全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用

2016-09-10陈鹏

现代法学 2016年1期

摘要：全国人大常委会的部分决定带有“抽象法命题”的意味，从而与立法有所通联。“抽象法命题决定”的性质如何以及能否被司法机关适用是需要直面的问题。就其性质而言，决定的主体和程序是判断其是否属于法律的唯一标准，但不属于法律的决定也可能被历部宪法授予的全国人大常委会的制定法令、解释法律、修改法律、补充法律、批准条约的职权所涵盖。就其可适用性而言，司法机关几乎不加甄别地将这类决定视作可适用的规范，但在应然层面上，并非所有决定都可被适用。“抽象法命题决定”之所以勃兴并呈现出法规范的面相，原因包括转型期宪法对全国人大常委会授权不足，立法者持守积极慎重的立法理念，全国人大常委会权力结构的复合性，以及司法条件的局限性。

关键词：全国人大常委会;立法;法律;决定;有关法律问题的决定

中图分类号：

DF2

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.06

一、问题的提出

依照通说，全国人大及其常委会的职权可被划分为立法权、决定权、任免权、监督权四种类型。然而这种四分法并不规整，

感谢何海波、张翔、翟国强、郑磊、林彦、梁美芬、沈寿文、胡健等师友在本文写作过程中给予的指点。

有论者已经注意到这一点并指出：“决定权与其他三权的划分是相对的，不是绝对的。……对有些职权既可以划分在决定权中，也可以划分在四权的其他三权的某一权中;有些职权在抽象地表述时是决定权，在具体行使时或从行使的结果看，可能表现为其他三权的某一权。”（阚珂.人大及其常委会行使决定权的几个问题[C]//刘政，等.人民代表大会制度讲话（增订本），北京：中国民主法制出版社，1995：190.）全国人大常委会发布的相当一部分被冠以“决定”、“决议”之名的文件本身便带有抽象法命题的性质

蔡定剑教授认为，决定具有实体规定性和行为规范性，决议则不具备这样的特征，而只是对已有文件或事件的表态或宣告。（参见：蔡定剑.中国人民代表大会制度（第四版）[M].北京：法律出版社，2003：316-317.）但实际上，部分被冠以“决议”名称的文件也意在成为特定主体的行为规范，如1955年《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》、1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》便是在规范层面划分各主体的法律解释权。，从而与立法活动具有一定通联性。包含抽象法命题的决定和决议有时被立法、司法工作者以及官方文件称为“有关法律问题的决定”

在笔者的检索范围内，最早公开使用“有关法律问题的决定”这一措辞的是时任最高人民法院副院长的任建新。1985年7月22日，任建新以中华人民共和国法律工作者代表团团长的身份在第十二届世界法律大会上发言时表示：“从一九七九年起到现在，我国共颁布了三十八个法律和四十九个有关法律问题的决定。”（任建新.增进了解，发展友谊，促进合作，维护和平——在第十二届世界法律大会上的发言[J].人民司法，1985（9）.）1987年《全国人大常委会议事规则》第一次在正式的规范性文件中使用这一概念，该规则第16条第2款规定：“有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案，法律委员会审议后，可以向本次常务委员会会议提出审议结果的报告，也可以向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告。”，而学者则称之为“立法性决定”[1]或“准法律决定”[2]。为了避免与立法、法律等概念混淆，本文直接称之为“抽象法命题决定”。

概而言之，全国人大常委会发布的带有抽象法命题意味的决定包含以下几种类型：

（1）创设性决定。此种决定或授权相关部门行使其他规范性文件未赋予的特定职权，或为公民、法人及其他组织授予新的权利或课予新的义务。如《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991）第4条第2款授权国务院就强制性法律和道德教育作出规定;《全国人大常委会关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（2011）第5条授权公安部门冻结恐怖组织及恐怖人员的资金和资产，同时为金融机构和特定非金融机构设定了冻结和报告义务;《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（2013）授权国务院将若干法律当中规定的行政审批改为备案管理。

（2）补充性决定。此种决定虽然也创设新的权利和义务，但通常与其他法律存在一定关联。补充性决定在刑法领域最为常见。在1997年《刑法》颁布之前，全国人大常委会频频对1979年《刑法》作出补充规定，且补充规定多以决定的形式出现。如《全国人大常委会关于禁毒的决定》（1990）当中关于走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品等的规定，《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991）当中关于组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫犯罪的规定，《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》（1995）等皆如是。1997年《刑法》颁布之后，类似的决定仍然存在，如《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998）当中关于骗购外汇犯罪的规定即如是。在其他部门法领域也存在类似的补充性决定。如三大诉讼法皆简要涉及到司法鉴定，而《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》（2008）则对鉴定人和鉴定机构登记管理制度、鉴定人资格、鉴定机构资格等进行了补充规定。

（3）解释性决定。全国人大常委会通常以决定的形式作出法律解释。然而关于全国人大常委会的法律解释是否包含上述补充性决定，历史上三个文件作出了不同规定。1955年《全国人大常委会关于解释法律问题的决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会分别进行解释或用法令加以规定。”有论者指出，这里使用“分别”二字便表明，凡属于需要进一步明确界限的，由常委会进行解释，凡属于需要做补充规定的，由常委会用法令加以规定[3]。但1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”以“或”替代“分别”，便将解释法律的情形扩充至对法律“作补充规定”。2000年《立法法》生效后，全国人大常委会从事法律解释的情形再次被限定，全国人大常委会仅在法律需要“进一步明确具体含义”或“明确适用法律依据”时解释法律。这两种情形下的法律解释皆与既存法律条文有密切关联，“需要进一步明确具体含义”是以特定法律条文为解释对象，“需要明确适用法律依据”也必然指向特定应当适用的法律条文。而补充性决定与既存法律条文的关联并不如此紧密，如前述《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》只是对三大诉讼法当中简要提及、未予以明确规定的司法鉴定问题加以补充，尤其是其中针对鉴定人和鉴定机构的法律责任的罚则规定，与诉讼程序中司法鉴定更无直接关联。由于《立法法》不再认可通过法律解释的方式对法律进行补充规定，因而解释性决定也就应当与补充性决定区分开来。狭义的“解释性决定”即明确规范含义或明确法律适用的“明确性决定”;而1981年《决议》生效之后、2000年《立法法》生效之前作出的补充性决定仅可被视作广义的解释性决定;1955年《决议》生效之后、1981年《决议》生效之前的补充性决定则只能在最广义的层面上被视作解释性决定。全国人大常委会发布的对《刑法》、《刑事诉讼法》、《香港特别行政区基本法》的若干次解释便属于狭义的解释性决定;《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》（2000）等《决定》中当中关于特定行为应当依法承担刑事责任、民事责任或行政责任的规定也在此列;狭义的解释性决定有时也与其他性质的《决定》混编于一个《决定》文件中，如前述《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》虽包含了补充法律条文的条款，但该《决定》第2条关于特定行为应当依照《刑法》第280条予以定罪处罚的规定，便属于明确法律适用的解释性决定。

该条规定：“买卖伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据或者国家机关的其他公文、证件、印章的，依照刑法第二百八十条的规定定罪处罚。”

（4）修改性决定。全国人大常委会对法律的修改呈现为两种决定形式，一种是专门作出修改法律的决定，如《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》、《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》等等;另一种则是将修改性决定与补充性决定、解释性决定混编，如前述《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第3条便修改了《刑法》第190条关于逃汇罪的规定

该条规定：“将刑法第一百九十条修改为：公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。”。

（5）废止性决定。全国人大常委会废止某一规范性文件或某一制度，乃是以否定性的法命题替换肯定性的法命题，其本质是一种消极的立法行为

依凯尔森之见，违宪审查机关宣告法律违宪是一种消极的立法行为。（参见：汉斯·凯尔森.立法的司法审查——奥地利和美国宪法的比较研究[G]//张千帆，译.南京大学法律评论（2001春季号），北京：法律出版社，2001：4.）全国人大常委会宣布废止某一规范或制度亦可作如是观。，只是此种立法活动没有呈现为形式意义上的法律，而是采取了决定的形式。如《全国人大常委会关于废止部分法律的决定》（2009）、《全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》（2013）即属于此种情况。

（6）批准性决定。全国人大常委会的批准性决定包括批准其他主体制定规范性文件以及批准国际条约和协定。前者最为典型的例证是1957年《全国人大常委会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》以及1979年《全国人大常委会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》。对于后者而言，按照《缔结条约程序法》第7条第2款第（4）项的规定，全国人大常委会有权批准同我国法律有不同规定的条约、协定，《民法通则》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等法律当中也有关于条约优先适用的规定，因此，全国人大常委会批准条约的决定也具有了改变法律、形成新的法命题的性质。

由于“抽象法命题决定”与立法活动存在一定通联性，于是便带来了两个问题：第一，“抽象法命题决定”的性质不明。由于宪法和相关法律皆没有规定全国人大及其常委会制定的法律是否应当冠以“××法”的名称，因而被冠以“决定”、“决议”之名的文件也未必断然不可被视作法律。但借助何种标准确定此类决定的性质，则须探究。第二，“抽象法命题”决定能否进入司法程序适用，也颇值得检讨。如果某一决定被视作法律，则司法机关可以将其作为司法和裁判活动的规范依据;如果某一决定不是法律，则需要观察宪制安排是否认可其被司法机关所适用。

二、“抽象法命题决定”的性质

（一）立法工作者的认知分歧

对于“抽象法命题”决定的性质，立法工作者之间存在几种不同的理解。第一种理解是某些决定是“立法”，但不是“法律”。如吴邦国委员长在一次立法工作总结中曾指出：“1979年初到现在，全国人大及其常委会通过了440多件法律、法律解释和有关法律问题的决定。”[4]全国人大法工委在总结十届人大立法工作时也明确表示：“十届全国人大及其常委会在2003年3月至2008年3月的五年任期内，审议和通过《宪法修正案》1件，法律73件，法律解释5件，有关法律问题的决定21件。”[5]第二种理解是将决定直接视作法律。如全国人大常委会执法检查组1993年发布的《关于检查〈全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉等法律执行情况的报告》便将《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》与《产品质量法》、《药品管理法》并而论之，进而表示：“《决定》等法律的实施初见成效。”第三种理解是模糊化地处理决定与法律的关系。如田纪云副委员长在九届人大一次会议的常委会工作报告中就执法检查问题进行阐述时，便一方面表示“常委会继续把对法律实施情况的检查监督放在与立法同等重要的位置”;另一方面强调“人大常委会和各专门委员会先后派出33个执法检查组，对18个法律和决定的执行情况作了检查。”此即首先认定对决定执行情况的检查属于“对法律实施情况的检查”，再将“法律”的执行情况和“决定”的执行情况进行区分。2009年《全国人大常委会关于废止部分法律的决定》也延续了类似的做法，在“关于废止部分法律的决定”这一题域下使用了“废止下列法律和有关法律问题的决定”的措辞。

此外，关于“有关法律问题的决定”究竟包含哪些决定类型，立法工作者之间也未达成共识。譬如，对于“有关法律问题的决定”是否包含对法律的立法解释，便存在理解上的分歧。前述吴邦国委员长的立法工作总结区分了法律解释和有关法律问题的决定，全国人大法工委对十届人大立法工作的简述也进行了同样的区分。但乔石委员长在八届人大常委会第五次会议上的讲话则指出：“今年3月八届全国人大一次会议以来，……人大常委会在经济立法方面取得了明显进展，共制定、修改法律和通过有关法律问题的决定16个。”[6]这16个法律和决定包含了《全国人大常委会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》这一对刑法的补充规定

通过阅读1993年发布的全部《全国人大常委会公报》，可以归纳出这16个法律和有关法律问题的决定。它们

分别是《科学技术进步法》、《农业法》、《农业技术推广法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《注册会计师法》、《红十字会法》、《教师法》、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于中国人民解放军保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》、《全国人民代表大会常务委员会组成人员守则》、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》。，而按照1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，该规定系属法律、法令条文本身需要作补充规定的广义的法律解释。

（二）法律的判断标准

“抽象法命题”决定是否是没有被冠之以“××法”之名的实质意义上的法律？对此，有论者认为，判断某一决定是否是法律，标准之一应当是观察该决定是否具有某种实质性特征，即是否具有法的抽象性或一般性，是否可以反复适用而非针对特定问题[7]。但就立法理论在当代的发展而言，应当说这种理解略显抱残守缺。传统大陆法系的立法概念强调法的“一般性”要素，不仅要求法律的制定来源必须是全体公民，而且要求法律的对象也具有一般性，即适用于全体公民;但在当代，伴随着积极国家对公民生活的介入，仅具有个别针对性的“措施法”也开始登场[8]。对此，德国的通说和判例皆认为，只要这种法律不危害权力分立的核心、未严重破坏议会与政府在宪法上的关系、合乎社会国家的原则，便不违反权力分立和平等原则[9]。而在日本，据归纳，也有学者主张应对立法的“一般性”这一要素加以扩展，承认例外地存在对具体事务加以规定的立法，甚至有学者直接从纯粹形式上把握立法的概念，认为所谓的立法就是指立法机关制定的合宪的规范，由此摆脱了立法是否应当具有一般性的论争，同时也承认了针对个别事项作出的规定本身也是立法[10]。可见，从法理上说，即便某一决定当中包含的不是可以反复适用的法命题，而是针对特定对象或特定事项，也不能断然否认其作为立法的属性。况且，某一决定当中所包含的法命题究竟是抽象抑或具体，也不存在客观的判断标准，因此，有论者认为《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》是针对互联网安全这一特定、单一的问题作出的规定，《全国人大常委会关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》解决的主要是深圳湾口岸港方口岸区的法律适用这一特定、单一的问题，因而皆不是法律[7]。这似乎并不具有说服力。

相比之下，借助形式性标准判断决定的性质，即观察某一决定的制定主体、公布主体和制定程序，似乎更加可靠。首先，就制定主体而言，正如有学者所指出的，鉴于“五四”、“七五”和“七八宪法”下全国人大常委会不具有国家立法权，而只能制定法令、解释法律，因而“八二宪法”实施之前全国人大常委会的决定和决议均不能被视作法律[2]。其次，就公布主体而言，“五四宪法”和“八二宪法”均规定由国

家主席公布法律，因而在“五四宪法”和“八二宪法”实施期间，如果一项决定和决议未经国家主席公布，而是由全国人大常委会自行公布，亦不能被视作法律。再次，就决定的制定程序而言，在1987年之前，并无任何规范性文件明确区分立法程序和决定程序。1987年《全国人大常委会议事规则》第16条首次区分了两种程序，即法律草案由法律委员会审议后向下次或者以后的常务委员会会议提出审议结果的报告，而有关法律问题的决定的议案和修改法律的议案则可由法律委员会审议后向本次常务委员会会议提出审议结果的报告。2009年的《议事规则》延续了这一规定。尤其值得瞩目是，《立法法》对全国人大常委会的立法程序作出了更加严格的规定，对法律提案的提出主体、列入常委会议程的程序、常委会审议程序等提出了详细的规范要求。两部《议事规则》和《立法法》均属于立法者的自我拘束，如果一项决定或决议的议案的提出主体不是法律案的提出主体，

在本文撰写过程中，笔者曾就法律与有关法律问题的决定的区别请教供职于全国人大常委会法制工作委员会的H先生。据H先生介绍，全国人大常委会有时根据议案的提出主体确定究竟制定法律抑或作出决定、决议。或者未经常委会三读审议且不符合《立法法》第28条规定的三读程序的例外情形时

《立法法》第28条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，各方面意见比较一致的，可以经两次常务委员会会议审议后交付表决;部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。”，该决定或决议便不可被视作法律。

（三）法令、解释法律、修改法律、补充法律、批准条约

即便可以断定部分决定、决议不属于法律，但全国人大常委会的这些决定和决议也并非全无宪法基础。如所周知，“五四”、“七五”和“七八宪法”皆赋予全国人大常委会制定法令、解释法律、批准条约的权力，“八二宪法”虽然不再认可全国人大常委会制定法令，但却授权其制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，以及在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改。于是，一部分不属于法律的决定和决议也可能寻找到各自的归属。如“五四宪法”下全国人大常委会批准国务院的决定便被官方认定为行使法令的制定权

参见《全国人民代表大会常务委员会的工作报告》（1963年11月14日第二届全国人民代表大会常务委员会第一○八次会议通过）。有学者指出1959年之前全国人大常委会对于法令的外延的认识并未如此宽泛，而是区分自身制定的规范和其所批准的其他主体制定的规范，前者被认为是法令，后者则非。（参见：林彦.劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建[J].交大法学，2014（3）.），《立法法》实施之前对法律的补充性决定可被归入广义或最广义的法律解释，《立法法》实施之后针对全国人大制定的基本法律的补充性决定在则可被认为立足于“八二宪法”的直接授权。

三、“抽象法命题决定”的司法适用

（一）司法机关的认知状况

虽然立法工作者在“抽象法命题决定”的性质和范围问题上歧见丛生，且各种决定的性质在法理上不能一概而论，但司法机关却倾向于不追问各种决定在宪法上的性质和依据，而是认为此类决定皆具有某种法规范效力，并加以适用。

譬如，包括最高人民法院在内的若干法院判决皆以2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》作为说理依据。

参见：“新疆凯涟捷石化有限公司与四川省化工建设总公司建设工程施工合同纠纷再审案”，（2012）民申字第464号，【法宝引证码】CLI.C.2134831;“江苏南通三建集团有限公司与莱州市开发建设总公司建设工程质量纠纷案”，（2011）民申字第987号，【法宝引证码】CLI.C.2228922;“嘉吉生化有限公司与沈阳佳鹤水处理工程有限公司买卖合同纠纷再审案”，（2013）民申字第757号，【法宝引证码】CLI.C.2228352;“阜新市和美工程机械有限公司与铜陵华磊商品混凝土有限责任公司产品责任纠纷申请案”，（2013）民申字第908号，【法宝引证码】CLI.C.2227540。然而按照先前的分析，该决定因缺乏主席公布的要件而不能被认为是法律，又因其制定于《立法法》生效之后而不能被认为是法律解释，适用该决定的前提是能够为其寻找到适当的宪制基础，但法院并未对此加以探究。

应当承认，诸如《关于司法鉴定管理问题的决定》等决定在现实当中或许也着实扮演着重要的角色，司法机关予以适用也确实有现实必要性。但本文所探讨的是法治语境下的规范适用问题，以严格的法律形式确立此类决定当中所规定的重要制度，则是笔者的期待。

《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》也经常被法院作为刑事或民事案件的裁判依据。

参见：“宋某某非法经营案”（（2014）宝刑初字第186号，【法宝引证码】CLI.C.2386180;“曾智峰、杨医男盗卖QQ号码侵犯通信自由案”，（2006）深南法刑初字第56号，【法宝引证码】CLI.C.86270;“陈某某与杭州博客信息技术有限公司名誉权纠纷上诉案”，（2006）宁民一终字第1421号，【法宝引证码】CLI.C.1436674。由于该决定未经国家主席公布，因而至多只能作为立法解释予以适用。该决定虽然旨在明确特定行为的法律适用，符合《立法法》规定的立法解释的情形，然而鉴于其颁布迟于《立法法》生效，因而在判断其是否属于立法解释从而具有可适用性时，本应观察决定的作出是否遵循了《立法法》所规定的立法解释程序，但法院的判决并未体现这一点。

全国人大常委会批准其他主体制定规范性文件的决定也被法院作为裁判的依据。在“李泉俊与长沙市劳动教养管理委员会劳教行政强制”中，长沙市中级人民法院便认定，国务院《关于劳动教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》“虽然不是全国人大及其常委会颁布的法律，但都是经过全国人大常委会批准的法律文件”

“李泉俊与长沙市劳动教养管理委员会强制上诉案”，（2009）长中行终字第0061号，【法宝引证码】CLI.C.1291127。，这便是间接地适用了全国人大常委会1957年和1979年的两次相关批准性决定。但在“八二宪法”下，这两次批准性决定的依据何在，是否仍具有可适用性，法院亦未探讨。

有时法院会将某一“抽象法命题决定”直接认定为法律。在“张爱与ForexSigns， Inc.（美国汇盛公司）合同纠纷再审案”当中，最高人民法院便明示：“《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》和《中华人民共和国外汇管理条例》等法律和行政法规均禁止非法买卖外汇。”

张爱与ForexSigns， Inc.（美国汇盛公司）合同纠纷再审案，（2013）民申字第41号，【法宝引证码】CLI.C.92673。至于这一1998年颁布实施的决定究竟是否遵循了1987年《议事规则》当中关于法律草案审议结果报告的程序性规定，最高人民法院在判决中也并未深究。除具体案件当中的适用决定的状况外，另一个值得注意的现象是，最高人民检察院和最高人民法院曾以司法解释的方式对相关决定作出解释，如最高人民法院、最高人民检察院1992年联合发布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》以及最高人民法院1994年发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》便是适例。前者虽冠之以“解答”之名，而未采用当前司法解释所使用的“解释”、“批复”或“规定”等名称，但当时司法解释的名称尚不规范，最高人民法院也尚未通过《关于司法解释工作的若干规定》予以统一;后者虽然采用了“法发”的文号

法发[1994]30号。，而非当前司法解释所使用的“法释”文号，但彼时的司法解释本身皆未采取“法释”文号

笔者查阅到的最早适用“法释”文号的司法解释是1997年发布的《最高人民法院关于城市街道办事处是否应当独立承担民事责任的批复》（法释[1997]1号）。。即是说，此类文件在性质上的确属于司法解释，全国人大常委会的相应决定也的确被最高人民检察院和最高人民法院视作法律。

值得重视的是，最高人民法院2009年印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、全国人大常委会的法律解释、国务院或国务院授权部门公布的行政法规解释为“依据”，以规章、规章解释为“参照”，且可以承认行政机关发布的合法、有效、合理、适当的具体应用解释和具有普遍约束力的决定和命令的效力，而全国人大常委会发布的决定并没有被明确列入可适用的法律规范之列。也就是说，除非法院认为决定属于法律或法律解释，否则便无法解释为何法院应在具体的案件审判中经常适用此类决定。

（二）“抽象法命题决定”之司法适用的应然状态

不加甄别地适用所有带有“抽象法命题性质的决定”，在现行宪制安排下并不可取。如果全国人大常委会作出某一决定时遵循了《立法法》和《全国人大常委会议事规则》所规定的立法程序，则司法机关可以将其视为实质意义上的法律，并以适用法律的方式予以适用;如果某一决定的作出遵循的并不是立法程序，则应根据不同情况确定其可适用性。

概而言之，如果某一“抽象法命题决定”虽未遵循立法程序，但符合下列情形之一的则仍具可适用性：

第一，由于全国人大常委会的立法权与法律解释权在宪法上本身便是两种不同性质的职权，《立法法》也区分了全国人大常委会的立法程序和法律解释程序，因而如果一项决定可以被认为是对法律的解释，则司法机关可予以适用

值得注意的是，在刑法领域，对全国人大常委会的有关立法解释学者评价不一。张明楷教授即指出，人们对立法解释的需求源于自身解释能力的局限，担忧自身的解释可能因超出了刑法用语而沦为类推解释，此时要求立法机关予以解释，实际上是期待将类推解释合法化，而这将对罪刑法定原则构成挑战。（参见：张明楷.立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心[J].清华法学，2007（1））如果罪刑法定原则可被解释为具有宪法的位阶，那么在刑法领域立法解释机能膨胀的状况下，适用解释性决定的宪法风险也应当被充分考虑。关于罪刑法定原则的宪法渊源，参见：陈鹏.刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释——基于牛玉强案的思考[J].法学家，2012（4）。《立法法》实施之前的补充性决定也可被纳入广义或最广义的法律解释的范畴，从而也具有可适用性。

第二，修改法律的决定实际上是形成新的立法判断以替换先前的立法判断，因而理论上也应遵循立法程序，《立法法》第53条第1款也确认了这一点

该款规定：“法律的修改和废止程序，适用本章的有关规定。”。虽然1987年和2009年的两部《议事规则》区分了法律草案和法律修改议案审查结果报告的提出程序，并为前者设定了刚性的最短审查时限，但此种区分无非是为了使全国人大相关专门委员会更为慎重地审查创设性立法，况且《立法法》并未对此程序加以规定，因而修改性决定在这一方面与法律的制定程序存在差别，并不影响其可适用性。修改性决定与新的法律文本的生成具有密切关联，若法院应当以适用原法律的方式适用修改后的法律，那么在判决书当中援引修改性决定本身也就不应被质疑。实践中，法院也时常在说理部分援引此类决定

参见：“林珠俤等与林秀贞等赠与纠纷申请案”，（2014）榕民申字第8号，【法宝引证码】CLI.C.2601877;“广西柳州地区日用杂品公司与柳州市天兆商贸有限责任公司借款合同纠纷执行异议案”，（2011）柳市执异字第1号，【法宝引证码】CLI.C.434047。。

第三，《立法法》实施之后的补充性决定虽不可被认作法律解释，但鉴于《宪法》第67条第（3）项授权全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，可以说补充性决定与修改性决定具有规范上的亲缘性。如果补充性决定遵循了修改性决定的程序，也可被视作可适用的法规范。

第四，作为一种消极的立法行为，废止性决定似乎也应全盘遵循立法程序，但《宪法》第67条第（1）项授予全国人大常委会宪法监督权，第（7）、（8）项授权全国人大常委会撤销与宪法和上位法相抵触的行政法规、地方性法规、决定、命令和决议，因而当法律、行政法规、地方性法规等规范性文件违反宪法或违反上位法时，全国人大常委会的撤销决定便是立足于宪法所特别授予的监督权

当然，目前尚不存在全国人大常委会审查并撤销违宪法律的制度安排，《立法法》、《监督法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》所确立的规范性文件备案审查机制也不及于对法律的备案审查。，而无须遵循立法程序，司法机关适用此一撤销决定也是妥当的。

第五，全国人大常委会批准国际条约和协定的决定的规范依据是《宪法》第67条第（14）项，如果司法机关能够适用业经批准的国际条约和协定，则适用此类批准性决定亦无问题，只是实践中鲜有法院在判决当中予以援引。

如果全国人大常委会的抽象法命题决定属于下列情形，则不具有可适用性：

第一，如果某一决定未遵循立法程序，且创设了与既存法律无关的新的权利义务，则该决定便可被视为存在程序瑕疵的实质意义上的立法，从而不应被司法机关所适用。

第二，由于全国人大常委会在《立法法》实施之后作出的补充性决定已经不再属于法律解释，因而若其既未遵循立法程序，又未遵循法律修改的程序，则此种决定便不属于司法机关应予适用的法规范。

第三，如果全国人大常委会作出废止性决定纯粹是因某规范性文件不合乎时代要求，而非该规范性文件违反宪法或上位法，则实际上是形成一个新的立法判断，此种立法判断在宪法上没有特别的根据，而是仍然立足于全国人大常委会的立法权，因而也应采取与立法相同的程序，否则至少在规范层面上，司法机关适用此类废止性决定难言妥当。对于此种情形，可能存在这样的反对意见：《全国人大常委会关于废止有关劳动教养法律规定的决定》实际上有助于保障公民的基本权利，但全国人大常委会和有关工作者均未明示劳教制度的废除是基于这一宪法考虑

依照时任公安部副部长的杨焕宁在十二届全国人大常委会六次会议上的说明，废止劳动教养的原因在于其“历史作用已经完成”。（参见：张维炜.劳教依法废止[J].中国人大，2014（1）.），因而也不能将该决定视作撤销违宪规范性文件的决定，如此一来，若因该决定的作出存在程序性瑕疵便不予适用，结果将是荒谬的。然而应当强调的是，司法机关不适用未采取立法程序的废止性决定，其前提是全国人大常委会废止规范性文件的立法判断取代了原本即合宪、合法的旧立法判断，如果司法机关认为某一决定所废止的规范性文件本身存在合宪性或合法性疑问

对于涉及劳动教养的规范性文件之合宪性、合法性的质疑，参见：林彦劳动教养是法定制度吗？——兼论立法体制的宪法构建[J]交大法学，2014（3），则无论相关废止性决定在外观上呈现出何种废止原因，皆应被认为是全国人大行使特别监督权的结果，从而应当由司法机关加以适用。

第四，全国人大常委会批准其他主体制定规范性文件的决定在“八二宪法”实施前或许还能够获得“法令”的地位，但“八二宪法”对全国人大常委会立法权的重新塑造动摇了此类决定的宪制根基，从而也影响了此类决定的可适用性。如所周知，在“八二宪法”的一部讨论稿当中曾拟规定全国人大及其常委会皆有权制定“法律”和“法令”，并拟示意在一定限期内有效的命令、决议和其他文件统称“法令”，法令具有同法律同等的约束力[12]391。但最终通过的宪法文本并未赋予全国人大及其常委会法令的制定权，如此一来，尽管对于法律与法令之间是否存在包含与被包含的关系尚未有定论，但长期附骥于法令制定权之上的规范性文件批准权的根基已不再像先前那样稳固。再者，在法律、行政法规、地方性法规并存的多元立法格局下，除宪法明确规定民族自治地方的自治条例和单行条例需要经上级人大常委会批准之外

《宪法》第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”，并不存在全国人大常委会事先批准另一机关制定的规范性文件的制度空间。

四、追问：“抽象法命题决定”何以呈现“法相”？

将全国人大常委会制定的全部“抽象法命题决定”都视作某种法规范，甚至将其等同于全国人大常委会制定的法律，从规范角度观察，定然不妥。然而无论在立法抑或司法实践层面，全国人大常委会的“抽象法命题决定”皆呈现着某种法规范的面相。由此值得追问的是，哪些因素导致了全国人大常委会“抽象法命题决定”的勃兴，从而助成了这种规范和现实之间的反差？

（1）应对转型期宪法“授权赤字”而形成的历史惯性

新中国建立初期面临着大规模立法的需求，废除国民党政府“六法”之后的法秩序空白需尽快填补，政治和社会结构的转型也需要立法予以塑造。刘少奇在中共八大上的政治报告即指出：“我们目前在国家工作中的迫切任务之一，是着手系统地制定比较完备的法律，健全我们国家的法制。”[13]253然而，“五四宪法”的立法权配置导致这一任务难以及时完成。“五四宪法”实行的是中央高度集中的立法体制[14]，全国人大是掌握国家立法权的唯一机关，全国人大常委会只能制定法令，不能制定法律

值得注意的是，“五四宪法”制定期间，毛泽东所预想的国家权力配置格局是将权力集中于全国人大常委会，而非全国人大。他表示：“我们和帝国主义国家不同，我们是把权力主要放在全国人民代表大会常务委员会，政府是它的执行机关。”“就是要集中权力，要能灵活使用。遇到紧急关头，别人打进来了，常务委员会就可以决定问题，无需等着开全国人民代表大会。”（参见：许崇德.中华人民共和国宪法史（上卷）[M].福州：福建人民出版社，2005：142.）。由于全国人大不具备经常召集、适时立法的条件，因而时代对于立法的需求便很难被满足。五四宪法颁布伊始，全国人大常委会先后以“条例”之名制定了一系列规范性文件

如《公安派出所组织条例》（1954）、《城市街道办事处组织条例》（1954）、《华侨申请使用国有的荒山荒地条例》（1955）等。，这些规范性文件的合法性来源只能是彼时宪法所授予的法令制定权。但法令与法律的区别究竟何在，制定这些规范性文件的活动是否构成职权的僭越，委实难以澄清

一个佐证是，2009年《全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定》便以上述三个条例为对象，可见将条例视作法律也并无不可。。或许是意识到“五四宪法”的“授权赤字”不适当地限制了全国人大常委会的行动能力，1955年一届全国人大二次会议通过了《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，该决定以“五四宪法”第31条第（19）项为基础，将授予全国人大常委会的单行法规立法权定位于“全国人民代表大会授予的其他职权”。自此之后，全国人大常委会虽然以“决定”之名制定了一些涉及相对具体的问题的规范性文件

如《关于处理违法的图书杂志的决定》（1955）、《全国人民代表大会常务委员会关于被剥夺政治权利的人可否充当辩护人的决定》（1956）、《全国人民代表大会常务委员会关于不公开进行审理的案件的决定》（1956）、《全国人民代表大会常务委员会关于增加农业生产合作社社员自留地的决定》（1957）等。，却并未将制定决定的权力来源诉诸全国人大1955年的授权。如在1957年的工作报告中，全国人大常委会仍然将同年制定的《关于增加农业生产合作社社员自留地的决定》与《人民警察条例》等一起视作法令[15]。

1978年之后的社会转型再次呼唤立法者的积极行动，这一阶段对于立法需求的旺盛程度不亚于建国初期。而“七八宪法”延续“五四”、“七五宪法”未授予全国人大常委会法律制定权的做法也再次不适应现实需求，此时全国人大常委会的采取应对方式包括突破宪法的规定制定法律

如所周知，在这一阶段，全国人大常委会制定了《环境保护法（试行）》、《民事诉讼法（试行）》等11部法律。、自行制定具有法规范属性的决定

如《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981）。、就国务院等部门制定的规范性文件作出批准性决定

如批准国务院《关于劳动教养的补充规定》（1979）。，其中后两种应对方式也是“五四宪法”下全国人大常委会所经常采取的措施。

为了回应立法需求，“八二宪法”授予全国人大常委会有限的国家立法权和法律的补充修改权，保留其法律解释权和条约批准权，取消其法令制定权。此时，全国人大常委会先前作出的决定如果不能被归入法律、对法律的补充修改、对法律的解释或对条约的批准，便不能相容于“八二宪法”的授权框架。当然，宪法秩序的变动并不意味着既有法规范体系的全面崩溃，从比较法角度观察，一些国家的宪法也对已有的法规范是否继续有效加以明示

如《德国基本法》第143条第1、2款。，但对于既存的这些决定，“八二宪法”并未明确其地位，同时，全国人大常委会也没有立即全盘废止或制定法律予以替代，毕竟彼时对立法的需求仍然大于“废法”。虽然1982年之后全国人大常委会有时以制定法律的名义颁布决定

如《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983）的草案便被称作“法律案”。参见：王汉斌.关于修改〈人民法院组织法〉、〈人民检察院组织法〉的决定和〈关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定〉等几个法律案的说明》（在六届人大二次会议上的报告）。，但其在《宪法》67条所罗列的权限之外仍得制定具有法规范效力的决定这一印象似乎仍时隐时现，各种决定在社会转型期所发挥的作用之显著也强化了这种印象。直至1987年的《议事规则》以“有关法律问题的决定”一揽子概括除法律修改决定之外的所有抽象法命题决定之时，这种印象便以文本为载体被固化了下来，两部《议事规则》和《立法法》对制定法律、解释法律、修改法律的条件和程序的设计都无法阻挡各种“抽象法命题决定”发挥事实上的拘束力。

总体而言，由于“五四宪法”和“七八宪法”并未确保全国人大常委会有能力满足转型社会对立法的需求，全国人大常委会不得不模糊化地处理其已被授予的职权与未被授予的法律制定权之间的界分，继而依靠各种“法外”决定塑造转型中国的法秩序。这样一来，抽象法命题决定的勃兴与其属性不明的状况一起经过了历史长河的涤荡，又依凭惯性航行至今。

（2）积极慎重的立法理念效应

尽管1949年以来中国社会的两次重大转型皆需要立法者的积极回应，但毕竟兹事体大，处于探索期的立法者自然倾向于谨慎地处理社会需求与立法的关系。彭真在担任六届人大常委会委员长时即言：

“法律的制定只能随着实践经验的成熟逐步走向完备，不能匆忙，不能草率从事，也不能主观片面地贪多求全，……我们要根据实际的需要和可能，有计划有步骤地进行立法工作，做到既积极又慎重，以保持法律的严肃性和稳定性。”[16]476-477

在积极立法的理念作用下，作为立法者的全国人大及其常委会需要采取行动以塑造法秩序;而出于慎重立法的考虑，立法者又不得不克制立法冲动，避免其所制定法律因不够周全而致朝令夕改。这样一来，在秉持积极慎重的立法理念的基础上“有步骤”地立法，有时便被立法工作者理解为作出有关法律问题的决定。如时任九届全国人大常委会委员长的李鹏便曾在委员长会议上提出：“综合性法律一时难以出台时，可先制定单项法或做出有关法律决定。”[17]304这或许也能够解释为何全国人大常委会时常以“抽象法命题决定”代替立法。此时，尽管全国人大常委会制定的不是“××法”，而是包含着“抽象法命题的决定”，但其所设想的仍然是一种可以调整社会秩序的法规范。无论是哪一类别的决定，其中都隐含了要求决定所规范的对象予以遵守的意味，作为规范执行的重要一环，司法机关自然也在规范对象之列。

（3）全国人大常委会的复合权力结构

在立宪主义潮流的催动下，绝大多数国家的宪法所确立的立法机关通常是代议机关，我国也不例外。但是，具有代议机关性质的全国人大常委会却并不仅仅是立法机关，而是被宪法赋予了复合的权力，从而在理论上形成了立法权与决定权、人事权、监督权并立的职权格局。然而以“决定权”概括全国人大常委会的多种职权，却不经意间掩盖了其不能凭借行使决定权回避立法程序、修法程序和法律解释程序的规范状态。究其根源，或许正是由于这种复合权力结构的复杂性致使理论界和实务界长期以来未能准确把握各种职权的相互间界限，进而使不遵从立法程序、修法程序和法律解释程序的抽象法命题决定获得了外观上的合法性，抽象法命题决定蓬勃发展并被司法机关不加甄别地作为法规范加以适用，也就难以避免。

美国法上的情形与此形成对照。在移民局诉查达案中，美国联邦最高法院判示仅有国会一院作出的“立法否决（legislative veto）”决定违宪，理由是立法否决决定具有立法的性质，因而必须严格遵守两院制立法的程序，不采取两院制立法程序的四种决定程序均已在美国宪法第1条和第2条明确予以列举。（See INS v. Chadha， 462 U.S. 919 （1983）. 最高法院的这一判决之所以能够立足，原因或许正在于美国宪法将国会主要定位为立法机关，而我国宪法对全国人大常委会的定位却并不这么单一，因而也无法如此简单地认定全国人大常委会的决定程序是否有宪法依据。）

（4）司法条件的局限

要求司法机关放弃适用那些因程序上存在瑕疵而导致实定法依据不足的抽象法命题决定，在当前看来的确是过度的期待。司法机关之所以倾向于将全国人大常委会的抽象法命题决定视作某种可适用的法规范，甚至直接视作法律并予以适用，一个重要的原因当然在于包括最高人民法院、最高人民检察院在内的司法机关受人民代表大会监督、对人民代表大会负责，不得凌驾于人民代表大会之上。但即便搁置这一因素，在当前的司法条件下，要求司法机关甄别各种决定的类别，从而确定其可适用性，也是极为困难的。对于多数法院尤其是基层法院来说，查明某一决定是否经过国家主席公布或许较为容易;但若要查明某一决定是否经过了三读程序，查明法律委员会曾经将某一决定草案的审议报告向哪一次常委会会议提出，恐绝非易事。要求当事人就此举证也不可行，当事人在立法程序问题上通常不具备比司法机关更高超的调查能力，因而司法机关仍然不得不推定某决定具备规范层面的可适用性。

五、代结语：从实用主义到法治主义的立法观

或许任何人都无法预见到中国社会半个世纪以来剧烈而深刻的变革，制宪者也不例外。由于前三部宪法设想的全国人大“本会议中心主义”遇到了来自现实的挑战，全国人大常委会不得不借助法律之外的决定和决议完成时代所交予的实质立法任务。“八二宪法”虽然在一定程度上将全国人大的职权重心从本会议向常委会转移，但并未根本上解决政治体制转型的历史遗留问题。既然已有的决定和决议没有失效，并且作出各种决定和决议对于填补转型社会的法秩序空白仍然具有积极意义，追问各类决定和决议的宪法基础以及司法适用的可能性在当时看来似乎便有些不合时宜了。

或许应当承认，过分苛责历史并不是科学的态度，积极应对才是面对过往时所应秉持的立场。因此，可以说全国人大常委会“抽象法命题决定”的勃兴是半个世纪以来特有立法观的映照，而从重视实践的立场出发制定法规范，也的确是应对社会迅猛变革的一条可由之路。但是，在经历了白手起家、筚路蓝缕的六十年之后，随着法律体系日臻完整，立法者不宜继续将实用性作为制定法规范、填补法秩序空白的最高准则，而是应当在宪法的授权框架中采取行动，以法治主义为准则考量各种规范制定活动的宪法依据，以“宪法”、《立法法》、《议事规则》所认可的法规范制定程序为法秩序查漏补缺。唯有立法者成为守法的典范，良法之治方能成为可期许的目标。

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