窦啸晨 石颖 石惠

【摘要】正当防卫作为立法赋予公民反抗不法侵害的权利，在家庭暴力中遭遇了种种限制，传统正当防卫理论恐怕难以保障受虐者防卫权的有效行使。文章结合我国的反家暴立法及不容乐观的家暴状况，审视了我国司法实践中对家暴犯罪中受虐者防卫行为的认定现状，研究了国内外解决家暴犯罪中正当防卫问题的理论，旨在解决家庭暴力中受虐者以暴制暴行為的司法认定难题，实现对弱势群体的保护。

【关键词】家暴；正当防卫；受虐妇女综合症；期待可能性；轻刑化

本文为2015年度研究生创新教育计划项目《家庭暴力中受虐者防卫行为的司法认定》的结项成果。本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助（项目编号：2015S0706）。

一、概述1.研究背景

2011年第三期《中国妇女社会地位调查》显示，在整个婚姻生活中曾遭受过配偶不同形式家庭暴力的女性占24.7%。反家暴网络在三省九市进行的调查显示，夫妻之间的暴力接近35%，父母对子女的暴力在70%左右，受害人大多是生理和心理上处于劣势的妇女、儿童和老人。近几年，家庭暴力案件频发且影响恶劣，家暴问题已然成为一个全球都给与广泛关注的社会问题，它不仅严重摧残着家庭成员的身心健康，而且作为一种不安定因素严重制约着社会的和谐。2016年3月1日，《中华人民共和国反家庭暴力法》正式实施。作为我国首部反家暴立法，该法的出台具有重大的现实意义：明确了家庭暴力的性质和法律责任、加强了对受害人的保障与救济、健全了政府机构及相关人员的监督机制，有效预防和惩治家庭暴力违法犯罪。然而，这一立法并没有解决家庭暴力中受害人的防卫权问题，无疑是一大遗憾。

2.司法实践中对受虐者防卫行为的认定现状

在受虐者以暴制暴行为的定性和量刑方面司法实践中有如下处理方法：

（一）符合正当防卫成立条件的，应依法认定为正当防卫并认定无罪。

（二）防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害的，成立防卫过当，根据其符合的犯罪构成确定罪名并减免处罚。

（三）不符合正当防卫中的任一要件的不成立正当防卫，直接认定为故意杀人罪或故意伤害罪，量刑时考虑到遭受家暴的事实、施暴人的过错等因素酌定从宽处罚。

3.传统正当防卫理论适用于家暴案件的困境

家暴案件中，受虐者实施以暴制暴的防卫行为时常常无法把握正当防卫的时间要件和限度要件，由此导致有的案件无法认定成立正当防卫甚至防卫过当，而是直接认定为相关故意犯罪。这种司法认定忽略了家暴犯罪的特殊性，不仅不利于保障受虐者的合法权益，更无益于惩治和预防家暴犯罪。

具体来说，正当防卫成立的时间要件要求不法侵害“正在进行”，包括不法侵害已经开始和尚未结束两个方面。司法实践对该要件的认定比较苛刻，不允许事前或事后防卫，这样一来不仅制约受虐者防卫权的行使而且暴力犯罪。鉴于受虐者在家暴案件中的特殊性，我们是否需要考虑家暴的连续性、紧迫性和长期性，把家庭暴力中的不法侵害看作长期连续的不法侵害，也即将其作为一个完整的动态过程来判断，这是值得我们进一步研究的。

此外，实施防卫行为不得明显超过必要限度造成重大损害，否则构成防卫过当。关于防卫的限度，我国刑法理论以“必要说”为通说，该说主张以制止任意在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。家暴案件中，受虐者要么一味隐忍、要么极端反抗不计后果，因此若严格把握限度要件受虐者的防卫行为则无成立正当防卫的可能，如若再不满足正当防卫前四个要件，那么也无法成立防卫过当，因此这对受虐者来说极不公正。

另外，家暴中的受虐者一旦奋起反抗常造成严重的犯罪结果，因此受虐者往往面临较重的刑罚且刑事责任承担方式相对单一。这种量刑结果有悖于罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，也不利于贯彻宽严相济的刑事政策。

二、家庭暴力中受虐者防卫制度的理论基础

1.受虐妇女综合症理论

“受虐妇女综合症”最早由美国的心理学家、女性主义先锋雷妮·沃克提出。其理论认为，长期生活在家庭暴力关系下的女性患有受虐妇女综合症，在家庭暴力关系下的女性能够预见下一轮暴力事件发生的时间及其严厉程度并且受害妇女常常感到有陷入感而难以离开这种关系。该理论一直作为正当防卫的辩护理由应用于美国、加拿大等国的司法实践中。我国尽管并没有引入该理论，但该理论已经受到越来越多学者的关注。

2.期待可能性理论

大陆法系国家通常运用期待可能性理论来证明受虐妇女防卫行为致人重伤或死亡的正当性。按照该理论，在女性持续、反复遭受严重家暴的情况下，由于身心承受巨大压力，她们已经无法选择通过合法途径来保护自己，因此，面对家暴她们难以做出冷静和适度的反击，即不具有期待可能性，因此不应当受到刑法的非难。这一理论作为超法规责任阻却事由存在于阶层的犯罪论体系中。在我国，理论界和实务界也一直注重对该理论的研究。

3.宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策贯穿于立法、司法和刑罚执行的全过程。该政策要求根据犯罪的具体情况实行区别对待，维护公平正义，保障社会和谐；同时要求正确把握宽与严的辩证关系，做到宽严并用。具体到司法实践中，要求司法人员既要摒弃重刑主义观念，又要防止过分受制于轻刑主义思想。一方面，贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持罪刑法定原则、罪刑相适应原则和适用刑法平等的原则。另一方面，贯彻宽严相济刑事政策必须维护法律权威，立足于实现法律效果和社会效果。

三、家庭暴力中受虐者防卫行为的司法认定

1.受虐者防卫行为性质的认定

其一，完全符合正当防卫成立要件，依法认定为正当防卫并作无罪处理。

（一）放宽防卫起因

我们要摆脱司法实践中的通行做法，即只有当施暴人实施某一次具体的暴力行为时受害人才能进行正当防卫。这种基于传统理论对不法侵害的认定过于机械、狭隘。仅仅把家暴简单地看作无数单一伤害的累积，而不考虑家暴行为的持续性、长期性和反复性，结果导致受害者在反抗家庭暴力中处于十分被动和不利的境地。因此，笔者认为，应把家庭暴力作为一个连续的过程来看待，只要一开始就有家庭暴力存在，那么就能够认定不法侵害的存在。

（二）扩宽防卫时间

鉴于受害人的生理弱势以及长期遭受家暴的现实，应当适当放宽正当防卫的时间要件，综合考虑施虐者的客观行为和受虐者的主观感受，只要施虐者做出了下一轮虐待的准备行为或意思表示，受虐者能够切身感受到危险的来临，就可以認定虐待行为已经开始。总之，只要施虐者的行为已经造成对受虐者人身安全的现实威胁，无需等待施虐着手实行严重暴力行为即可先行防卫。

（三）扩展防卫限度

长期处于家庭暴力中的受虐者会逐渐陷于绝望并丧失理性，她们要么选择沉默隐忍，要么选择极其偏激甚至致命的方式进行反抗。因此，受害人进行防卫时很难把握限度要件，而司法实践中也总会因防卫行为超过必要限度造成重大损害认定为犯罪。笔者认为，应当结合施虐者的暴力程度、受虐者的受暴经历、心理状况进行综合分析。如果施暴者每次都是实施轻微暴力，那么受虐者进行防卫时必须严格掌握防卫限度，防卫强度不能明显超过施暴程度，造成重伤或死亡结果的可能成立防卫过当。如果施暴者的行为总是严重危及受虐者的人身安全或者具有致命性，受虐者有长期的家暴经历，在没有其他救济途径的条件下即使造成重伤或死亡结果也应当承认正当防卫的成立。

其二，认定成立防卫过当，根据犯罪行为确定罪名并依法减免刑罚

如果受虐者的反抗行为符合正当防卫的起因要件、时间要件、对象要件和主观要件时，只是不符合限度要件的，我们应认定为防卫过当。然而，司法实践没有完全考虑到家庭暴力的特殊性、施暴人过错以及受虐人的心理健康状况，立法上也没有为司法实践提供法律依据，最终导致量刑过重和量刑不均衡。一方面，立法上缺乏统一的量刑标准；另一方面，司法实践中往往出现同案不同判的现象。然而，家暴犯罪中的受虐者往往遭受长期的折磨和虐待，身心受到严重的摧残，这些丧失理智的受虐者为了摆脱家庭暴力的痛苦和保护家人，往往采取偏激乃至致命的防卫行为，对她们来说，也许只有这种依靠这种极端行为才能确保自身的安全，于是选择以暴制暴进行反抗。她们原本就是家庭暴力的受害者，社会没有对这些弱势群体予以足够重视，现行法律又无法保障她们的防卫权利，那么最终会置受虐者于绝望的境地，长此以往，便会加重她们的报复情绪，致使该群体再次走上报复犯罪的道路。此外，这种防卫行为往往只针对施暴者本人且施暴者过错在先，在缺乏社会、法律救济机制的情况下甚至使得她们缺乏期待可能性。因此，无论从违法层面还是责任层面，都应当给予受虐者从宽处罚。

2.实现量刑轻缓化与刑事责任承担方式多样性和灵活性的途径

（一）酌定量刑情节的法定化

为了确保量刑公正、实现刑罚均衡，笔者建议可以将受虐人的家暴经历、施暴人过错、家庭中有需要监护的未成年抚养人、缺乏期待可能性等酌定量刑情节予以法定化。立法及司法解释应当尽快将这些酌定情节上升为法定情节，确保最大限度保护受虐者得合法权益。

（二）实现量刑轻型化

只要受虐的防卫行为被认定为犯罪，司法实践中较多认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。我国刑法故意杀人罪和故意伤害罪的法定刑为死刑、无期徒刑或者有期徒刑，且在司法实践中多见死刑和无期徒刑的适用。对于长期忍受家庭暴力的受虐者，其生理和心理都长期处于重压当中，从一般预防角度考量的话，受虐者的行为只针对施暴者，且多为激情犯罪，一般预防的必要性极小。

（三）实现刑罚个别化

刑罚个别化是以犯罪人的人身危险性为核心的刑罚理念，在家庭暴力的威胁下的受虐者基于长期承受来自施暴者的压力，以暴力行为作为解脱的手段，其人身危险性与一般的故意杀人犯的人身危险性有质与量的区别，在量刑阶段理应贯彻宽严相济的刑事政策并坚持刑罚个别化原则。

【参考文献】

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作者简介：窦啸晨（1992-）女，河南永城人，中南财经政法大学刑法学硕士研究生。