建构，应当充分发挥法律的作用，保障风险沟通贯穿于风险规制的始终，保障公众对政府及专家的信任，保障决策的科学性与民主性。

风险规制；建设项目；审批；公众参与

近年来，环保群体性事件多发频发之现实情形，使公众及利益相关者对以传统行政法为主导所建构的现行环境保护风险规制体系及其制度模式产生了不信任。[1]以建设项目审批为例，过去能够顺利解决建设项目审批的公众参与相关问题的传统行政法理论，在面对风险规制时，已然显得力不从心。风险规制视角下建设项目审批的公众参与同传统建设项目审批的公众参与相比，有其自身的特殊性。有哪些表现？为什么会呈现出这种特殊性？现行法律框架能否解决政府规制者在风险管理过程中遇到的公众参与难题？还有哪些不足？

一、风险规制视角下建设项目审批中公众参与的特殊性

（一）公众基于风险的不确定性对专家缺乏信任

传统政府规制过程中也会出现公众不信任专家的现象，但是这种不信任不是基于被规制产业存在不确定的风险，而是基于因规制者被被规制者俘获而不信任规制者。而风险规制视角下的公众参与对专家的不信任是基于风险的不确定性，由此间接地对政府产生信任危机。现代社会中，很多风险是由科学技术自身引发的。生物工程的发展引发了转基因食品等食品安全的问题；原子能技术的发展引发了核电站的风险问题；化工技术的发展给环境带来了巨大的风险。[2]

（二）风险沟通难

虽然信息公开通常是信息沟通的当然之义，但是信息沟通不等于信息披露/公开。因为提供信息是必要的，但并不足够。[3]风险沟通是主体之间交换有关风险性质、相关信息及看法的过程，它不仅传递与风险相关的信息，也包括表达对风险事件的关注、有关的意见以及相关反应，或者发布国家或机构在风险管理方面的法规和措施等。[4]这就对规制机关有意识地运用风险信息工具提出了比单纯提供信息更高的要求。如果没有充分的风险信息，公众风险知识的形成和运用就会变得极其困难，面对技术性强和具有科学上不确定性的风险，公众将变得无所适从、哑口无言，甚至是盲从，从而严重限制公众的行动能力。[5]

（三）风险规制功能

公众参与一直以来是从“公开透明”、“公众监督”或“民主参与”的角度定位其功能，其程序设计也是为了保障这些功能的实现。然而，公众参与的风险规制功能并未引起足够注意。风险规制过程是公众和专家运用各自所掌握的关于风险的事实和价值知识进行交涉、反思和选择的过程。这一过程其实就是“众意（公众与专家的偏好与事实）”向“公意”转变的过程。[6]公众参与恰好能为这两种风险知识的交涉和反思提供制度平台，不仅可以消弭专家和公众之间的冲突，促进风险信息的有效沟通，还可以为彼此的协商提供基础。

（四）多元主体共同治理

托马斯•麦克格莱蒂根据决策权实质上授予特定的公共成员到完全排除公众参与的范围之间变动，将现实世界中复杂多元的公众参与抽象成六种模式，分别是排除模式、对抗模式、抗辩模式、正当考量模式、调解模式、咨询委员会模式。传统环评审批中的公众参与更类似于这六种模式中的正当考量模式。根据正当考量模式，所有有利害关系的当事人都被欢迎去表达意见，规制机构有义务对所有相关事实和意见都给予正当考量[7]。在这一模式下，政府规制者是规制主体，承担规制责任。风险规制中的公众参与则更类似于这里的调解模式，各代表相互阐述事实和论据并尝试达成一个关于最终结果，[8]创造制度空间发挥政府以外主体的作用，从单一的政府风险规制转向多主体共同参与的风险治理[9]。

二、风险规制视角下建设项目审批中公众参与特殊性成因的理论分析

（一）科学与民主：影响风险规制的因素

风险行政法研究所面临的真正难题是与风险相关的不确定性触及了人类的知识限度，即无知的问题。[10]由于风险的不确定性超出了人类认识的限度，无论是科学，还是民主，都无法单独回答究竟什么是良好的规制活动这一问题。处理二者的紧张关系，唯有将二者结合起来，风险治理需要的是打破各类专家的知识垄断地位，通过民主化而引入社会理性，因为“没有社会理性的科学理性是空洞的，但没有科学理性的社会理性是盲目的”。这种见识的制度意涵是，必须将专家和大众均纳入公共决策过程中，使之分享或者共同行使决策权。[11]最好的制度平台就是公正参与程序，在这样一种程序中，包括专家在内的各种价值取向不同的风险知识能够进行富有意义的交流、沟通、合作与妥协，通过平等而理性的协商以实现合法化。[12]

（二）合作治理：政府规制的未来发展趋势

随着现代社会公共任务的日益复杂化，政府已经难以再单独履行社会治理的全部责任，传统的政府规制也有其限度和不足。行政法学者们也已经认识到了社会治理不再只是政府的责任，而是政府、企业、社会组织、公众的合作治理。它强调多元主体的合作与参与，以合作、互动性更强的方式，形成相对更为持续、更为稳定的关系，通过不同主体来共享、动员和聚合分散的资源，协调利益和行动，进而实现行政任务。[13]无论从形式上还是实质上，合作治理都改变了传统行政法学的图景，它所塑造的形象已不再是“政府—公民”之间的对抗关系，而是一种合作与协商的平等关系，从中或可蠹测出新行政法的未来走向。[14]在风险规制中，对于“什么才是良好的规制活动”这一问题，政府、专家和公众都无法给出答案，每一方所掌握的风险知识都只是这个答案中的一部分，对于这个问题的回答只能依靠各方合作进行交涉、反思和选择，综合考虑所有相关因素来判断项目的必要性和可行性。

（三）程序公正：许可实施的必然要求

政府对于建设项目的审批行为属于涉及生态环境保护的普通许可，根据《行政许可法》第三十六条的规定，“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”建设项目的审批必然与周边环境、周边公众利益密切相关，公众参与的范围限制在一定的区域范围内，非如出租车市场准入规制、食药品安全风险规制等特许一般相关公众的范围辐射全国。公众所在区域范围相对集中的情况下，公众更容易受从众心理的影响对某一问题形成一致看法，程序公正对于公众的可接受性而言至关重

要。即如果政府不为公众提供有效的参与程序，更容易激化公众与政府、专家之间的冲突，反而降低政府公信力，决策的合法性备受质疑，往往因得不到公众的支持而被迫中止。而风险规制视角下建设项目审批的公众参与具有区别于传统的特殊性，科学与民主的紧张关系、风险决策的合法性尤其需要公众的参与程序来缓和与保障。在现代社会，我们不可能追求“零风险”的世界，只能追问什么是社会“可容许的风险水平”，这一问题的答案在任意一个以民主自我期许、自我标榜的群体里都需要广泛参与的协商和民主的讨论。[15]

三、建设项目审批中公众参与不足的规范分析

（一）现行法律规范中的相关规定

公众参与在行政决策生成中的角色越来越受到重视，已经日益成为行政决策合法正当与否的考量因素，并在法律规范中不断完善。我国宪法中规定了人民主权原则，公民对国家机关及其工作人员的公众有批评、建议的权利，赋予国家机关倾听民意、接受监督、为人民服务的职责，奠定了公众参与的宪法基础。1989年通过并实施的《建设项目环境保护管理条例》规定了“国务院环境保护行政主管部门定期公布已经颁发资格证书的从事建设项目环境影响评价工作的单位名单”，这是首次对公民在建设项目环境信息知情的规定，但是并不是公民在建设项目审批前的知情。2007年通过、2008年实施的《政府信息公开条例》规定了“重大建设项目的批准和实施情况是应当重点公开的政府信息”。公众参与建设项目审批最早的法律依据是《行政许可法》，但是这是针对所有行政许可的一般规定，直到2004年通过并实施的《环境保护行政许可听证暂行办法》才对公众参与建设项目的审批作出专门规定。随后，2006年通过并实施的《环境影响评价公众参与暂行办法》作出了少许补充规定，2014年修订的《环境保护法》将公众参与提升到了环境保护的原则、公民权利的高度，2015年通过并实施的《环境保护公众参与办法》在总结前述法律、法规、规章的基础上，对公众参与建设项目审批作出了迄今为止最详细、具体的规定。（详见表1）

表1 迄今为止公众参与建设项目审批的相关全国性法律、法规和部门规章

（二）现行法律规范中的不足

虽然相关法律、法规、规章对于建设项目审批中的公众参与程序的规定日臻完善，但是这些基于传统行政法的相对保守的公众参与已经无法应对风险规制的挑战、不能适应合作治理的趋势，现行法律框架并不能解决政府规制者在风险管理过程中遇到的公众参与难题，有以下三个方面的不足：

1.难以保障风险评估的可靠性

相关法律、法规、规章并没有对公众基于风险的不确定性不信任专家时如何处理作出规定，无法确保风险评估的可靠性。前文已述，风险规制下建设项目审批中的公众参与不同于传统建设项目审批中的公众参与的特殊性之一就体现在公众基于风险的不确定性对专家缺乏信任。从表一中对于公众参与建设项目审批的相关全国性法律、法规和部门规章的梳理来看，当公众对专家不信任时，如何处理没有规定，如何确保风险评估的可靠性也没有规定。风险评估是否按照当下科学共同体公认的适当方法或标准得出科学上可靠结论的问题,作为门外汉的公众以及其他领域的专家是很难回答的。因此,由同一领域内专家对风险评估及其初步结论进行双向匿名评审，有助于从专业角度发现初步评估可能存在的瑕疵与错误,能够更好地确保评估结论的可靠性。[16]从世界范围内的政府风险规制活动来看，同行评审已成为风险管理过程中必不可缺的一个环节。政府在发布涉及风险的规制决策时，会经常使用同行评审以确保风险评估的可靠性。

2.缺少对规制机关风险沟通责任的设定

近年来，全国爆发的多起环保群体事件表现出的“邻避效应”已经展示出了公众面临风险时的盲目恐慌。而这不能只归咎于公众本身，从而认为公众不具备参与风险规制的资格抑或是公众的风险知识无益于风险决策，还应该追究政府风险信息沟通的责任。能否为公众风险知识的发挥提供一个公平和公正的制度平台,对于有很强技术性的风险,规制机构能否为公众提供更多的信息，从而增加其知识的深度,现行规定也是闪烁其词。[17]此外，政府应当多关心提供给公众积极的信息还是消极的信息？政府公布风险信息只是为了警示风险或者为其决策偏好提供依据，还是应当以便于公众理解的方式进一步明确风险的性质和严重程度、同时告知政府有关部分已经进行的应对工作和可能的自我防卫措施？这些也无法找到法律依据。

3.公众的风险知识仅具有“参考价值”

依据现行有关法律、法规、规章的规定来看，建设项目的审批部门对公众意见的态度是“充分考虑”、“适当反馈”，公众的风险知识仅具有“参考价值”。然而，究竟政府应当如何衡量不同利益做出选择、公众又如何得知政府的风险决策是“公意”的表达，现行法律规范却无法做出解答。虽然公众有参与的权利，但是却没有决定结果导向的权利，决策权仍然是被掌握在政府手中。即便是公众有权监督、举报，也只是在事后补救，即便能起到很大作用，也不及事前约束政府作出正确的决策。公众参与仍被定位为确保决策的透明、公开，无法充分发挥其风险规制的功能，更无法确保风险决策的合法性与正当性。

四、风险规制视角下建设项目审批中公众参与机制的建构

尽管有学者主张法律在面对风险问题时往往是无能为力的，也有文献曾经讨论过，由于在知识上存在巨大的差异，法律和科学互动的结果往往是不乐观的。但是，在现代社会，对风险的规制显然无法脱离法治。[18]笔者认为对于风险规制视角下建设项目审批中的公众参与而言，法律可以在以下几个关键方面发挥作用。

（一）保障风险沟通贯穿于风险规制的始终

风险信息沟通是贯穿整个政府规制风险活动的，这一制度的最终目的在于通过影响信息接收者的行为而尽可能减少风险，并保障公共参与风险规制的机会。合理设定风险信息沟通的责任，必然要求规制机构改变将信息沟通当作单纯地“信息公开”义务的消极态度，但是也不宜将风险减少或消除作为认定风险规制机关责任的唯一标准。[19]在政府规制机构与公众之间，就建设项目的风险问题进行充分的意见交换并形成良性互动，这才是良好的风险沟通过程。政府在进行风险沟通时，应当做到以下两个方面：

1.在风险评估阶段，政府风险沟通的责任主要是向公众公开信息并作出相应的评估、反馈，保障公众的知情权。

不仅许可申请人申请审批前的环境影响评价中需要对建设项目进行风险评估，行政机关在审批过程中也会组织专家进行风险评估，以便对环境影响评价结论做出判断，这一阶段同时伴随信息的公开。首先，就信息公开的内容而言，一是政府应当提供给公众全面、易于理解的风险信息，而非专业性强、晦涩难懂的科学知识，并且提出应对风险的相关措施；二是政府所提供的风险信息应当是全面的，而不应掩盖对政府或申请者不利的信息，这也是当前诸多环保群体性事件中公众对政府、专家表现出不信任的主要原因。其次,就风险沟通的方式而言，政府应当根据不同的建设项目选择合适的时机与相适应的信息沟通渠道、表达方式及策略。例如，由于核电站的风险系数、波及范围明显高于化工厂，核电站审批过程中的公众参与范围当然比社区附近某化工厂审批过程中的公众参与范围要广，政府可以通过地区电视台、报纸、政府网站滚动发布核电站审批的相关信息，同时要更加注意公众利益代表的广泛性，运用民意调查、社会调研等手段主动了解沟通对象，相对来说，化工厂审批过程中的公众参与就明显没那么复杂。再次,就裁量提供何种信息而言，政府不应只提供符合其偏好的信息，应就各利害关系方的利益予以衡量。假如信息一旦发布会严重影响利害关系人的利益时，就应当仅在从公益考虑确有必要发布时才发布，并且事先的信息核实应当更为慎重，多做一些可以进行的调查，在知识与信息不足或无法及时消除有关危害的不确定性但可能的危害相当重大时，仍应及时警示，但可同时对此不确定性做出说明，给信息接收者留下自行判断的空间。[20]最后，就公众在沟通过程中的反应而言，政府要在风险沟通过程中注意收集公众的意见倾向作出相应的评估、反馈。风险沟通不仅仅是向公众发布风险信息，也包括与公众交换有关意见和看法。

2.在风险决策阶段，政府风险沟通的责任主要是为公众提供参与决策的机会。

首先，就公众利益代表的选择而言，应当根据建设项目的性质及风险系数的大小决定公众参与的范围，从中选出各方利益的代表。例如，由于核电站的风险系数、波及范围明显高于化工厂，核电站审批过程中的公众参与范围当然比社区附近某化工厂审批过程中的公众参

与范围要广，所涉及的利益也更为复杂。其次，公众参与的形式而言，应当采用正式与非正式相结合的方式、适用便宜的原则。风险沟通不同于传统的陈述、申辩，是多主体反复协商、反思的过程，牵涉到不同的价值选择、利益衡量和科学争议，十分复杂。因此，建设项目的审批过程中公众参与的程序应是多样、多次进行，不应只限于听证会，还可以结合专家论证会、专家与公众座谈会、公众意见协商会等多种形式。对于某些利益代表之间的争议或部分利益代表与专家之间的争议，可以针对争议小范围内以非正式程序解决。再次，就公众意见表达的法律效果而言，公众的风险知识不应仅具有“参考价值”，应当作为政府决策的依据。这就意味着，在公众参与程序中，公众的角色不是参与者，而是程序的主角、价值判断的主体，政府的角色则被定位为各方利益冲突的调解者。

（二）保障公众对专家及政府的信任

风险规制视角下的公众参与中公众对于专家的不信任是基于风险的不确定性，由此间接地对政府产生信任危机。因此，要保障政府作为公共权威的公信力，首要的是使公众建立起对专家的信任。当能够信任作为“诚实代理人”的专家时，作为外行的公众就可以借助专家的专业知识跨越专业门槛，就利害攸关的事务作出判断，并基于此判断实质性地进行风险信息交流，从而能够有效地参与相关风险决定的作出过程。[21]但这并不是说明公众对政府信任与否不重要，政府及时发布风险信息、关注公众的关切、保持与公众的风险交流、为公众提供参与决策的机会等都是政府公信力的来源。可见，公众对政府的信任是贯穿于整个风险规制过程中的。那么，如何保障公众对专家的信任呢？

首先，环境影响评价的程序应当公正、透明。与风险相关的不确定性触及了人类的知识限度，公众担心科学技术本身反而会引发风险。但是，风险并不如公众所想的那样是不可控的，当今世界很多国家成功的风险规制经验表明，良好的风险规制活动不仅不会引发风险的发生，还会带来意想不到的收益。环境影响评价唯有经过公正、透明的程序保障，才能为风险管理提供事实基础。在环境影响评价委员会中引入同行评审，在专家就某个科学问题发生争议时，对某个或某些专家所作风险评估初步分析结论进行同行评审，是为了确保环境影响评价委员会最终给出的评估结论是建立在科学、公正的基础上的。除此之外，环境影响评价委员会向公众提供评估结论时，应当同时公开环境影响评价的过程，便于公众监督，保障专家的可信度。

其次，当公众对专家给出的环评结论产生疑虑和不信任时，公众可以启动第三方评审程序，由专业及中立的第三方对处于争议的环评结论进行同行评审、给出裁断，重拾公众对专家系统的信任。为此，深圳西部通道环评事件为我们提供了可借鉴的解决之道，在环评争议已经发生的情况下，政府特别注重专家的专业水平和专家的利益无涉这两个信任保障要素，当意识到居民期待的作为争议裁决者的专家应当不是简单的具备国家规定的“资质”，还应具有超出行业平均水平较高“权威”时，深圳市环保局从国家环评报告书评审委员会中“随机抽取”了大气、噪声、环评方面的专家共七人组成专家组对环评报告书进行了审查讨论，南山区政府从北大、清华等机构延请到被媒体誉为“国内最为权威”的环评学者，举行了“西部通道深圳侧接线工程环境影响评价问题专家释疑会”，邀请了沿线居民代表出席，在专业能力和利益无涉两方面均满足了居民的期待，最终重建了对专家提供的科学评估和立基于此评估基础上的行政决策的信任，并在这个意义上最终达成了居民—专家—政府三赢的局面。[22]

（三）保障决策是理性与民主的融合

由于风险的不确定性导致的科学与民主的紧张关系，风险规制必须建立在一种审议式民主的形态上，即在风险管理过程中政府、专家、公众、企业多主体合作治理。这就意味着，建设项目的审批过程必须具备协商对话性，进而客观上要求公众参与机制的程序设计不能仅仅是意见表达机制，而应是建立在理性反思、相互理解基础上的各方关于风险的事实和价值知识进行交涉、反思和选择的过程。在协商对话的过程中，经过各风险知识的交涉与反思，各利益代表相互阐述事实和论据并尝试达成一个最终结果。在这种程序中，参与者通过来来回回的讨论，相互交换知识，以自己的方式吸收

和重新理解他人的观点，进而改变自己的看法，并通过最大化的运用现有知识来形成洞见。即使由于分歧过大而无法取得共识，程序的设计也必须能够保障决策程序的参与者之间相互理解，[23]解决了风险规制中科学与民主的紧张关系难题。

建立在公众参与平台之上的协商与反思，应特别注意以下两点：一是，应当保障专家不受干扰地对风险性质、规制的成本效益等方面做出尽可能客观的判断，并告知公众，让公众具备做出判断的基础，而不是根据人们短期的恐慌和利益集团的恐吓策略放弃科学（对事实的最佳理解），通过顺从公众一时的情绪来做决定。[24]二是，公众对于风险的认识确实存在不理性的情形，但是规制机关不应对这种不理性盲目回应或是一味排斥，而是应当尽量引导公众观念的改变，充分发挥公众参与机制的风险规制功能。

五、结语

本文通过分析风险规制视角下建设项目审批中的公众参与区别于传统建设项目审批中的公众参与的特殊性及其原因，发现现行法律框架并不能完全解决政府规制者在风险管理过程中遇到的公众参与难题，存在着缺少对风险评估的同行评审、缺少对规制机关风险沟通责任的设定、公众的风险知识仅具有“参考价值”三个方面的不足之处。进而着眼于风险规制的整个过程，提出建构风险规制视角下建设项目审批的公众参与机制应当充分发挥法律的作用，保障风险沟通贯穿于风险规制的始终，保障公众对政府及专家的信任，保障决策的科学性与民主性。本文不足之处在于笔者仅从三个方面着手探究如何建构风险规制视角下建设项目审批的公众参与机制，抛砖引玉，并未涉及到公众参与机制的方方面面，至于更为具体、详细的公众参与机制法律框架还有待研究。

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