蔺盈仪

[摘要]文章主要从国际解决投资争端中心的管辖权构成要件即争端主体、争端客体、争端的主观要件来理论分析国际解决投资争端中心的管辖权问题。

[关键词]缔约国；法律争端；“同意”

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.29.215

1 争端主体

缔约国（或向中心指定的该国的下属单位或机构）vs另一缔约国公民。

1.1 缔约国

根据《维也纳条约法公约》第二条：“缔约国”者，谓不问条约已未生效，同意受条约拘束之国家。可以得出只要具有缔约能力并且依照法定程序同意接受公约约束的国际法主体都是公约的缔约国。同时中心也接受争端双方约定待条件成就时将争端交与中心解决。

1.2 另一缔约国国民

《公约》将其予以明确划分为自然人和法人两类。对于自然人，《公约》明确要求该自然人必须具有其他缔约国国籍。

1.2.1 自然人国籍积极冲突情形

（1）若自然人既具有争端一方缔约国国籍又具有非缔约国国籍呢？

（2）自然人既具有争端一方当事国国籍又具有其他缔约国国籍呢？

（3）自然人既具有缔约国国籍又具有非缔约国国籍呢？

1.2.2 自然人投资者国籍消极冲突的情形

自然人投资者除可能拥有多国国籍之外，还有一种情况是不具有任何一国的国籍，国际法上又称国籍的消极冲突。对于国籍的消极冲突，国际法上原则比较统一，即适用该自然人最密切联系的国家国籍为准，一般认为适用当事人的经常住所地国国籍为宜。

1.3 法人投资者冲突的认定

法人可以是不具有东道国的国籍但拥有外国缔约国国籍的法人，而且，也可以是经投资双方同意，由外资控制的国籍为东道国的法人。

1.3.1 法人国籍的一般认定标准

关于法人国籍的判定，主要有：成立地说、管理中心地说、经济活动中心地说、资本控制说。如上所述，《华盛顿公约》仅规定了适格的法人投资者需要具备的条件，而对法人国籍的判断标准未作具体规定，由此ICSID仲裁庭在具体案件中认定某一特定法人的国籍时依据的标准也不完全一致。

案例：Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia 一案中认为P.T.Amco公司设立并登记于印尼，因而根据国际法上法人国籍的成立地标准认定其当然属印尼法人。后一系列案例均采用此标准。海运公司：列支敦士登注册。几内亚政府：签订合作协议，约定海运公司国籍为瑞士国籍。争议提交ICSID管辖。

由于根据《华盛顿公约》的规定，符合条件的投资者必须是符合《华盛顿公约》的另一方缔约国国民，国际海运代理公司的注册地列支敦士登当时还不是《华盛顿公约》的缔约国，而瑞士已经是《华盛顿公约》的缔约国，因而几内亚和国际海运代理公司产生上述约定国籍的协议。其后双方发生投资争端，向ICSID 提起仲裁程序，ICSID 仲裁庭对该案进行了管辖，但却没有明确说明确定管辖权的依据，对此，有学者认为该案ICSID是在事实上默认了争端当事人的约定可以作为法人国籍的判定标准，在确定管辖权时采用了综合认定的标准。

1.3.2 法人国籍的特殊认定标准

第一，构成外来控制的因素。《华盛顿公约》并未对构成“外来控制”的标准作具体规定，实践中，ICSID 在大多数案件中依据的是股权比例的结构，即拥有较多数股权的一方掌握控制权。但随着ICSID 在实践中的发展，ICSID逐步将公司体制中的一些其他因素纳入构成外来控制的因素中去。体现ICSID 转变的典型案例是Liberian Eastern Timber Corporation（LETCO）v.Liberia一案。通过该案ICSID 仲裁庭提出判断对某一公司的控制应以“有效控制”为准，而控制的“有效”性不应仅限于股权比例的掌握多少，还应该包括其他的重要影响因素，如在公司的表决权、董事高管的身份以及掌握公司的决策权等，这些因素是对公司出现控股不足的情况时控制权认定的重要决定因素。综上所述，构成“外来控制”的因素，占有多数的股权比例为先决条件，综合考虑表决权，决策权和管理权等其他因素。

第二，外来控制的程度。直接标准：Amco Asia Corporation and others V.Republic of Indonesia一案中，P.T.阿姆科公司的最大股权所有者是一位荷兰籍国民，通过泛美公司对Amco亚洲公司实施控制，该案被申请人印度尼西亚政府主张Amco亚洲公司不是适格的申请人，但ICSID仲裁庭驳回了印度尼西亚政府的主张，该案仲裁庭在认定P.T.阿姆科公司的外来控制者时，采用的是直接标准，认为应当只考虑对东道国境内公司实施第一层次直接控制的控制者，不必考虑通过第一层次对当地公司实施间接控制的控制者。

2 争端客体

争端当事人之间的投资争议要符合以下这两个条件：首先，投资争端是直接由于“投资”而产生；其次，投资争端是法律争端。

2.1 对投资的认定

对于“投资”一词，《执行董事会报告》指出，《公约》之所以未对该词做出定义，是因为争端当事人可以在其同意中对该问题做出选择；但中心不会因投资定义的开放性而任由争端双方来自由决定何种投资可提交中心管辖。

“投资”是否符合ICSID管辖应该包含有以下四点：一是项目需要进行一段时间；二是投资者的投入金额；三是该项投资给东道国的经济带来的收益；四是项目所包含的风险。

2.2 对法律争端的认定

从ICSID的《执行董事报告书》中，我们可以看出中心使用“法律争端” 这一术语的用意是在于区别权利的冲突和单纯的利益冲突。“法律争端”应该要涉及与法律相关的权利义务的范围或的违反法律义务的范围内所产生的损害赔偿。而当事人之间的利益冲突，如关于对整个协议或其中某些条款重开谈判的愿望的分歧，对于财务账目或事实调查的争议则不属于《公约》所规定的‘法律争端。

3 当事人的同意

3.1 同意的要件组成

“同意”作为要件，是指中心对任何国际投资争议的管辖需以双方书面同意为前提。关于同意的形式，《公约》仅要求双方当事人采用书面形式。但对于书面形式。《执行董事会报告》也指出，“同意”通过各种书面形式表达。

3.2 同意的类型

国内有学者将投资条约中有关同意“中心”管辖该投资条约下的有关投资争端的条款分为四种类型。

一是有约束力的全盘承诺型，即规定缔约方同意将其与另一缔约方国民之间将来发生的投资争端提交“中心”管辖；二是协议同意型，即规定缔约方与另一缔约方国民达成 的投资协议中应包括同意“中心”管辖权的条款 ；三是意向同意型，即规定缔约国各方对于对方国民要求将有关争端提交“中心”管辖的申请给予同情考虑；四是选择同意型，即条约规定了多种解决投资争端的方法，而提交“中心”管辖只是其中可选择的一种（不构成）。

问题：对仲裁的同意是仅限于其中明确列举仲裁条款的特定协议，还是可以延伸至整个投资项目下的所有投资协议？

在 Duke Energy v.Peru 中，投资者与秘鲁政府就同一项投资项目签订了一系列合同，其中的一部分合同包含了仲裁条款。仲裁庭在审理中使用了CSOB案中确立的“投资整体原则”并认为：“尽管东道国认为其没有就其他合同达成仲裁协议，但是从已有的记录来看，投资的整体性驳斥了这一点。”由此可见，仲裁庭对“同意的表示”采取了广义的理解方式，仲裁条款并非只适用于特定协议而是适用于整个投资项目。

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