违约金调减权及其行使与证明

2016-05-21谭启平张海鹏

现代法学 2016年3期

谭启平张海鹏

摘要：《合同法》第114条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”这种权利应被定义为违约金调减权，在性质上是一种形成诉权。违约金调减权归属于当事人，并应以诉、反诉或反请求的方式行使，若当事人在一审中没有放弃，二审中仍然有权行使。对违约金调减权的行使进行释明具有合理性，且属于法官可以自由裁量的职权。法官释明时须保持中立、公开并尊重当事人的处分权。法官未释明不构成上诉理由，但过度释明则当事人可申请回避。调减程序中，“违约金过分偏高”的证明责任由违约方负担且不发生转移，但在举证困难的例外情形，法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。

关键词：违约金调减权；形成诉权；法官释明；证明责任

中图分类号：DF525

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.04

我国《合同法》第114条第2款后段规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。这是我国在立法层面首次确立违约金调减制度违约金的司法调减系法、德等大陆法系国家以公平为旨归对违约金进行干预和控制的制度安排。英美法系国家则是通过将违约金区分为损害赔偿额之预定（liquidated damages）和惩罚性条款（penalty clauses），并进而否定惩罚性条款的强制执行力来达到其控制目的。（See Jack Grave： Penalty Clauses and the CISG，30J.L.&Comm.153（2012），10.）需要说明的是，《合同法》第114条第2款前段还规定了违约金调增制度，但实践中违约金司法调增的案例很少，而且在理论上其存在的必要性也存在疑问，为了论述的集中性，本文仅以违约金调减制度为考察对象。。此后，最高人民法院经由《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《审理民商事合同指导意见》）以及《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）等文件，初步建立起了违约金调减制度的规范体系《合同法司法解释（二）》第27条和29条分别对违约金调减权的实现方式以及法院调减违约金的具体标准和参考因素进行了规定。《审理民商事合同指导意见》第5-8条主要对当前形势下法院审理违约金调减程序的指导原则、参考因素以及违约金调减申请的释明、违约金调减程序的举证责任做出了规定。《买卖合同司法解释》第27条则进一步对违约金调减申请的法官释明做出了规定。。但目前这些规范仅着力于调减程序中各个具体问题的分别性解决，没有以违约金调减权为中心形成完整的体系。此外，关于违约金调减权的行使规则、法官释明以及证明责任等问题，理论界与实务部门也没有形成一致认识。为进一步完善违约金调减的规范体系，有必要对当事人的违约金调减权及其行使和证明规则等问题进行更为系统深入的研究。

一、违约金调减权的概念与性质

违约金调减权的概念和性质是后述分析与研究的制度基点。目前，我国学界对界定这一概念的必要性和该权利的性质还没有形成统一的认识，有必要首先予以明确。

（一）违约金调减权的概念

《合同法》第114条第2款后段赋予的权利究竟为何，学术界的认识尚有分歧。在既有的学术成果中，有“违约金数额适当减少请求权”参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2013：393.、“违约金调整请求权”参见：秦红梅.浅议违约金的调整[G]// 郑鄂.商事审判研究（2007-2008年卷）.北京：人民法院出版社，2009：368；桑晟.违约金调整权的行使[J].判解研究，2005（6）：154；湖北省宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010号民事判决书；广东省深圳市盐田区人民法院（2013）深盐法民一初字第1529号民事判决书。“违约金变更请求权”参见：王军.违约金适用若干实务问题[J].实事求是，2009（5）：54-57.、“变更违约金请求权”参见：刘峰.变更违约金请求权的行使[N].人民法院报，2003-08-13（7）.、“违约金酌减权”参见：姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014（1）：130-141.、“违约金调整权”参见：江苏省扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0201号民事判决书。等多种不同的表述方式。这些表述最重要的区别在于是否将“请求权”一词包含在名称之中。如后所述，我们认为，违约金调减权在性质上是当事人的一项形成诉权，为避免与请求权发生混淆，不宜在名称中使用“请求权”字样。同时，为体现违约金数额变动这一特征，可以将《合同法》第114条第2款所赋予的权利界定为违约金调整权，并可进一步将其划分为违约金调增和违约金调减两个类型。需要说明的是，本文的研究对象仅限于违约金调减这一范畴。

目前在学界，违约金调减权似乎还未成为一个共识概念。许多合同法著作并没有采用违约金调减权或类似的术语参见：王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2011：715；崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2010：344；李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2010：582；朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2012：609.。这些著作以违约金调减制度为着眼点，对调减的方式、调减的释明、调减的标准等问题进行分析。其特点在于，直接立足于违约金调减过程中各个具体问题的分别性解决，但并不从中抽离出违约金调减权这一概念并进行体系性论述。这种分析方式虽然也讨论了违约金调减的某些问题，但缺乏对违约金调减规则进行系统的分析，无法使违约金调减制度形成完整的体系。

我们认为，明确违约金调减权概念的主要意义在于：首先，自违约方的立场分析，《合同法》第114条第2款后段显然是赋予了其一种主张调减的权利。无权利即无救济。如果此处没有赋予实体权利，违约方因违约金过高而提起的调减主张，就将因缺乏权利基础而无法获得法院或仲裁机构的支持。

其次，民法是权利法，民法的体系以权利为中心展开，民法的各项制度围绕权利而构建。如果仅对违约金调减的各项规则进行分析，却将隐含其中的实体权利予以忽略，容易导致违约金调减制度缺乏应有的逻辑体系。由于缺乏违约金调减权这一内在核心，现行调减制度仅仅是对法官释明、举证责任、参考因素等问题做出零散性规定，各项规则间缺乏应有的关联和协调性。

再次，违约金调减权还是解决调减程序中法官释明和证明责任等具体问题不可或缺的分析基点。例如：如果不明确当事人享有的此项权利，调减过程中的证明责任就无从分配。依据我国采纳的法律要件分类说，证明责任是根据待证事实所属权利要件的类别来进行分配的。如果权利本身不存在，权利要件就无从谈起，证明责任的分配也就失去意义。

尤为重要的是，明确违约金调减权的概念，并以该权利为基础来构建违约金调减制度，还意味着一种理念的转变。我国目前的违约金调减制度，以违约金调减程序为基本着眼点，将法官行为作为主要的规范对象。它主要从指导审判实践的角度，对法官在程序启动时的释明、程序进行中的举证指导以及裁判时须参考的因素等内容进行规定。这种制度旨在通过规范法官行为来实现违约金的合理调减，体现了对合同关系的司法干预以及对干预的适当限制这一理念。

但事实上，违约金调减程序的运行过程，也就是违约金调减权的行使与实现过程。调减程序的启动是基于违约金调减权的行使。违约金过分偏高的证明是对违约金调减权构成要件的证明。法官判决将违约金调减至适当数额即是违约金调减权的最终实现。因此，从当事人权利的视角，通过权利的赋予、行使、证明以及限制等规则也可以构建起完整的违约金调减制度。与现行体系相比，这种思路可以更好地解决调减过程中的具体问题，使违约金调减制度更加具有体系性。而且，后者相对弱化了调减过程中的司法干预因素，体现的是权利的授予以及权利行使的限制这一理念。就这两种路径而言，前者以司法干预为中心，主要规范法官行为，后者则以权利行使为核心，主要规范当事人行为。可以说，从司法干预导向的法官中心立场转向权利行使导向的当事人中心立场，不仅有利于违约金调减制度的体系化完善，也体现了构建路径与制度理念的方向性转变。

（二）违约金调减权的性质

由于违约金调减权这一概念没有被形成共识地采用，因而关于其性质的讨论也就未充分展开。在目前为数不多的论述中，主要存在“诉权说”、“请求权说”、“抗辩权说”和“形成权说”四种观点。

“诉权说”认为，违约金调减权是一项民事诉权。其理由是，“根据《合同法》第114条第2款的规定，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少违约金。这种请求权并非请求义务人作为或不作为，而是在违约金条款发生争议时，当事人拥有请求司法机关裁判以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲，违约金调整申请权不是民事实体法上的请求权，而是民事诉讼法意义上的诉权”[1]。

我们认为，将违约金调减权界定为民事诉权有失妥当。理由在于：首先，民事诉权只是一种申请司法保护的程序性权利，当事人申请司法保护必须以一定的实体权利为基础。如果将此处的权利认定为民事诉权，当事人申请调减时，就将缺乏实体的权利基础。从解释上看，《合同法》第114条第2款后段只可能规定一种性质的权利，在公法诉权与私法权利间进行选择，后者更为合理。其次，“诉权是人们的一项基本权利，诉权的存在不是由实体权利决定的，而是由根本法直接赋予的。”[2]民事诉讼中，只要当事人申明享有某项权利，不论实体法是否做出可以提请救济的规定，均可请求人民法院给予保护。因此，《合同法》第114条第2款后段规定的并不是当事人的诉权，而是使抽象性诉权得以适用的一种实体权利。再次，在现行民事规范中，“可以请求”的字样也并非此处所独有。例如，《合同法》第54条也规定，对于因重大误解而订立的或订立时显失公平的合同，当事人一方“有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销”。虽然此条文中也有“请求”的表述，但通说认为它规定的是一项形成诉权，与民事诉权没有关系参见：龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002：126；申卫星.形成权基本理论研究[J].民商法论丛，2004（1）：19.。

“请求权说”认为，违约金调减权是一项请求权。其理由为，“违约金数额适当减少请求权，如同其字面含义，属于请求权，而非形成权，仅有违约方单方请求适当减少违约金数额，并不发生违约金数额减少的法律效力。这是不同于可撤销合同场合的合同变更权、瑕疵给付场合的减价请求权之处。”[3]

我们认为，上述理由难以成立。原因在于：首先，具有请求权“外观”的权利并非当然即为请求权。如前所述，《合同法》第54条规定的就是“请求”人民法院或仲裁机构予以撤销的权利，但我国通说仍以之为形成诉权。《合同法》第114条“可以请求”的表述应包括如下两层含义：一是当事人享有调减违约金的权利；二是这种权利必须以诉讼或仲裁的方式行使。在解释上，将此“请求”理解为“主张”更为适宜，“因为，其请求的对象为法院”[4] 。其次，虽然仅有权利人的单方请求无法立即发生减少违约金数额的效力，但这并未改变违约金调减权所具有的因权利人单方行为即能引起法律关系变动的权利本质。在民法上，与此类似的权利还有情事变更场合的合同变更权、可撤销合同场合的合同变更权、债权人的撤销权等。尽管当事人行使这些权利都必须经过人民法院，并且只有在法官做出裁判时才能实现，但在整个过程中引起法律关系变动的原因仍然只是权利人的单方行为，无需相对人的民事行为或意思表示。再次，违约金调减权与请求权在权利目的和实现方式上也存在明显的区别。民事请求权的目的在于请求相对人为特定的给付行为，违约金调减权的目的却在于变更双方既有的合同关系。请求权的实现总是建立在相对人履行义务的基础上，实现过程中必须介入相对人的履行行为，违约金调减权的实现却并不需要。

此外，亦有观点主张，违约金调减权是当事人的一项抗辩权[5]。但提出该观点的学者并没有阐释其具体理由。我们认为，“抗辩权说”也不合理。理由在于：首先，虽然《合同法司法解释（二）》第27条规定违约金调减权可以以抗辩的方式行使，但这属于诉讼上的抗辩，与实体法上的抗辩权相去甚远。其次，从权利作用看，当事人行使违约金调减权的目的在于变更一种法律关系，而不是对抗债权人的请求权。无论是永久性还是一时性的抗辩权，都不会引起请求权本身的变更或消灭。但违约金调减权的行使，却会改变另一方得以主张的违约金数额，改变双方原有的法律关系。再次，在实现方式上，作为一种对抗请求权的权利，抗辩权的行使是被动、消极和防御性的，这与违约金调减权也存在明显的不同。

我们赞成，违约金调减权在性质上应是一种形成诉权。如学者所述，违约金的调减，“是对于既定违约金的一种变更，是一种对于法律关系的形成”[6]。违约金调减权的行使与实现，无需相对人的意思表示和履行行为，仅凭权利人的单方行为就足以引起法律关系的变动。依权利作用，其应为形成权。进一步而言，违约金调减权的功能在于改变既有的合同关系，属于变更法律关系的形成权，因而可归为“合同变更权”[7]。此外，由于当事人行使违约金调减权必须经过人民法院，而且只有在法院对当事人的调减权予以认可，并做出具有形成力的形成判决时，违约金的数额才真正发生改变。因此，可进一步将其界定为形成诉权。

二、违约金调减权的行使规则

在明确违约金调减权的概念和性质后，便可在此基础上对该权利的行使规则展开分析。目前，该权利的行使主体、行使方式和行使时间都存在分歧，有进一步研究的必要。

（一）违约金调减权的行使主体

违约金调减权作为一种形成权，谁能成为该权利的行使主体，则是首先需要明确的。考察大陆法系的民事立法，我们可以发现，依是否须经债务人申请，违约金调减程序的行使主体和启动模式有两种体例：第一种以法国为代表，法官可依职权调整违约金数额《法国民法典》第1152条：“在契约规定不履行契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予另一方当事人的款项数额不得高于也不得低于规定的数额。但是，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以甚至得依职权减少或增加此种违约金的数额，任何相反之条款规定均视为未予规定。”（参见：罗结珍.法国民法典[M].北京：法律出版社，2005：884.）。与之类似，我国台湾地区的“民法”在条文上也未明文规定须经债务人申请我国台湾“民法”第252条：“约定之违约金额过高者，法院得减至相当之数额。”，理论上认为法院亦得依职权进行酌减此外，《意大利民法典》第1384条亦未明确规定须经债务人申请，其2003年之后的实务则主张法院得依职权调减违约金。（参见：杨芳贤.民法违约金酌减规定之若干问题[J].台北：台大法学论丛，2011（4）：2127-2184.）。第二种以德国为代表，规定违约金调减程序仅能基于当事人的申请而发生，法院不得依职权主动干预《德国民法典》第343条：“已发生失权的违约金数额过巨的，可以根据债务人的申请，以判决减至适当数额。在判断适当性时，必须斟酌债权人的一切正当利益而不拘于财产利益。违约金支付后，不得减少其数额。”（陈卫佐.德国民法典[M].北京：法律出版社，2010：125.）欧洲国家中明文规定须经债务人申请，法院才可酌减违约金的除德国法外还有《荷兰民法典债法总则》编第94条第1项，波兰民法第484条第2项。（参见：杨芳贤.民法违约金酌减规定之若干问题[J].台北：台大法学论丛，2011（4）：2127-2184.）。在第一种体例中，违约金调减权的行使主体既可以是当事人也可以是法院，而在后者，违约金调减权的行使主体则只能是当事人。

我国《合同法》第114条第2款后段规定，当约定的违约金过分偏高时，当事人“可以”请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。有学者认为，此系采纳德国法例，即人民法院只能基于当事人的请求进行调整[8]，不能依据其职权主动干预。总体而言，这一观点在实践中得到了多数法院的遵从。但在少数法院，依然存在法官依职权对违约金进行主动干预的情形参见：杭州市萧山区人民法院（2011）杭萧临商初字第370号民事判决书；杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧商初字第296号民事判决书；上海市闵行区人民法院（2011）闵民二（商）初字第1527号民事判决书；大连市中级人民法院（2009）大民二初字第7号民事判决书；云南省安宁市人民法院（2010）安民初字第1021号民事判决书。。我们认为，作为当事人的一项形成诉权，违约金调减权的行使主体仅为当事人，人民法院不得依职权主动行使。理由在于：首先，法院主动提起违约金调减程序违背公权力的运行规则。“法无明文规定即禁止”是公权力授予与运行的重要原则。法院作为权力机关，其对私权的干预应当受到严格地限制。在我国《合同法》没有明确授予其干预权限的情况下，人民法院以公权力名义擅自干涉私人间的合同关系无疑有滥用权力之嫌。

其次，法院主动提起违约金调减程序违背合同自由原则。合同关系在本质上属于当事人间的私人利益关系，而当事人自己才是其个人利益的最佳判断者。违约金数额是否过高应取决于当事人的理性判断，违约金数额偏高时是否申请调减也应取决于其自主决策。在当事人对自己的事务有所决断时，法院越俎代庖地予以干预实无必要。以我国台湾地区为例，虽然通说认为法院得依职权调查违约金是否过高，但出于对私法自治的尊重，实务中越来越多判决认为，违约金是否过高属于辩论主义范围，应由债务人主张及举证[9]。进一步而言，法院作为实施法律的裁判机关，其对于商业事项的判断能否如当事人那般精明理性亦颇有疑问。

再次，裁判机关的职能地位排斥法院依职权干预违约金。人民法院和仲裁机构属于裁判机关，其权力行使具有消极和被动性。人民法院依职权主动提起违约金调减程序，将会打破诉讼双方的平等地位，进而对程序公正与司法权威造成不利影响。而且，这也容易导致对方当事人误认为法院已经对违约金是否过高形成了事先判断，不利于其公平地参与诉讼。

最后，法院主动提起违约金调减程序违背民事诉讼的处分原则。处分原则是民法意思自治原则在民事诉讼中的自然延伸。根据处分原则，没有当事人提起诉讼程序，法院不得依职权提起；当事人未提出的请求事项，法院不得主动予以裁判。因此，是否主张违约金调减以及以何种方式申请违约金调减，当事人得自主决策，法院不应越权干涉。

（二）违约金调减权的行使方式

由上可知，违约金调减权应由当事人行使，但与之相应的行使方式该如何呢？对此，实务中主要有两种观点。一种观点认为，应通过反诉或反请求的方式请求减少违约金。其理由在于：“减少违约金作为一种与违约金请求权有直接联系的独立的请求权，其目的是为了抵销、动摇或者吞并原告或申请人的违约金请求权，完全符合《民事诉讼法》第140条或《仲裁法》第27条反诉和反请求的规定。因此，当事人提出减少违约金的请求必须采用反诉或者反请求的方式”[10]。另一种观点认为，当事人可以以抗辩的方式请求减少违约金。其理由为，要求一生中可能只打一次官司的当事人必须弄清楚通过反诉或者反请求的方式来请求减少违约金的数额委实有些苛刻。如果对当事人提出过于严格的程序条件限制，不利于其实体权利的保护[5]。显然，《合同法司法解释（二）》第27条采取的是后一立场在比较法上，各个国家对当事人提出申请的方式也存在不同的要求。例如，在德国法上，必须要求债务人提出明确的请求或是抗辩。而在瑞士，则只需要当事人提出酌减理由之事实并争执或指摘违约金之数额即可。（参见：杨芳贤.民法违约金酌减规定之若干问题[J].台北：台大法学论丛，2011（4）：2127-2184.）。

我们认为，违约金调减权是一项形成诉权，不宜允许当事人以抗辩的方式行使。理由在于：一方面，从理论上看，以抗辩方式行使违约金调减权存在逻辑抵牾。在民事诉讼中，反诉和抗辩存在明显的区别。反诉是一个独立的诉讼，含有独立的诉讼请求。而抗辩是针对本诉请求的防御方法，不属于独立的诉讼，也没有独立的诉讼请求。因此，法院并不会对抗辩本身做出实体性裁判。如果一方当事人的抗辩理由成立，仅导致对方当事人的诉讼请求不受法院支持。例如，若债务人主张的时效抗辩成立，法院仅做出驳回债权人诉讼请求的判决。而反诉中，法院则必须对反诉的诉讼请求做出裁判。在违约金调减诉讼中，违约方提出调减申请后，法院的裁判在对守约方要求支付违约金的诉讼请求做出回应外，同时也会对违约方的调减申请做出回应，即对是否调减违约金数额，调减的具体数额等做出实体性裁判。因此，违约金调减程序应属于一个独立的诉讼。如果允许当事人以抗辩方式提起违约金调减之诉，而最终又对违约金调减申请作出实体性裁判，将存在逻辑上的混乱。另一方面，于实践而言，如果允许当事人以抗辩方式主张权利，当事人就更加不会以程序更为复杂、要求更加严格且需要交纳诉讼费的反诉方式进行，反诉与反请求的提起方式将形同虚设。也许正因如此，我们目前尚未查询到当事人以反诉方式提起调减申请的情形。其实，允许以抗辩方式行使违约金调减权的主要目的在于方便当事人进行诉讼，但这一目的可以通过法官释明制度实现。在一些情形，当事人基于知识水平的限制甚至不能以抗辩的方式提出申请。为帮助这些缺乏诉讼能力的当事人，《买卖合同司法解释》第27条规定了违约金调减申请的法官释明制度。关于当事人提起调减申请的方式，也可以由法官予以释明，无需增加抗辩这一方式。

值得一提的是，我国《合同法司法解释（二）》第27条只规定了当事人可以以反诉和抗辩两种方式行使违约金调减权，但当事人能否单独提起违约金调减之诉则尚存疑问。有学者指出：“合同一方当事人作为原告起诉要求调整违约金的，人民法院也应予以支持”[5]。从比较法上看，德国和我国台湾地区对当事人独立诉请法院酌减违约金的做法予以认可，并在理论上将这类诉讼作为一种形成之诉。参见：姜炳俊.核减违约金之诉—“最高法院”2007年台上字第576号判决及相关实务见解之评析[J].台湾本土法学，2008（2）：81-90；邱毓娴.违约金之酌减[D].台北：台湾政治大学，2007：95.于理论分析而言，提起独立的形成之诉乃是形成诉权的应有之义。因此，德国和我国台湾地区的做法可资借鉴。

（三）违约金调减权的行使时间

于一项权利而言，除行使方式外，其行使时间也颇为重要。目前，我国《合同法》及司法解释没有对违约金调减权的行使时间做出规定。由此引发的一个实务问题便是：如果当事人在一审中没有提出调减申请，其在二审中提出的调减申请是否应受保护？对此，理论上存在两种观点：一种观点认为，如果当事人在一审中没有提起，在二审中也不得提起。其理由为，如果允许当事人在二审时提出违约金调减申请，当事人会常常采取“一审不管、二审再提”的诉讼策略，甚至会在裁判发生效力后以该权利存在为由申请再审。这将造成司法资源的浪费，并会对法院裁判的严肃性与权威性产生不利影响。同时，如果当事人在二审中申请调减违约金，人民法院一方面要面对并无错误的原审裁判，另一方面又要面对仍然存续的民事权利。改变原审裁判无诉讼法依据，而否定当事人的违约金调减权并维持原审裁判又欠缺实体法支持，这就导致了程序法与实体法的冲突[11]。另一种观点认为，二审法院对新提出的违约金调减请求应当审查。其理由为：“一般认为，违约方调整违约金的主张在性质上属于抗辩，而不是提交证据，不受证据规则中举证时限的限制，原则上在二审程序中可以再行主张。”[12]

司法实践中，二审法院存在三种不同的处理模式：其一，二审法院以当事人在一审中没有提出违约金调减申请为由，不再予以调整参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第814号民事判决书。；其二，基于当事人在二审中提出的调减申请直接予以改判参见：长沙市中级人民法院（2011）长中民二终字第0968号民事判决书。；其三，将当事人在一审提出的不应支付违约金的主张视为当事人以抗辩的方式做出了调减申请，进而在二审中加以处理参见：江西省赣州市中级人民法院（2009）赣中民二终字第74号民事判决书。

我们认为，如果当事人在一审中没有明确放弃违约金调减权，则该权利在二审中仍应受保护。理由在于：首先，在现行规范体系下，当事人在二审中提出违约金调减申请于法有据，二审法院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）第328条明确规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”而《合同法司法解释（二）》第27条明确规定，当事人可以以反诉的方式提起违约金调减申请。因此，当原审被告在二审中以反诉的方式提起违约金调减申请时，二审法院应当处理。

其次，在一些情形，当事人未能在一审中提出调减申请并非由于其主观原因，其在二审中提出的调减申请就仍应受保护。例如，当一审法院认为其合同不成立、没有违约等抗辩理由成立时，当事人自无申请调减违约金的必要。但当二审法院认为其抗辩理由不成立且应支付违约金时，当事人在二审中提起的违约金调减申请就应受支持。基于此，《买卖合同司法解释》第27条第2款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”但值得注意的是，这种直接改判的做法剥夺了当事人的上诉权，损害了当事人的审级利益。

再次，在诉讼公正面前，诉讼效率应做出适当让步。不可否认，对当事人在二审中提起的调减申请进行处理会降低诉讼效率。但在诉讼效率与实体正义之间，后者应具有一定的优先地位。诉讼效率是“要求在无损于公正的前提下尽可能地降低诉讼成本。”[13]因此，不能仅以诉讼效率为由，将当事人所要求的实体正义弃之不顾。而且，经过一审中当事人的主张以及法官的释明，当事人在二审中提出调减申请的情形实则为数不多，允许当事人在二审中提出调减申请并不会造成诉讼成本的大幅增加。更何况，当事人在二审中提出违约金调减申请，也将花费大量的时间与精力，其自身也会做出理性的选择。

综上所述，就当事人在二审中提出的违约金调减申请，应视当事人参与诉讼的情形分别加以讨论：若当事人在一审中明确表示不提出申请，或经法官释明后仍然不提出申请，可以视为对违约金调减权的放弃。一审法院应当将此情形记录在案，其在二审中自然无权提起。相反，如果当事人没有明确表示放弃违约金调减权，其调减权就应受到二审的保护。当事人在二审中提出违约金调减申请时，二审法院可以根据当事人自愿的原则就其请求进行调解，如果调解不成，则应当告知其另行起诉《买卖合同司法解释送审稿》第27条曾有一款规定，“一审法院未予释明，当事人就违约金过高提起上诉，对此未能达成调解协议的，二审法院应当发回重审。”审判委员会就该款争论激烈，有观点认为，法官释明的不是事实问题，发回重审有欠妥当，特别是《民事诉讼法》修改的价值取向中重要的一项就是限制发回重审。因此审判委员会将该款删掉，不予规定。就此过程而言，应当理解为，一审法院未就违约金调整问题予以释明的，二审法院不宜以此为由发回重审。。但是，如果当事人已经自愿给付违约金或者法院做出的判决已经生效，当事人就不得再申请调减违约金。

三、违约金调减权行使申请的释明

由上可知，当事人行使违约金调减权必须向人民法院或仲裁机构提出申请。但实践中，由于各种原因，当事人往往并不能明确地提出其调减申请。随之而来的问题便是，法官能否对当事人是否提出调减申请进行释明？这是一个近年来在理论和实务上均颇具争议的问题。而且，法官释明的权限、性质和规则也对当事人违约金调减权的行使和实现具有重大影响。因此，有必要以民事诉讼法学中对释明制度的既有研究为基础，对违约金调减申请的释明进行集中论述。

（一）违约金调减申请释明的合理性

关于违约金调减申请的释明，我国《合同法》没有规定。从司法解释及相关文件上看，最高人民法院先后表现出三种不同的态度：第一，《合同法司法解释（二）》（2009年5月13日起施行）明确了当事人申请调减违约金的两种方式，但没有对调减申请的释明做出规定。一般认为，此时最高人民法院对调减申请的释明持否定态度；第二，《审理民商事合同指导意见》（2009年7月7日起施行）第8条指出，人民法院可以根据案件的具体情形，就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。在此阶段，释明问题属于法官的诉讼职权，在是否释明上，法官享有充分的自由裁量权；第三，《买卖合同司法解释》（2012年7月1日起施行）第27条明确规定，在特定情形，人民法院应当就当事人是否主张违约金调整进行释明。自此，释明被作为法官的一项义务确立在司法解释之中。

对于最高人民法院的态度转变，有学者建议其回到《合同法司法解释（二）》的正确立场，即当事人未以反诉或抗辩方式要求调整违约金的，法庭不得进行释明。其理由为：第一，违约金调减权属于当事人的实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请调减违约金，当事人有决定自由，法官无权干预；第二，“违约金调减申请”的释明与“诉讼时效抗辩”的释明属于类似情形。类似法律问题应做出相似处理，法院应采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调减申请的法官释明；第三，对“违约金调减申请”进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则，动摇了法院裁判的中立性[14]。此观点指出，不应将违约金调减申请的释明作为法官的一项义务，这值得赞成。但同时我们也认为，违约金调减申请的释明具有一定合理性，不宜完全禁止。理由在于：首先，违约金调减申请的释明与意思自治及处分原则并不完全矛盾。的确，根据处分原则所谓处分原则，是指在民事诉讼中当事人有权自主地处置其实体和程序权利。具体内容包括：其一，诉讼只能因当事人行使起诉权而开始，因当事人自主的撤销行为而结束。其二，诉讼请求的范围由当事人决定，即由当事人决定裁判对象。（参见：田平安.民事诉讼法原理[M].厦门：厦门大学出版社，2006：162.），没有当事人提起诉讼程序，法院不得依职权提起；当事人未提出的请求事项，法院不得予以裁判。因此，在严格的处分主义下，当事人没有提出请求或证据等将被视为放弃了相关权利。但意思自治与处分原则是以经济理性及诉讼能力平等为基本前提的。而现实中，人之理性却往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。诉讼中的当事人经常会因缺乏法律知识而不能做出正确的诉讼行为。在此情形，如果法官给予释明，指导当事人进行妥当的诉讼行为，将有利于实质正义的实现。不可否认，违约金调减权是当事人的私法权利，当事人可以“自由处分”。但法官进行释明并不意味着“法官是在依职权对违约金制度进行非法的强行干预”，与当事人的自主决定权也没有必然的冲突。在法官做出释明的情况下，当事人依然可以自主决定是否提出违约金调减申请。因此，法官释明并不是对当事人意思自治和处分权的不当干预。毋宁相反，法官的妥当释明将有利于处分权的理性行使以及意思自治的充分实现。如果否定法官释明，将当事人没有提起调减程序直接视为调减权的放弃，恰恰可能构成对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”的释明与“违约金调减申请”的释明并非完全一致。时效制度虽然具有某些正当性理由，但不可否认的是，其于实质正义而言仍然具有相当程度的不道德性有关诉讼时效制度反道德性的具体论述请参见：孙鹏.去除时效制度的反道德性——时效制度存在理由论[J].现代法学，2010（5）：52-59.。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使其“反道德性”进一步扩大。而违约金调减制度的根本目的恰在于公平，法官进行释明可以促使其正义价值更好地实现。同时，从法官释明的直接后果看，在诉讼时效案件中，如果义务方在法官释明后提出时效抗辩，若不存在中止、中断等事由，法官就得判决驳回权利人的诉讼请求，义务方的诉讼期待即可轻易实现。而在违约金调减诉讼中，即使违约方在经过释明后提出了调减申请，其还需要证明违约金过分高于实际损失，法官也得根据案件的具体情形做出裁判。相较而言，时效案件中的法官释明对当事人权利的影响更为显著，其行使有必要更加谨慎。

再次，对违约金调减申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，随着对传统辩论主义传统的辩论主义包括如下内容：其一，当事人所未主张之事实，法院不得将之作为判决之基础；其二，当事人间无争议之事实（包括自认及拟制自认者），法院应将之作为裁判基础；其三，法院不得依职权调查证据。（参见：姜世明.民事诉讼基础论[M].台北：元照出版有限公司，2012：43.）的扩展和突破，法官释明的事项范围本来即有不断扩张的趋势。传统辩论主义以双方当事人的地位平等与能力对等为前提，但这一前提在现实中往往难以实现。在当事人诉讼能力的缺陷导致其攻击防御方法不足时，通过释明进行辅助性的辩论指挥就成为不可或缺的要素。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐被纳入了释明的事项范围。另一方面，即使是反对释明的学者也主张，将违约金调减程序的提起方式予以宽泛地认定。凡债务人在答辩状和庭审辩论中有表示“约定违约金数额过高、过低”之意思的，无论其是否有要求减少、增加之语句，均应认为债务人以“抗辩的方式”要求调整违约金[14]。在将违约金调减权的行使方式进行宽泛化认定的背景下，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为包含了对违约金数额存在异议的意思表示。此时，法官对调减申请的释明不过是对诉讼请求的方式进行释明而已，没有超出法官的事项范围。

由上可见，对违约金调减申请的释明与处分和辩论原则并不矛盾，而且也没有超出法官释明的事项范围。事实上，违约金调减申请的释明正是对机械、形式化的辩论与处分原则的修正和补充。此外，对违约金调减申请进行释明还具有独特的制度价值。一方面，就司法公正而言，法官对违约金调减申请进行释明，可以平等武装双方当事人以维护程序公正，并有利于在此基础上发现案件事实进而实现实体公正；另一方面，于司法效率而言，法官进行释明也便于民事纠纷的一次性解决，从而有利于减轻当事人诉累，提高法院的司法效率。因此，对违约金调减申请的释明应持肯定的态度。

（二）违约金调减申请释明的性质

如果允许法官对违约金调减申请进行释明，那么就需要对其性质做出界定。如果将释明视为法官的义务，当事人就可以将法官未释明作为上诉理由，要求撤销原判并发回重审。而若将其作为一项权利，法官就有自由裁量的空间，案件不会因未释明而发回重审。因此，对调减申请释明性质的科学界定也是违约金调减制度的重要组成部分。

关于法官释明的性质，理论上主要有三种观点：其一，权利说，认为释明是法官的一项权利；其二，义务说，主张释明是法官必须履行的义务；其三，权利兼义务说，认为释明具有权利与义务的双重属性[15]。我们认为，这三种观点均不妥当。理由在于：首先，权利说难谓合理。根据民法原理，权利乃当事人得为或不为一定行为的意志自由。如果将释明界定为一项权利，法官就可自由放弃。这将使释明的制度目的面临落空的危险。而且，自20世纪以来，强化释明的“义务属性”已成为大陆法系国家的共同趋势在德国，其1877年的《德国民事诉讼法》即对释明制度做出明确规定，此后1976年的《简略化法》进一步扩大了释明义务的范围，而2002年1月生效的德国《民事诉讼修正法》更是强化了法院的这种诉讼指挥权。日本的释明制度则经历了从职权主义的积极释明模式到古典辩论主义的消极释明模式并最终转向程序保障指向型释明模式的发展阶段。而当事人主义色彩浓厚的法国，在20世纪以后也开始对法院的释明义务进行强化。（参见：熊跃敏.民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼法为中心的考察[A]//江伟.比较民事诉讼法国际研讨会论文集[C].北京：中国政法大学出版社，2004：542.），“即便是在以对抗传统盛名的英美，也同样出现了对极端当事人主义进行修正的动向”[16]。如果将法官释明作为一项权利，将与如今各国的立法趋势产生背离。

其次，义务说也并非周全。一方面，将法官释明单纯地作为一项义务，因未予释明就使诉讼构成“程序错误”，进而让法官承担“误判责任”并不合理。如后所述，诉讼释明在本质上是一种“诉讼帮助权”。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，进而使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务[14]。同时，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，也难以实现释明制度的立法初衷。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调减申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而容易导致守约方对诉讼公正产生怀疑。

再次，权利义务说亦不足为取。有学者试图采取调和的立场，认为释明既是法官的权利又是法官的义务[17]。但是，某一事项既是权利又是义务这一表述本身即存在逻辑矛盾。而且，权利和义务属于私法概念，仅于民事法律关系中才有意义。民事诉讼中，人民法院和当事人并非平等的民事主体，两者之间的诉讼法律关系也不是民事法律关系。作为公法主体的人民法院，在诉讼法律关系中，不应享有权利也不会承担义务。

其实，谈论法官释明的性质，应回到公权力的制度语境。释明权属于法院审判权的组成部分，其本质为一种诉讼指挥权参见：刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1996：183；张卫平.诉讼架构与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000：184；蒋志培.知识产权民事审判证据实务[M].北京：中国法制出版社，2008：256.。如学者所言，法官的释明“只是控制程序的需要，并非通过干预诉讼影响当事人的实体权利”。就违约金调减申请的释明而言，其仅为一种诉讼上的帮助，目的在于程序公正与司法效率。因此，应将违约金调减申请的释明归于法官可以自由裁量的职权事项。

（三）违约金调减申请释明的制度构建

作为法官的一项诉讼指挥权，违约金调减申请释明的目的在于诉讼的有序进行以及正义的顺畅实现。为实现这一目的，就需要对调减申请的释明原则、释明方式以及救济机制进行合理构建。

法官对违约金调减申请进行释明必须遵循科学的指导原则。首先，法官应坚持中立原则。美国著名法哲学家戈尔丁认为，法官中立包括三项要求：（1）任何人不能作为有关自己案件的法官；（2）冲突的解决结果中不含有解决者个人的利益；（3）冲突的解决者不应有对当事人一方的好恶偏见[18]。在对违约金调减申请进行释明时，法官也应从形式和实质两方面保持中立。其次，法官应遵守公开原则。正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。公开进行释明不仅有利于增加裁判的透明度以消除当事人的不当怀疑，还有利于对法官的释明行为进行合理监督。再次，法官应尊重当事人的处分权。违约金调减权是当事人的私法权利，当事人得自由处分。法官释明的目的在于告知当事人其享有的权利并帮助其行使，而非代其决定或替其行使。法官释明之后，当事人有权自主决定是否提起违约金调减申请，法官不得越权干涉。

关于释明的方式，“德国民诉法规定了发问、晓谕和过议三种，我国台湾地区规定了发问和晓谕两种，而日本民诉法则只规定了发问一种。”[19]我国司法实践中，法官释明的方式主要包括发问和告知两种。发问是指在特定情形，对于当事人陈述不明的内容，法官采取提问的方法予以厘清，从而明确当事人的主张。告知则是指在某些情形，法官直接采取告诉和通知的方法指导当事人进行某项诉讼行为。法官在进行释明时，需要注意话语技巧，尤其应避免透露其对违约金数额的司法判断。比如可以询问：“如果对方主张的违约金成立，你认为该违约金的数额是否过高呢？”[6]

释明权是法院的一项诉讼职权。如孟德斯鸠所说，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。因此，有必要对法官不行使释明权以及法官过度行使释明权的法律后果做出明确的规定。如前所述，释明的性质不同，法官不行使释明权的制度后果也随之存在差异例如，在日本有观点认为，在因法院未进行释明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高的情形下，上级审法院应当在斟酌双方当事人公平的基础上，来撤销违反释明义务的原审法院判决。但亦有观点主张，是否进行释明取决于法官的自由裁量，法院未进行释明之行为不能成为当事人提出上告的理由。（参见：高桥宏志.民事诉讼法制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2003：360.）。由于我们认为违约金调减申请之释明属于法官的职权事项，法官未释明就不能成为撤销原判并发回重审的理由。对于法官过度释明的行为，国外理论与实践采取较为宽松的态度。其学说认为，即使法官的释明因给对方当事人造成不公平感而显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼法上的违法[20]。我国在违约金调减申请的释明上，亦可采取相同立场。但当法官的过度释明导致当事人对司法中立产生合理怀疑时，可以将其作为当事人申请回避的理由。

四、违约金调减权构成要件的证明

为实现违约金调减权，当事人在向人民法院或仲裁机构提出申请后，还须要对“违约金过分偏高”这一构成要件进行证明。对这一要件事实证明责任关于证明责任的含义，在我国主要有“行为责任说”、“双重含义说”、“危险负担说”三种观点。其中，“行为责任说”认为，证明责任是指当事人在诉讼中对自己的主张负有提出证据并证明其为真实的责任。“双重含义说”认为，证明责任具有两个基本含义：一是指谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任。“危险负担说”认为，证明责任是指在当事人主张的案件事实处于真伪不明状态时由一方当事人承担不利的诉讼后果。在这三种观点中，由于“危险负担说”正确地揭示了证明责任的本质，准确地说明了证明责任的功能，而逐渐为大多数学者所认同。本文的论述也采纳“危险负担说”。（参见：张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2013：213；田平安.民事诉讼法原理[M].厦门大学出版社，2007：281；江伟.民事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，2008：209.）的分配，实践中存在三种观点：第一种观点认为，一方当事人主张违约金约定过分高于损失的，主张方应提供相应的证据证明；第二种观点认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，损失方应证明其损失的数额[21]；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方[10]210。证明责任系“民事诉讼的脊梁”[22]，证明责任的分配以及证明规则的适用对当事人实现权利以及法院裁判案件均具有极其重要的影响。因此，有必要对上述三种观点进行仔细甄别并做出理性取舍。

（一）证明责任的初始分配

由于现行规范没有对“违约金过分偏高”证明责任的分配做出规定，诉讼中便只能采用证明责任分配的一般标准。关于此一般标准，诉讼法上先后出现了“待证事实分类说”、“法律要件分类说”以及“反规范说”等多种学说待证事实分类说着眼于事实本身的性质而不是事实所引起的实体法效果分配证明责任。法律要件分类说是依据事实在实体法上所属的法律要件的类别来分配证明责任。反规范说是在修正或否定法律要件分类说的基础上提出的分配证明责任的新学说，主要包括“危险领域说”、“盖然性说”和“损害归属说”三种学说。（参见：李浩.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2011：217.）。其中，“法律要件分类说”以罗森贝克的“规范说”罗森贝克首先将民法规范分为权利发生、权利妨碍、权利消灭以及权利排除规范四种类型。在进行此种划分以后，罗森贝克进一步提出，主张权利存在的人应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任。（参见：李浩.民事诉讼法学[M].北京：法律出版社，2011：217.）为典型代表，在德国和日本等大陆法系国家长期处于通说地位[23]。我国民诉界的主流观点也认为，“法律要件分类说”具有较强的适应性和可操作性，符合法安定性和统一性的价值要求，应作为我国证明责任分配的一般标准[24]。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第2条采纳了法律要件分类说的基本观点，并明确规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。由此可见，法律要件分类说在我国亦处于通说地位。

在坚持将法律要件分类说作为证明责任分配一般标准的前提下，我们赞成上述第一种观点，即“在违约金调减程序中，应当由请求减额的债务人负举证责任”[25]。理由在于：一方面，在程序法上，这种证明责任分配方式符合我国证明责任分配的一般标准。如前所述，根据法律要件分类说，主张权利存在的人应就权利发生的要件事实负证明责任。在违约金调减程序中，“违约金过分高于违约造成的损失”即是违约金调减权的发生要件。此外，我国《民事诉讼法》第64条第1款、《证据规定》第2条也明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。

另一方面，从实体去角度看，该规则有利于实现违约金的制度功能。违约金在本质上属于损害赔偿的范畴，是当事人对违约可能导致的损害赔偿数额做出的事先约定。当事人约定违约金的目的，不仅在于促使当事人履行合同，更重要的是为了避免主张违约损害赔偿时的计算与证明。在当事人明确约定违约金的情况下，“如果仍然要求守约方对违约行为造成的损失举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别”[26]。这将使违约金失去免除损失的计算与证明这一制度优势，从而与违约金的制度初衷发生背离。尤其是在实际损失难以计算与证明的情形，如果强行要求守约方举证证明其实际损失，无异于是对违约方违约责任的变相免除。

（二）关于证明责任的转移

由上可见，在理论分析层面，无论依据实体法还是程序法，要求违约方负担“违约金过分偏高”的证明责任均具有合理性。但实践中，这一规则的运行却存在困难。在分工日益细化的商业背景下，合同双方常处于不同的商业领域，其成本区间、盈利模式和行为习惯往往互不相同。在签订与履行合同过程中，当事人也很难详尽地了解对方的具体情形，要求其准确地计算另一方的实际损失既不可行也难谓经济。在实际损失难以举证的情形，如果仍然要求违约方负担完全的证明责任，将可能使其享有的违约金调减权名存实亡。

因此，有一种观点认为，当违约方证明损失确有困难时，在其提供初步证据后，可以将举证责任转移给守约方，由其对“违约金不过分偏高”负担举证责任[27]。其理由为，“根据谁主张、谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定的公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方承担”[10]210。于规范层面，这一观点在最高人民法院以及各地人民法院的司法政策中得到了广泛体现参见：《审理民商事合同指导意见》第8条规定：“人民法院要正确确定举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知第30条规定：“违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。”《山东省高级人民法院关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》第10条第2款规定：“判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。”。实践中，法院也经常在违约方提出违约金过高的主张之后，鉴于守约方不能证明其实际损失而直接判决调减参见：上海市普陀区人民法院（2011）普民三（知）初字第70号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第7736号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第1621号民事判决书；上海市长宁区人民法院（2012）长民三（民）初字第341号民事判决书。。目前，这一观点似乎取得了通说的地位。

的确，在违约金调减程序中可能会出现当事人举证困难的情形。因此，从减轻当事人举证困难以及指导法院司法裁判的角度看，上述观点无疑具有一定指导意义。但与此同时，我们也必须充分认识到：证明责任转移规则是存在一定理论缺陷的。主要体现在：

一方面，在程序法上，这一规则不符合证明责任的基本原理。证明责任系诉讼风险的事先分配，“对某个请求权的前提要件来说，其证明责任的分配已经事先由法律设置好了，因此它是不能被转换或者倒置的”[28]。在诉讼中可能发生转移的是提供证据责任，而提供证据责任与证明责任在涉及领域、涉及对象、承担原因以及承担时间等多个方面均存在明显不同[29]。上述主张证明责任可以转移的观点，是将证明责任与提供证据责任加以混淆的结果。如前所述，通说认为我国证明责任分配的一般标准是“法律要件分类说”，主张权利存在的人应就权利发生的法律要件事实负证明责任。因此，在违约金调减程序中，违约金过分偏高的证明责任（结果意义上的举证责任）自始至终都是由违约方承担的。

另一方面，在实体法上，这一规则也有悖于违约金的制度宗旨。如前所述，当事人约定违约金的重要目的之一在于免除对损害赔偿数额进行计算与证明的困难。从表面上看，先由违约方举证，再由守约方举证能够妥当地解决调减程序中的证明难题。但经过研究会发现，法院将证明责任转移给守约方之时，便是违约金的制度目的遭受破灭之时。在一些情形，损害的具体数额，不仅违约方难以证明，守约方也很可能无计可施。这种情况下，将证明责任转移给守约方，让其承担举证不能的不利后果，实际上是排除了约定违约金的适用，使守约方不过是在主张法定损害赔偿而已。而且，我国《合同法》还未将合同主观价值、精神利益等非财产损失纳入损害赔偿的范围[30]。在一些情形，当事人约定违约金的主要目的就在于获得某些非财产损失的赔偿[31]。此时，如果要求守约方证明立法上所承认的实际损失，并根据该实际损失调减违约金数额，则该类违约金条款的目的就难以实现。由此可见，这一规则实际上和由守约方承担举证责任的观点存在同样的缺陷。更为重要的是，此规则在实践中也并不具有明显的指导价值。“债务人所负担的初步证明责任究竟如何把握，本身也是灵活而模糊的。”[32]证明责任需违约方证明到何种程度才发生转移，而转移后守约方又需要证明到何种程度才能调减等问题仍然难有固定的标准，其最终还是得依赖法官的自由裁量。

（三）证明的具体规则

在明确“违约金过分偏高”的证明责任后，可以对该要件事实的证明规则做一系统化梳理：首先，违约方必须提出证据证明约定的违约金过分高于实际损失。此时违约方提出的证据属于本证，是实现其权利主张的必备要素。如果违约方提出的证据无法达到证明标准，就应当承担诉讼上的不利后果，即按照约定数额支付违约金。其次，在诉讼中守约方也可以提出证据，证明约定的违约金并不过分偏高。此时守约方提出的证据属于反证，具有降低违约方证明程度的效果。但需要注意的是，法官不能仅基于守约方未能提出反证就直接判定违约金过高并进行相应调减。在合同双方均不能提供充分证据时，只能根据证明责任规则由违约方承担不利后果。再次，根据《证据规定》第75条，在诉讼过程中，如果违约方有证据证明守约方持有能够证明损失的证据，而守约方无正当理由拒不提供的，可以认定违约方违约金过分偏高的主张成立。最后，依照《民事诉讼法》第64条第2款以及《证据规定》第15条，如果违约方及其诉讼代理人收集证据确有困难，可以依法申请人民法院代为调查和搜集证据。

需要说明的是，我们反对“证明责任转移”的制度构建，但并不反对对调减程序中的证明困难予以适当关注。为了应对违约金调减程序中的证明困难，法官可以通过以下两种方式减轻当事人的证明负担。

第一，在实际损失举证确有困难时，法官可以适当降低案件的证明标准。在民事诉讼中，证明标准可分为高度盖然性和较高程度的盖然性两个层次高度盖然性，是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信只能如此的程度，但已经相信存在极大可能或非常可能如此的程度。较高的盖然性，是指证明已经达到了使法官确信所主张的事实有较大可能性是如此的程度。（参见：张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2013：223.）。其中，高度盖然性的证明标准适用于对案件事实进行证明的一般情形。然而，证明标准并非不可改变，“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决产生，进而出现违反所适用实体法规范目的及旨趣之结果的情形下，应当降低证明度”[31]。针对举证特别困难的案件事实，为缓和当事人的证明负担，就有必要采取较高程度的盖然性标准。因此，在违约金调减程序中，当违约方举证特别困难而违约金数额又明显偏高时，可以适当降低其证明标准，采用较高程度的盖然性。但此时，法官应给予守约方适当的举证指导，以便其提出恰当的反证。而且，在考虑具体调减数额时，可将违约方的举证程度纳入其参考因素。

第二，在违约金调减程序中，法官也可以通过指导当事人调查取证、受理当事人申请代为调查取证、询问当事人等方式形成自由心证。从本质上讲，证明责任仅仅是一种拟制或假定。如果负有证明责任的当事人不能证明，便假设其所主张的事实并不存在。但实际上，某项事实不能被证明并不意味着其就真实的不存在。因此，法官应当是在穷尽所有的证据方法之后，如果要件事实仍然处于真伪不明的状态，才能适用证明责任规则。在违约金调减程序中，法官应当采用多种证据方法、综合考虑各种信息以厘清案件事实，而不能简单消极地利用证明责任规则进行裁判。

五、结语

我国目前的违约金调减制度，以违约金调减程序为着眼点，将法官行为作为主要规范对象。它主要从指导司法裁判的角度，对启动模式、法官释明以及参考因素等问题分别进行规定，试图通过规范法官行为来实现违约金的合理调减。但这一模式忽略了当事人权利这一核心要素，既不利于调减过程中具体问题的妥当解决，也无法使违约金调减制度形成完整的体系。而且，这种以法官为中心的制度模式还具有较强的司法干预色彩。因此，有必要转换理念，明确界定当事人违约金调减权的概念和性质，并以该权利为中心进行制度设计和体系构建。

在明确违约金调减权为一种形成诉权的基础上，可对其行使和证明规则做如下设计：首先，违约金调减权只能由违约方以诉、反诉或反请求的方式行使，如果当事人在一审中没有放弃，二审中仍然有权行使。其次，法官可以对当事人是否行使违约金调减权进行释明，法官未释明不构成上诉理由，若过度释明则当事人可申请回避。此外，在违约金调减诉讼中，违约金过分偏高的证明责任由违约方负担且不发生转移，但在举证困难的例外情形，法官可通过降低证明标准、询问当事人等方式缓和其证明负担。ML

参考文献：

[1]朱新林.放弃违约金调整请求权约定之效力[N].人民法院报，2014-03-05（7）.

[2]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2013：163.

[3]崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2013：393.

[4]王洪亮.违约金酌减规则论[J].法学家，2015（3）：145.

[5]冯文生.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）原理精解、案例与适用[M].北京：中国法制出版社，2010：178.

[6]韩世远.违约金的理论争议与实践问题[J].北京仲裁，2009（1）：24-45.

[7]姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学，2014（1）：130-141.

[8]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2011：667.

[9]吴从周.违约金酌减之裁判分析[M].台北：元照出版公司，2015：XXIII.

[10]沈德咏.最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2009：206.

[11]刘峰.变更违约金请求权的行使[N].人民法院报，2003-08-13（07）.