许 卉 张智渊

（中国政法大学，北京 100088）

退休返聘制度研究

许 卉 张智渊

（中国政法大学，北京 100088）

在人口老龄化和市场经济发展的大背景下，退休返聘用工现象在我国普遍存在。我国退休返聘存在的问题，主要集中在劳动关系的认定、劳动基准的保护、社会保险的认定及劳动权利救济四个方面。通过借鉴域外退休返聘相关制度，结合我国社会主义市场经济的实际，提出一系列的解决方法。建议包括确立保障劳动者权利的指导思想、明确退休返聘的法律性质、扩大劳动法的调整规范、细化劳动者的划分类型、解除社会保险一体式捆绑形式、规范退休返聘程序、完善劳动权利救济体系等，试图在我国构建一个科学合理的退休返聘法律制度体系。

退休；返聘；劳动关系；权利保护

1 引言

我国正处于社会经济转型时期，新型劳动者、新型用工关系层出不穷。尤其是随着人口老龄化的发展形势，退休返聘人员逐步成为一类不可小觑的劳务提供的新型主体。在背景调查中我们发现，“退休返聘”在我国各地已经成为一种普遍存在的用工形式，而我国当前的劳动法律、法规调整机制所呈现出的局限性与僵化性未能适应现实发展的要求，为此，我们有必要对退休返聘的相关问题进行梳理研究，构建一个合理的退休返聘法律制度体系，从而营造和谐的社会氛围，更好地迎接当前中国老龄化的严峻压力，确保社会经济的良好发展。

对于“退休返聘”的概念，我国在立法上并无明文规定，学术界目前也尚无统一定义。根据1996年劳动部出台的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条的规定，我们认为，退休返聘是已达到法定退休年龄的劳动者、或是已开始享受养老保险待遇的劳动者，从用人单位退休，再通过与用人单位订立合同继续从事有薪劳动的行为，这里的用人单位不仅包括原用人单位还包括其他用人单位。

2 我国退休返聘制度的主要问题

退休返聘是新经济形势下涌现出的更具弹性的劳动形式，与传统的劳动形式有着千丝万缕的联系。但是由于法律的滞后性，现行的劳动法对退休返聘的法律性质定位存在着模糊的领域，导致返聘人员无法获得劳动法的倾斜保护。

主流观点认为，法律规定了每个公民的最低就业年龄，那么就必然有每个公民的“最高就业年龄”（即法定退休年龄），公民超过该“最高就业年龄”后，则不再是法律意义上的劳动者，其与用人单位之间不再是劳动关系，其继续从事劳动时享有的权利义务不同于一般劳动者，也不再受到劳动法的保护。此种观点也体现在立法上。浙江省高院发布文件认为，达到法定退休年龄的劳动者重新就业的，与用人单位之间是雇佣关系；最高院司法解释规定，用人单位与已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间为劳务关系；《劳动合同法》则规定，劳动者享受基本养老保险待遇的同时，应当终止劳动合同。在这些立法规定中，立法者是出于这么一种考量，即一旦劳动者开始领取基本养老保险金，就不再是需要受到劳动法保护的“劳动者”了。表面上看确实如此，但这种考量却忽略了除基本生活保障之外，劳动者应当享有的其他合法权益。也正是因为缺乏明确的法律性质的认定，越来越多的返聘纠纷频繁发生。因此，劳动关系的认定是退休返聘制度研究的根本点。

劳动基准是保护劳动者权益的最低防线。在实践中，退休返聘人员提供的劳动价值各异，其获得的劳动条件水平也各异，可以用两极分化来形容。拥有丰富经验、广泛人脉或特殊技能的退休人员，更加受到用人单位的青睐，因而能获得比适龄劳动者更好的待遇。而那些不要求技术含量的工作岗位，劳动者往往处于社会底层，流动性和替代性比较强，因此用人单位倾向于给予他们较低的待遇。尤其是服务型、看守型的岗位，用人单位只要求劳动者吃苦耐劳，却以较低的工资和微薄的相关待遇作为聘用的条件。正是工作在这些岗位上的群体，才是应该受到劳动法保护的弱势群体。从劳动基准方面观察，一系列与返聘关系配套的法律法规中存在的常见问题如下：

2.2.1 加班工资请求难以实现

宪法规定，公民有休息休假的权利。劳动法也有旨在保护劳动者的休息权的规定，其中第四十四条规定了“用人单位应支付给劳动者高于其正常工作时间工资的报酬”。由于退休返聘者的休息权不再由劳动法调整，退休返聘人员的休息权以及基于休息时间而获得补偿的权利就很难得到保障。如果他们与用人单位没有在合同中约定加班工资，那么就很难向用人单位主张休息日或加班费。

2.2.2 最低工资、经济补偿金等难以实现

劳动法中规定了最低工资保障制度，劳动和社会保障部2003年公布施行的《最低工资规定》中进一步确定了最低工资标准。而在实践中，尤其是对于在退休返聘中从事体力劳动的公共场所保洁人员等，用人单位拖欠克扣工资，以致其实际工资低于最低工资的情况时有发生。

而在经济补偿金方面，通过在合肥市的一系列走访我们了解到，2014年底合肥某沃尔玛超市停业后，其下属的15名保洁工因退休返聘人员的身份且在雇佣合同中未有明确约定，一直未获得原单位给予的经济补偿金。由此可见，由于法律定位的模糊，退休返聘者往往面临着各种“维权难”的局面。

我国《社保法》第十条规定，职工的基本养老保险费由用工单位和职工共同缴纳，另外一些特殊的就业人员的基本养老保险费由个人缴纳。该条规定十分模糊，并未明确退休返聘人员的社会保险费缴纳规则。在实践中，由于大部分退休人员通过原单位已经为其缴纳了养老保险金，再就业时新单位不会再为其缴纳养老金。但是现实中还存在部分退休人员并未享受基本养老保险金的情况，此时如果新的用人单位不为其缴纳养老金，返聘人员将无法获得劳动权益的保障。

工伤赔偿是退休返聘纠纷的关键点和高发区，产生纠纷的主要原因在于立法上对退休返聘者的法律地位规定不明确。《工伤保险条例》中规定，申请工伤认定应当提交相关证明材料。其中，诊断证明一般是比较容易获取的，阻碍在于退休返聘人员往往无法提供与用人单位存在劳动关系的证明。因此，《工伤保险条例》的这一规定在一定程度上变相阻碍了退休返聘人员获得工伤认定的可能性。

而在实践中，各地对于退休返聘人员是否享受工伤保险待遇的规定不一。通过对各地人力资源与社会保障部的采访调查获知，包括北京、南京、成都、乌鲁木齐、西安等全国大多数城市明确规定退休返聘人员不享受工伤保险待遇，具体的工伤赔偿按照聘用协议中的约定处理，没有约定的则参照工伤保险标准处理；重庆市则规定返聘单位按照人身损害标准赔偿；只有上海市明确规定返聘人员应享受工伤保险待遇。通过河北省唐山市某建筑类私企员工孟先生我们了解到，在该单位，返聘人员与公司只签订劳务合同，并不在公司的正式编制中，给他们投保的则是集体保险。

在我们调查的城市当中，退休返聘人员的合法权益大多无法获得劳动法的特别保护，多数纠纷都是通过民事诉讼程序予以解决。首先，如果没有劳动法作为救济的坚强后盾，退休返聘者就不得不在合同中详细约定那些劳动法、劳动合同法中已经明确规定的权利，包括劳动基准的要求。此外，我国的民事诉讼程序中一般采用“谁主张、谁举证”的证明责任，退休返聘人员在工伤或其它合法权益受到侵害时，不得不承担举证责任，否则将面临败诉的风险，而在实践中劳动者一方往往很难获取有效证据。退休返聘人员大都是年龄较大的特殊群体，维权意识和维权能力普遍较弱，将这些额外的负担加在他们身上，是有违公平的。

3 域外退休返聘的考察

3.1.1 美国

美国严格设定了退休返聘关联的法律法规，为了让离休人士更加便利地再投入工作岗位，美国耗费甚巨，不仅专门建立了庞大的退休人员信息库及服务网站，且成立了独立的职能机关。在美国，一旦相关企业计划雇用从原从业单位退休的人员，除了要面临严格仔细的审查，还被要求拿出关联的文书佐证，并把招聘的过程完整记录下来，同时还预设了更为明确的返聘程序。此外，为了让老年群体再就业被更广泛认可，美国政府在积极推动老年人就业项目的同时，还对被返聘人员进行了职业区分，教师再雇佣制度、消防员退休制度的建立则是明证。

3.1.2 英国

英国在本世纪初立法制定了《雇佣关系法》，以此来减少和涤除社会上存在的各种阻碍老年人就业的因子。英国的法律除规定了一般的退休年龄即65岁外，还规定了非正常退休年龄为60到64岁、66到70岁，后者的年龄段则是延期退休年龄。在照顾退休人员特别的生理及心理条件的同时，在例如劳资谈判、工作地点、假、病、退等方面，英国政府还非常用心地规定了对老年工会工作人员的特殊保护。在2006年，英国制定了新版的“退休员工返聘制度”，为退休人员的再就业创造充分的条件。

3.1.3 日本

和大陆法系的法国、德国一样，日本也面临着严峻的老龄危机。早在十几年前，日本政府就已经开始研讨应对老龄社会的方针了，并且出台了《高龄社会对策基本法》。本世纪初，日本在之前立法的前提之下又制定了 《高龄社会对策大纲》，在这个大纲中确立了解决老龄危机的五项基本原则。2004年，日本对于前面五项应对老龄化政策的预算总额为123910亿日元，其中 “就业所得”占预算总额的46.57%左右，而这一部分预算基本上都是用于退休返聘和继续雇佣中政府的各项帮扶措施。同年，日本政府又颁布了两条修正案，特别面对中高年龄层次的员工再就业施行一系列政策。

在对域外退休返聘制度的一系列考察中，我们能够发现，较发达国家关于反对年龄歧视的规制不仅立法更为完备，而且通过积极的司法实践和创新使之具备较强的可操作性。虽然我国尚是发展中国家，但老龄化的严峻形势不得不使我们更加关注老龄群体，发达国家对于老年群体的关怀程度对于我国退休返聘制度之完善是具有启迪意义的。

4 构建科学的退休返聘法律制度

首先我们要明确对于退休返聘问题的研究的根本目的在于对劳动者权利的保障，贯彻我国劳动法“保护劳动者合法权益”的立法目的。目前我国对于退休返聘人员的法律保障十分薄弱，因此确立保障劳动者权利的指导思想是我们构建退休返聘制度的基石。

由于目前立法上的缺失，退休返聘关系在法律上没有明确的定性，这也成为大多数纠纷和问题的根源。实践中，许多用人单位将由退休返聘引起的劳动双方的法律关系界定为劳务关系，这就会对劳动者的基本权益产生影响。因此，我们认为要以保障劳动者权利为立法的指导思想来完善立法，其中重点是明确退休返聘的法律性质——即应当被规定为劳动关系，受劳动法的保护和调整。但是由退休返聘这一法律行为所产生的劳资双方除了一般劳动关系下的权利和义务，还具有自身的特殊性，立法时也应当一并考虑。

我国劳动法目前没有对于退休返聘制度的具体规定，对于保障退休返聘关系中的劳动者权利十分不利。我们认为为了强调法律保护的公平性，同时节约立法资源，应该在现有的劳动法上加以修改，例如可以增加一部分专门调整退休返聘劳动关系，内容包括退休返聘合同的签订、社会保险的缴纳、工伤责任的认定和赔偿、侵权的救济措施以及其它特殊规定。同时最高法院应该出台相应的司法解释和典型案例指导，各地方政府也可以针对本地方实际情况制定相关条例和办法。

德国在劳动者的划分上有“类雇员”的概念，其权利义务类似于普通雇员但又区别于普通雇员。在我国，也有学者提出“准劳动者”的概念，赋予其一定范围内的一般劳动者的权利义务。我们可以借鉴这类划分方法，将劳动者进一步划分为一般劳动者和特殊劳动者，并且将退休返聘人员归类于特殊劳动者之中。在法律的适用上，对于相同的一般性规定皆可适用于两者，而针对两者的不同，我们就可以提供有针对性的保护措施。例如，原单位已经为退休者缴纳养老保险金，返聘单位就不再承担为其缴纳养老金的义务。这种归类方法区分了两者的界限，不仅可以更好地保护退休返聘劳动者的权利，也有利于节约社会资源，保障用人单位的权利，体现社会主义市场经济的公平性。

对于劳动者社会保险金的缴纳，我国的普遍做法是捆绑在一起由某一特定单位承担。但是基于退休返聘人员本身的特殊性，例如退休者普遍享受养老金等，若要求返聘的用人单位为其承担包含养老金和其他社会保险金的费用，则对用人单位存在不公平。因此我们建议对于退休返聘劳动人员的社会保险可以解除一体式捆绑的形式，以更加灵活的方式适用。例如根据劳动双方的合同约定，返聘单位只承担被返聘人员的养老保险金以外的社会保险金的缴纳。此时被返聘人员的社会保险可以分为两部分，养老保险金由退休前的单位已经缴纳的，则返聘单位只需缴纳其他部分。同时，现实中还存在着部分退休人员未享受基本养老保险金的情况。最高院司法解释规定了用人单位与已经享受基本养老金的人员之间为劳务关系，但并没有明确其与未享受养老金的返聘人员之间的关系。因此，我们可以进一步将返聘人员区分为已享受养老保险金的和未享受养老保险金的两类，后者由返聘单位负责养老保险费用的缴纳。

我国目前的退休返聘用工没有统一的法律程序规制，一些私有企业往往采用与被返聘者签订劳务合同和投保集体保险的方式，而一些事业单位，如学校，则可能与被返聘者签订类似劳动合同的合约。总之各种方式十分混杂，而这种没有法律统一规范的做法十分不利于对退休返聘者的权利保护。

除了法律法规的明文规定和司法机关的司法救济，程序上我们应该注重劳动双方的守法行为和行政机关的执法活动。我们认为应该从三个方面来规范退休返聘程序，一是被返聘者，二是用人单位，三是行政机关。对于被返聘方来说，最重要的就是与用人单位签订正式的退休返聘劳动合同。对于用人单位来说，除了与被返聘者签订正式合同，还要要求被返聘者处理好自身退休相关的法律事宜，例如与原单位的劳动关系的解除，相关社会保险的处理等。而行政监察机关可以在整个过程中主动监察不符合法律程序的退休返聘用工行为，一经发现可责令其整改，对于屡教不改的用人单位，应当追究其法律责任。

我们要针对退休返聘劳动关系建立多层次的劳动权利救济体系，特点是救济主体多样，救济手段丰富，救济过程全面。

首先，劳资双方可以进行内部协商，这种方法简便易行，灵活性强。同时劳动者工作单位的工会应当为劳动者的权利救济提供帮助，包括事前的介入和事后的协助。其次，被返聘者可以通过基层人民调解组织、劳动人事争议调解委员会、劳动仲裁庭和法院的调解部门进行纠纷的调解。同时，当劳动者认为自己的合法权益受到侵害时可以向劳动监察部门举报，劳动监察部门属于行政部门，可以依职权令相关单位进行纠正整改，严重的可以进行行政处罚。最后，被返聘人员可以向法院提起诉讼。我们建议，在退休返聘的纠纷中，取消以劳动仲裁为前置程序的规定。当被返聘者认为直接提起诉讼有利于更好地维护自身劳动权益时，可以选择直接向法院提起诉讼。另外，在退休返聘用工较普遍的地区，还可以设立专门的服务管理机构来管理、帮助和监督退休返聘纠纷的处理和救济。

5 结语

通过系统深入的调查研究，我们深刻地感受到对于退休返聘劳动关系加以立法推进、司法救济、行政监管、科学规范的重要性。对于保障劳动者的权利此为必须，对于创建健康稳定的劳资关系亦为必须。中国市场关系多样，各地区各行业都有自身的特殊性，对于退休返聘问题，除了普遍性的应对方法之外，我们也要注意运用其它更具特殊性和灵活性的措施。最后真诚地希望，通过构建合理化的退休返聘法律制度体系，能够在实践中对解决我国退休返聘中存在的问题有所助益，营造一个健康和谐的劳动环境。

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RESEARCHES ON THE REEMPLOYMENT SYSTEM OF THE RETIRED IN CHINA

XU Hui ZHANG Zhi-yuan
（China University of Political Science and Law,Beijing 100088）

Under the background of aging population and the development of the market economy in China,there is now a prevailing trend of reemployment of the retired people.The main problems mainly consist in four aspects including the labor relationship confirmation,the protection of labor standard,and the confirmation of social insurance and labor rights relief documents.Through some references to relevant laws and regulations and with the combination of social market economy,we proposed that a series of solutions consisting of defining guidance thoughts of protecting workers' rights,specifying the nature of reemployment system for the retired,expanding the normalization of labor law,refining the types of workers,relieving all-inone binding of social insurance,normalizing the process of reemployment for the retired and perfecting the relief system for workers to construct a reasonable reemployment system of the retired.

Retirement；reemployment；labor relationship；right protection

D922.5

A

1672-2868（2016）05-0036-05

2016-08-20

中国政法大学研究生创新实践项目（项目编号：2015SSCX142）

许卉（1992-），女，安徽马鞍山人。中国政法大学，硕士研究生。研究方向：国际私法方向。

责任编辑：杨松水