张彬

内容摘要：十八大以来，法治政府建设加速推进，社会各界逐步要求转变政府职能，开始提倡行政权的服务功能。服务行政的兴起既是法治建设不断深化发展的产物，也给行政权的监督体制提出了新的难题。本文通过分析服务行政的基本内涵和特点，结合我国的监督体制，对完善我国依法行政的监督体制提出合理建议，以期推动建立以服务行政为基础的法治监督模式。

关键词：服务行政 依法行政 合法性 检察监督

随着国家日益深入社会生活，我国也呈现出“行政国家”的阶段特征，这意味着行政权力深入社会生活的各个领域。与此同时，民主政治和宪政国家理念的发展，促使行政权力向服务型社会定位转化。向服务行政转变要与法治化相结合，结合我国权力结构的特点，建立我国服务行政法治监督模式，是行政权转型的应有之义。

一、服务行政的发展及构建

（一）服务行政的兴起

2012年以来，党的十八大提出深化行政体制改革，核心措施除了广受瞩目的“大部制改革”之外，此次改革的另一项重要内容就是转变政府的职能。在2013年3月第十二届全国人大第一次会议通过本次改革方案的决定文件中，“加强依法行政”再次作为政府职能转变和深化行政体制改革的重要措施被提出。其实早在2004年，国务院为了响应和实施“依法治国”的治国方略，就正式出台了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），作为建设法治政府的纲领性文件，为行政权“依法行政”提出了细化的建设目标。其中，为适应市场经济的发展，行政权力面对社会管理模式创新、以及服务行政理念的兴起这两个新的时代话语，明确提出“转变政府职能，深化行政管理体制改革”这个目标。其中，“依法界定和规范经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能”成为行政权力重要的职能内容，“逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务体制”则为依法行政提出了具体的建设目标和原则。[1]

（二）服务行政的发展

从法学的角度来看，服务行政的基本发展路径则是沿着“国家——社会关系”模式的重塑而演进的。在民主政治的语境下，市民社会的发展和成熟意味着社会多元主体的觉醒以及多元价值需求的自觉，有效回应公民和社会多元化的需求成为行政权合法性的核心准则，也成为指导它运行的基准。在这种回应过程中，行政权力如何明确自己的“服务责任”，并通过“服务行为”去认识、表达以及回应公民与社会的需求，正是服务行政法治化所要解决的问题。[2]在我国，十八届三中全会公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，直接以“转变政府职能”为一项议题，将建设“法治政府”和“服务型政府”并举，提出把“科学的宏观调控、有效的政府治理”作为政府转变职能的重要目标。由此形成了我国社会主义市场经济行政权定位的系统规划，即政府行政权力不再简单的被定位为维护社会秩序的管理权，而要依据法治精神运行，成为为社会发展营造良好环境、促进和培育社会自我管理能力的服务力量。这种作为社会治道变革的服务行政理念的兴起，更新了公共行政的问题域，丰富并发展了依法行政的内涵，也为监督行政权运行的合法性提出了新的标准和要求。

（三）服务行政的构建

服务行政的构建，需要注意以下问题：一是完备的法制体系是服务行政的规范依据。虽然被认为是提供公共服务而非简单的权力管理，服务行政的存在范围有赖于行政权在法制框架内找到依据。这就需要有完备的法制体系作为服务行政的规范依据；二是服务行政的权力运行方式应当受到法治的严格监控。服务行政意味着国家积极介入社会生活，直接或间接地调控权利义务关系。服务行政的权力运行方式应当受到法治的严格监控，否则行政权力将借机成为侵害社会和市场自治领域的力量，与服务行政理念背道而驰；三是服务行政中应当设立民主参与环节。服务行政的兴起是与社会主体性觉醒、公民多元化需求的自觉等社会民主能力不断提升相伴生的，和管理行政根本的不同在于，它在运行规则中直接贯彻了民主政治的要求。[3]因此，服务行政中应当设立民主参与环节。这就需要对行政权的效率价值进行平衡，设计科学有序的参与程序，实行服务行政决策中的程序法治，这是实现服务行政效率、民主、自由诸项价值相互兼容的必要路径；四是在服务行政的过程中应用法治进行权力限制。权力必然涉及监督，要实现服务行政的宗旨，就必须要用法治进行权力限制。

二、构建以服务行政为基础的法治监督所遇到的瓶颈

对我国来说，服务行政的各项建设要点中，需要首先解决的应当是为服务行政的权力设定法治框架予以规制。长久以来，我国所实行的是“政府主导型”的社会发展模式，行政权本就有积极介入社会、积极引导市场的的传统，然而随着市场经济的发展和政治体制改革的长期开展，社会利益多元化和社会自主意识都得到了相当发展。为适应这种发展，行政决策程序中的民主参与程序逐渐得到普遍确立。尽管如此，服务行政的法治化建设在我国仍然属于亟待发展的部分。我国从2004年提出的建设法治政府再到2013年的转变政府职能，行政权服务角色的定位和职能的履行始终是文件中提出的建设重点，这也从反面反映出服务行政的法治化仍然有待落实和强化。

（一）体制内监督管理色彩过于浓重

我国已经在行政权体制内建立了专门的监督机制，除了根据层级负责制，行政权力应当向上级负责之外，还设立有专门的行政监察部门，负责行政权力的内部监督。这种机制设计从组织上划分了行使权力的主体和监督权力的主体。相对外部监督，体制内监督的优势在于能对含有自由裁量和专业裁量的行政权力进行合法性以及合理性监督。[4]但是，其劣势也是明显的，任何人不得为自己的法官，这项古老的自然公正原则意味着行政监察的公信力和权威性天然就存在局限。

（二）体制外法定监督对“依法行政”的合法性标准过于形式化

和体制内监督相比，体制外监督的主体是多元的，包括人大监督、检察监督、法院司法审查、作为行政相对人的公民通过起诉、行使建议和检举权监督，以及社会的舆论监督。虽然监督主体多元，但是体制外监督的共同问题是监督标准主要只是“合法性”监督，法院司法审查可以对行使行政权存在“显失公平”的情况进行有限的合理性监督。[5]这样设计主要是因为行政权存在独立运行的规律，在分工制约的权力格局中，行政权的自由裁量部分，如果为体制外其他权力所质疑，意味着监督权力可能对行政权进行“替代”，发生监督权扩张的危险。

（三）体制外法定监督审查范围有限

根据目前的监督权体制，服务行政所依据的抽象行政行为只能由权力机关实施审查或者根据对具体行政行为的司法审查进行附带审查。对抽象行政行为的审查范围限制，极大地限制了监督权发挥效力的范围。同时，服务行政的一个特点，是它采用了多种“非权力行为”，它承认市场、社会与政府之间的“合作关系”，如行政规划、行政指导以及行政协议等，这类行为是行政权提供公共服务的主要方式。相对社会保障、基础设施建设这些直接物质投入来说，它们并不直接行使行政权，这就造成了目前体制外监督，主要是司法审查的权力难以介入的困难。如何克服对非权力行为实施监督的法律障碍，是构建以服务行政为基础的合法性监督模式必须要解决的问题。

（四）服务行政的法治监督的对象范围过窄

对服务行政的监督不单单是对政府手中的行政权实施监督，还应当包括对参与社会公共服务供给的各主体实施权利保护和责任监督。服务行政承认社会的主体性和自治能力，一般会设置多方参与、共同治理的程序，这就产生了所谓“行政主体的重构”或“行政主体多元化发展”。[6]监督的根本目的是保证社会能够获得充足的公共服务，而行政权又是主导多方参与治理格局的核心权力，所以此时对服务行政的监督与其说是要进行行政权的限权，毋宁说是要进行公共服务供给机制的维护。

（五）判断行政权是否“忠实”履行职能的标准困难

服务行政出现的一个重要原因是回应社会主体多元化和价值多元化的趋势，直接结果就是行政权的行使方式多元化，扩大了行政权的自由裁量范围，这直接增加了判断合法性的难度。一方面在服务行政模式下，如果配套机制不健全，监管不力，政府提供服务将极易导致政府职能的扩张和政府权力的膨胀，行政权不能“忠实”履行服务职能。从而引发了服务行政的异化。另一方面，服务行政达到促进社会发展、维护公共利益的基本原理，和传统管理行政不同之处在于，服务行政是提供条件、营造环境。然而条件和环境只是发展的“可能性”，并不能必然保证发展的效果或公共利益得到实现的结果，这就产生判断行政权在履行服务职能时是否“忠实”履行职能的标准困难。

三、服务行政的监督模式

从服务行政的特点来看，一方面它转变了过去管理者的角色，极大地淡化了行政权单方意志的色彩；然而另一方面值得注意的是它仍然是“权力”，对社会个体来说存在优势。并且，服务行政兴起的重要语境就是行政权力在社会生活各领域的广泛深入，即“行政国家”模式的出现，各社会关系的运行对国家公共权力，尤其是行政权力的依赖加深。换言之，发生行政权力侵害社会个体权利的可能随之增长。在这种情况下，对服务行政权的监督更为迫切。结合我国现行监督权体制来看，最为合适的监督模式，应当是采用检察权的监督模式。

（一）服务行政应采用检察权的监督模式

一是要针对服务行政复杂多变的形态进行监督，需要专门的监督权力。根据我国《宪法》第129条规定，检察机关是我国专门的法律监督机关。由宪法规定的检察监督权所行使的是广泛的法律监督，这就意味着检察权具有覆盖服务行政活动范围的权能；二是作为专门的法律监督机关，相比权力机关和司法机关，检察权的监督具有日常性和主动性的特点，可以对服务行政中积极行政行为进行监督；三是检察权的监督方式多样，包括行使刑事司法侦查权、启动法院司法审查程序、提出检察建议等，能够灵活适应服务行政的多种形态。

（二）检察权监督模式的改革与完善

1.扩大检察监督权的范围。将抽象行政行为、非权力行政行为纳入审查范围，并且通过检察建议对服务行政的合理性、行政权履行服务职能的效益性实施监督。抽象行政行为和非权力行为的审查，是行政权提供公共服务常见的方式。而且具体行政行为一般依据抽象行政行为做出，非权力行为则可能构成一个具体行政行为的某个环节或某些部分，对它们实施监督，能够起到正本清源和未雨绸缪的效果。

2.建立行政公益诉讼制度。建立行政公益诉讼制度，检察机关在适当条件下有权代表国家利益和公共利益提起行政诉讼，对行政权未能尽到市场秩序维护等服务职能的不作为以及不完全作为行为追究行政责任。提起公诉是检察机关作为刑事司法机关的权力，对行使行政权的相关人员提起职务犯罪的刑事诉讼，以及代表国家、集体利益提起行政诉讼中的附带民事诉讼，实际上正是检察机关代表国家利益和社会公共利益针对行政违法行为提起的诉讼。

3.依循不同的合法性标准进行审查。从职能和运行原理上，划分管理行政和服务行政两类行政权，分别依循不同的合法性标准进行审查。“依法行政建设法治政府”的规划始终强调转变政府职能、提高行政权的服务效能，但管理行政这种传统的权力功能仍然存在。因此在检察权监督模式的设置时，应当注意区分两类行政权。对行使管理职能的行政权，仍主要依照形式法治标准来衡量；对行使服务行政的行政权力，则应当依照实质的合法性标准来衡量。

注释：

[1]参见周佑勇：《依法行政的观念、制度与实践创新》，载《法学杂志》2013年第7期。

[2]参见江必新、刘新少：《服务行政与自由法治之辩》，载《理论与改革》2011年第1期。

[3]参见莫于川：《建设法治政府和服务型政府的基本路向》，载《社会科学研究》2010年第2期。

[4]参见杨靖文：《行政法的合作理念及其实现路径——基于公共行政演变的分析》，载《南京工业大学学报（社会科学版）》2011年第4期。

[5]参见张树义、蔡乐渭：《回归与重构：服务行政在中国的源起》，载《政法论坛》2007年第2期。

[6]参见谭宗泽、黎学基：《形式、实质与整合：服务行政阶段论——以德国模式为路径》，载《国家行政学院学报》2009年第2期。