法律渊源理论的二元区分

2016-04-12李琳

社科纵横 2016年4期

关键词：判例渊源立场

李琳

（西南政法大学　　重庆　401120；河南财经政法大学　　河南　　郑州　450000）

法律渊源理论的二元区分

李琳

（西南政法大学重庆401120；河南财经政法大学河南郑州450000）

法律渊源理论可以区分为法律形成立场和法律适用立场，前者具有为立法者和立法活动提供思路、帮助认知法律、进行法学研究的功能，后者具有对法律实践活动尤其是司法裁判活动提供最直接的指导、补充和丰富了法律方法论的功能。两者区分的原因在于对“法律”的理解不同，是法律发展不同历史阶段的产物、对不同法律思想的回应。

法律渊源法律形成立场法律适用立场功能

一、两大立场上的法律渊源理论

作为一个不可或缺的法理学概念，法律渊源在法理学领域未能形成统一。中外学者对法律渊源理论的研究纷繁复杂、莫衷一是。大体上可以在法律制定立场和法律形成立场上作区分。大陆法系国家学者对法律渊源的研究大多在六个意义上使用“法律渊源”：法律的历史起源、法律效力的来源、法律规范的材料来源、创制法律的途径、法律的表现形式、法律本身。其中，把法律渊源等同于法律的表现形式、法律的效力来源，甚至就是法律本身的理解占主导地位，也是中国法理学界的主流观点。英美国家在研究之初对法律渊源的理解集中于解释为法律的内容来源、效力来源、法律的表现形式、法律的产生途径。以上围绕着法律的产生和立法行为来看待法律渊源的学说，属于法律形成立场的法律渊源学说。

少部分学者，如英美法系学者格雷、博登海默和佩茨尼克以及我国学者舒国滢和陈金钊，进行了视野的转换，从原有的立法立场转向了司法立场，从中寻找法律渊源理论的司法实践价值。他们认为“法律渊源”，不同于“法律”，是“让它们(法院)通过这些渊源找寻构成法律的规则”，是法官构建裁判大前提而使用的权威性理由，是法官发现法律的大致场所；它是它作为法律解释的对象进入对于裁判依据的证立过程，并成为支持一项法律决定的强有力的论据。这些观点从法律适用者的角度来看的学说类型，围绕法官或律师或者其他人找寻法律依据和方法的活动来解释，属于法律适用立场的法律渊源学说。

为什么会出现法律形成立场和法律适用立场分野?为什么大多数学者都选择从法律产生或立法的角度来解释法律渊源概念?为什么那么多学者不约而同地认为法律渊源等于法律的形式?如果两者所指并非一物，它们彼此又有什么关联?这就要继续在二者的功能和产生原因上进行区分。

二、二元法律渊源理论在功能上的区分

（一）法律形成立场法律渊源理论的特点与功能

法律形成立场学说的特点是：1.角度很广，要么将法律渊源等同于法律形式、效力渊源等其他概念，要么就是在渊源之前加上资料、实质、历史等修饰词语。不同的学者分别从法深厚的历史根源、广泛的社会因素、实在的经济基础以及国家权力、民族意识对法的影响和法的现实表现等多方面进行讨论和描述。2.争议很大，正因为大家从不同角度看待法律渊源，并由此推崇各自所看重的法律渊源，所以，纷争四起，很难形成统一意见。

法律形成论的功能主要体现为：1.帮助认知法律、进行法学研究。正如德国法学家魏德士所说，它可以帮助人们正确的认知法律。许多法的现象的存在和发生，需要从与法律渊源的关联性角度去理解，比如古代法和现代法的许多重要差异、大陆法和英美法的差异、法国法和德国法的差异、英国法和美国法的差异等。2.为立法者和立法活动提供思路。立法者制定法律法规需要考虑，应当规定哪些规则和制度，可以从哪些资源中选择提炼，从何种途径选择和提炼等，这些都以法的渊源为前提性基础。

（二）法律适用立场法律渊源理论的特点与功能

法律适用立场学说的特点是：1.角度唯一性。与法律形成立场学说最大的不同是，法律适用立场的学说仅仅选择了从司法裁判等法律实践活动的第一步，即“找法”作为思考的视角，因此大家观点趋同，争议不大，能够下一个相对统一的定义，彼此的理论还能构成相互的补充和丰富，矛盾不多。2.具有效力和运用上的层次性。美国法学家博登海默对法律渊源作了“正式渊源”与“非正式渊源”的区分，瑞士法学家佩茨尼克把法律渊源区分为“必须的法律渊源”、“应该的法律渊源”和“可能的法律渊源”，都是对法律渊源的效力等级所做的划分，而且需要法官遵循适用上的先后顺序，这样对多种法律渊源的选择问题和适用顺序提供了指导。而法律形成立场的分类是从不同角度的分类，不是在同一个范畴内的分类，无法进行效力等级和适用顺序上的讨论。3.法律渊源形式上的多样性。从司法者的角度看，能够为审判提供依据，解决纠纷，不违背法律原则的都有被法官选择和发现的机会，因此各种规则和材料都是法律适用论学说认可的法律渊源形式。

法律适用立场学说的功能主要体现为：1.对法律实践活动尤其是司法裁判活动提供最直接的指导。由于直接立足法律适用，能够与各种法律实践活动直接对接，而不是通过提高法律适用者对法的认知水平间接地助力于法律实践。2.补充和丰富了法律方法论的内容。法律方法论研究适用法律的各种方法，提供的是技术性的指导，法律渊源为法律的适用提供了法律解释和补充的理由、依据的支持。

三、二元法律渊源理论区分的原因

（一）对“法律”①的理解不同

法律渊源之“渊源”，借用自“水源”、“源泉”之象征语，已由法律形成立场和法律适用立场的各种“来源”、“表现形式”和“集合体”所解释，但并没有多少人关注法律渊源之“法律”在两大阵营的对立中的作用，只是简单描述为“立法之法”和“司法之法”的区分。有人从不同法理学学派如自然法学、历史法学、分析实证主义法学、现实主义法学等角度来理解法律渊源之“法律”，但该“法律”大多是各学派对“立法之法”的价值性判断，无法借以解释两大阵营的不同。可以从“法律”这个概念的本身作范畴上的描述。

“立法之法”中的法律指的是一般意义上的法，即与道德、社会习惯等其他社会规范相区分的一种社会规范和社会现象，是各种法律规范的集合体，强调的是它的一般规范性，是普遍性的法。而“司法之法”中的法律指的是针对具体案件的裁判规范（裁判依据或裁判理由），是各种法律规范集合体中能够被提取适用的某一个或某些法律规范，是具体适用之法，强调的是它的具体规范性。一提及法律，人们首先想到的是一般意义上的法，当对一般规范性的法律问其渊源时，人们自然会追问“法”这种特殊社会规范和现象的形成原因、形成途径以及它能够与其他社会规范相区分的效力来源，这也就是大多数学者自然而然从法律形成角度理解“法律渊源”的原因。而一般规范性的法是各种现实的法律规范的集合体，如果寻求这种法的形式来源，那就是法的各种表现形式，如制定法、习惯法、判例法、国际条约等。正是从这个角度说法律渊源就是法律的表现形式，因为同属“一般规范性的法”的范畴，所以两个概念发生了混淆。而具体规范性的法只与司法实践或者法律适用相关联，与法的来源、法的表现形式中的“一般规范性的法”不是一个范畴的概念，自然不会发生混同。

但法的表现形式和法律适用意义上的法律渊源还是有紧密的关系的。一般规范性的法是已经存在的法，是现实性的法；具体规范性的法是有待寻找和发现的法，是可能的法，寻找和发现可能的法的场所就是法律的渊源。法律渊源包含的不完全是法，法律渊源中肯定首先包含了现实法，但还包含了非现实法的其他规则，这些规则是有待发现的法，经法官发现并司法适用之后，具有了法的效力。因此法律渊源不能等于已经存在的一般性法的各种表现形式，因为它们不属于一个范畴，但它们仍然能够对话，一个社会认可的法的表现形式能够帮助判断司法中的法律渊源，如，某国家认可的法的形式有制定法、判例法和习惯法，那么法官在寻找和发现法律的场所，也即法律渊源，首先就是各种类型的制定法（如法典、单行法规等）、各种司法判例、各种社会习惯，但也并不仅限于此。同样，法律渊源是确立法的表现形式的途径，从而确认现实法的存在。例如，制定法是通过立法机关的立法程序加之国家权力的认可而具有法的地位的，但各种法典、法规被法官发现并优先适用，尊重和强化了制定法的法的地位。而各种判例、习惯、学说经由法官识别和发现，通过法律方法运用于个案的司法裁判，生成裁判规范和有效力的司法判决，从而确立了判例法、习惯法和法学家法。

（二）法律发展不同历史阶段的产物

法律渊源概念虽然最早在罗马法中产生，但法律渊源学说的兴起却是在近代，是随着立法的发达而兴起的。古罗马和中世纪时期虽然也有大量成文立法，但在社会层面上，大量的习惯、宗教规范以及在司法判例中对商事习惯的确认所形成的商人法都影响和规范着人们的行为，起到了和成文法一样的作用。近代西方发生了资产阶级革命，民主国家纷纷建立，三权分立制度形成，为了巩固革命成果，各国都陆续开始了大规模的立法运动。1804年，《法国民法典》诞生，这部伟大的、世界第一部成文民法典，引领许多国家掀起了制定成文法的高潮。成文法典是国家主义兴起，统治阶层将成文法作为治理工具的产物，将立法权放到了一个至上的地位，而司法权只是立法权的辅助，应当服从立法，对立法机械适用。法官不得在法典之外寻求裁判规范，更不能自己创造或者认可新的规范，先前的习惯、判例等社会规则都不复存在，连辅助性作用也谈不上了。后来的国家都秉承这种主权统治的立法目的，强调国家权力对社会生活的强势介入，使国家制定法成为了唯一的法律依据。有趣的是，英美法国家虽然不是成文法传统，但在16、17的英国，也曾出现将英国普通法成文法化的潮流，而且在19世纪英国法典化的努力在商法领域取得了一些成果。苏联和中国虽然与其所处时代不同，但因同样对国家权力的推崇，亦深受影响。在这种历史背景之下，人们对法律渊源的理解和思考自然集中在现实的国家制定法的发展、形成、历史来源，其背后的国家意志和国家立法的各种形式上来，这就是法律形成论首先出现的历史原因。

但随着社会的发展，自以为包罗万象的制定法开始趋于僵化，无法满足日新月异的时代发展和日益丰富的社会生活的需要，立法者也开始意识到仅靠立法无法解决所有的社会问题，于是司法的重要性逐渐显现。如后来的《德国民法典》虽然也强调法官对制定法的尊重，但同时也允许法官（尽管是小心翼翼地）通过灵活和富有创造性的解释发展、续造甚至改变立法，许多重要的民法制度和原则，如“让与担保”、“情势变更”、“缔约过失理论”、“积极侵害债权理论”等都是在德国的司法判例当中建立起来的。而法国也在司法实践当中借助判例同样发展出了内容丰富的现代侵权法。法官在解释和续造法律的时候，运用了大量的风俗习惯、道德、学理、基本价值、公共政策等作为司法裁判的依据和理由，而1907年的《瑞士民法典》则在立法中明确承认了习惯和学说的裁判依据地位。这样司法权的地位开始上升，不只是立法权的附庸，在法秩序形成的过程中，立法权和司法权开始形成合作的态势。英美法国家本来就是强调司法权的独立地位，以判例而非抽象的规则作为首要的法律渊源，强调法官在个案当中的评价和判断的创造性，允许法官在审判过程中适用各种能够适应社会变迁的规则、判例、制定法、习惯、道德观念，甚至历史学、经济学、心理学等方面的知识也都被纳入到法官的裁判视野当中来。在如此的时代背景下，人们对法律渊源的理解自然而然从立法和法律产生形成的角度转向了司法裁判和适用的角度。

（三）对不同法律思想的回应

分析实证主义法学的核心就是对法律进行一种实证上的分析，或者说是对一个国家的制定法的客观分析。西方分析实证主义法学的形成与法典化密不可分。分析实证主义法学的奠基人物奥斯丁认为，实际的法律可以和应当的法律清楚地分开，他提出了著名的分析实证主义的核心论点“法律的本质就是主权者的命令”，实证法（制定法和先例）才是所谓恰当的法律，除此之外的仅仅是人类的观点或者行为态度，都不是恰当的法律。习惯和道德等一切非法律的东西要想变成法律只有通过两种途径：一是通过主权机构的立法变成法律；二是通过司法机构的判决变成先例。奥斯丁的理论产生于英国，英国是判例法国家，而许多大陆法国家是不承认先例的。因此，大陆法系国家发展起来的分析实证主义法学就选择继承了“制定法是法律”的部分。法典化本身就是以体系性和完备性为目标，为了制定全面的规则来规范人们的行为，这就契合了分析实证主义的理论，奥斯丁和其老师边沁甚至在英国发起将普通法法典化的运动。因此，人们对法律渊源的研究就立足于对现实法(制定法或判例法)的研究，研究其形成的背后的那些因素、资源和动力，和法的形式相联系的话就会出现法律渊源就是现实法的各种表现形式，在某些国家甚至就只是制定法的各种形式。

19世纪末，西方主要资本主义国家进入了垄断资本主义阶段，各种社会矛盾激化，国家开始通过社会立法和经济立法解决劳工关系、教育、环境保护、经济发展等方面的问题，法学如果只停留在注释现有的成文法和判例，不考察法的社会效果和法成功的调解，不为司法和政府解决问题提供服务，就不会有多大的用处。于是出现了对分析实证主义进行批判的自由法学运动，其中最重要的法学思想就是法社会学，其代表人物尤金·埃利希提出了重要的“活法”理论，认为法律实质是社会秩序，国家制定法只是法律现象的一小部分，更大量的而且也更加重要的则是并非由国家制定却实际支配着现实生活、支配着人际关系的其他种种社会规则，即支配生活本身的“活法”。法律因立法者未能预见或疏漏，存在许多漏洞，法官就应当自由地在“活法”中发现法律规则。这种思想被大陆法国家所接受，在司法审判中就出现了大陆法系法官有意识地把习惯、道德等非制定法因素纳入到对制定法做创造性的解释甚至法律续造上来。而在英美法国家，除了判例，法官在审判过程中适用的法律规则的材料扩展到了普通法的基本价值、宪法的基本权利、习惯、道德观念甚至原有法律产生的历史背景以及非法学的其他知识，以回应案件的现实需要和社会的不断发展。有些法学家观察到了这种现象，法律适用立场的法律渊源学说应运而生。

注释：

①此处的“法律”和“法”等同使用，不做“法律”与“法”的区分，因为“法律渊源”和“法的渊源”本身就是作为一个概念使用的。

［1］李龙，刘诚.法律渊源的方法论思考［J］.江西公安专科学校学报，2004（5）.

［2］任莹瑛，李秀群.法律渊源的方法论意义［A］.陈金钊等主编法律方法（6）［C］.山东人民出版社，2006：89-90.

［3］徐梦醒.从话语视角分析法律渊源理论［J］.法制与经济，2013（5）.

［4］周旺生.法的渊源意识的觉醒［J］.现代法学，2005（7）.

［5］［英］哈特.张文显等译.法律的概念［M］.北京：中国大百科全书出版社，1996：16.

［6］［法］雅克·盖斯旦等.陈鹏等译.法国民法总论［M］.北京：法律出版社，2004：187.

［7］［古罗马］西塞罗.沈叔平，苏力译.国家法法律篇［M］.北京：商务印书馆，1999：210.

［8］徐国栋.尤士丁尼《法学阶梯》评注［M］.北京：北京大学出版社，2011：41.

［9］彭中礼.法律渊源词义考［J］.法学研究，2012（6）.

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