程能

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

论我国现代化转型期农村留守儿童的权利保护

程能

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

农村留守儿童权利保护已经成为重大社会问题。亲权、受教育权以及安全权益的保护不足构成留守儿童权利缺失的三种主要类型。农村留守儿童权利保护羸弱的根源在于两次现代化转型使传统社会保护体系遭到破坏，无法有效隔离社会风险。强化农村留守儿童保护必须走“双轨制”道路：一方面，国家应当建立健全农村留守儿童的社会保障制度；另一方面，国家应当系统构建保护家庭的服务体系，重塑家庭保障在农村留守儿童权利保护体系中的基础性功能。

农村留守儿童；劳动力拆分式生产；社会资本；双轨制；客观价值秩序

2013年全国妇联发布的《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》显示，全国农村留守儿童达6 102.55万，占农村儿童37.7%，占全国儿童21.88%①参见全国妇联课题组：《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》，http：//acwf.people.com.cn/n/2013/0510/c99013-21437 965.html，最后访问日期：2016年3年18日。。随着中国现代化进程发展，农村“留守儿童”②是指父母双方外出务工或一方外出务工另一方无能力监护不满十六周岁的未成年人。参见《国务院关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》，http：//www.sh.xinhuanet.com/2016-02/15/c-135100292.htm，最后访问日期：2016年3月18日。群体不断壮大，其权利保护状况日益堪忧，并在深层次上阻挠着现代化目标的实现。在此背景下，2016年2月4日，国务院出台《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》（以下简称《意见》），致力于破解农村留守儿童权利保护的困境。与此同时，近些年来，学界围绕农村留守儿童权利缺失现状、产生根源和解决路径等问题开展了比较详细的研究，但大多数研究或是限于对留守儿童权利缺失现状和保护举措进行简单描述、列举，忽视其系统化研究③比较有代表性的研究成果包括：项焱，郑耿扬，李沉：《留守儿童权利状况考察报告——以湖北农村地区为例》，载《法学评论》2009年第6期。，或是立足于国家责任、社会责任与家庭责任三分的逻辑视角倡导建构保护农村留守儿童权利的多中心治理模式①比较有代表性的研究成果包括有万国威：《社会福利转型下的福利多元建构：兴文县留守儿童的实证研究》，南开大学 2013年博士论文；李莹：《我国农村留守儿童权利保护初探》，吉林大学2010年硕士论文；阮积嵩：《对农村留守儿童权利保障的法律思辨》，载《经济与社会发展》2006年第2期。，忽视考察农村留守儿童权利保护与两次现代化转型的社会背景间的内在关联，从而无法辨明农村留守儿童权益保护制度建构与实施过程中国家所应扮演的主导性角色。农村留守儿童权利保护缺失根源于两次现代化转型，因而留守儿童权利保护缺失在逻辑上成为必然。农村留守儿童的权利保护从根本上依赖于我国现代化发展，通过强化国家责任，进而构筑农村留守儿童权利的保护体系。

基于此，笔者将围绕上述以下四个主要问题展开分析，希望为建立健全我国农村留守儿童权利保护制度进而根除留守儿童现象提供理论基础和制度参考。

一、农村留守儿童权利保护缺失的主要类型

当前，留守儿童群体正在扩大化甚至普遍化，致使作为基本人权的儿童发展权保护面临严峻挑战。通过分析农村留守儿童权利保护缺失类型的相关研究成果，笔者认为亲权长期缺失、受教育权保障不周、人身安全保障不足是农村留守儿童权利保护缺失的三种主要类型。

（一）亲权长期缺失

亲权是父母对其未成年子女实施的以教养和保护为目的权利。一般认为，家庭是未成年人实现“社会化断乳”[1]的根本载体。父母对未成年人的关爱是未成年人逐渐社会化的催化剂，是未成年人人格成型的基础性要素。然而大量农民工进城打工势必导致父母与未成年人的空间距离阻隔，进而导致家庭关系离散化、亲属网络碎片化、隔代监护常态化等现象发生。虽然农民进城务工呈现出一种“季节性往返”时律，但空间上的隔离往往使未成年人的亲权处于缺失状态，脱离父母监护的未成年人要么过早陷入社会化，要么社会化不足，未成年人的主体性得不到有效呵护，影响其健康成长。综上所述，亲权的长期缺失是农村留守儿童权利保护面临的首要困境。

（二）受教育权保障不周

受教育权是公民所享有的并由国家保障实现的接受教育的权利，一般为各国宪法规定为基本权利。根据我国《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。然而，在当下农村，由于亲权的缺失和教育公共服务供给不足，留守儿童受教育权得不到有效实现。这主要表征为两方面：其一，亲权得不到保障致使家庭教育无法反哺于学校教育。有关社会学研究成果表明，无论学业成绩的高低抑或学习机会的多少都与父母监护与否存在高度相关性[2]。脱离父母监护的未成年人一般早早便放弃学业，学习表现相对较差；其二，基层教育服务供给不足无法满足留守儿童受教育权实现的要求。为了进一步提升教育质量和加强教育管理，当前农村义务教育的“撤点并校”行动导致了严重有悖目的性的结果：鉴于基层公共教育服务的供给不足，同时为了未成年子女的安全考虑，很多父母不得不选择寄宿制的教育模式，未成年子女也就过早地脱离了家庭，从而在体制上促成了“留守儿童”的泛化。由此，受教育权保障不周是当前农村留守儿童权利保护面临的第二重困境。

（三）安全权益保护不足

安全权作为一项自然法意义上的权利，为公民所享有，是人的主体性地位的重要表征。一般而言，安全权被引申为公民的人身、精神、财产不受侵犯、威胁、胁迫和勒索的权益。基于我国社会转型的现实，农村留守儿童面临安全权益保护不足的问题凸显。首先，亲权保障缺失使得监护农村留守儿童的责任往往由年长的老人承担，监护能力弱、责任强度不够的现实使得农村留守儿童更容易遭受到临时监护人、老师、同学、乡邻、社会恶势力或其他事故的伤害。近年来儿童群体溺水、奸幼、伤害、杀害、拐卖等案件频频发生，被害人大多为农村留守儿童。其次，社会转型使得当前农村社会风险急剧增加，传统社会资源的流失致使农村留守儿童群体的生命、安全等相关权益更易遭受侵害。

综上所述，亲权保护长期缺失、受教育权保障不周、安全权益保护不足是农村留守儿童权利保护缺失的三种主要类型。鉴于农村留守儿童权利保护湮没在现代化建设的主题中，这必然产生大量的人格不健全、知识水平不完备、专业技能不足等诸多缺陷的劳动者。长期来看，势必不利于我国现代化的进一步发展。因此，恰如《国务院关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》所述：“做好农村留守儿童关爱保护工作，关系到未成年人健康成长，关系到家庭幸福与社会和谐，关系到全面建成小康社会大局”，这要求我们认真对待农村留守儿童权利保护缺失的问题。

二、两次现代化转型与农村留守儿童权利保护缺失的内在关联

“在延续的时空上，人类历史呈现出轨迹，显露出规律，而规律承载了逻辑从而铸就了历史的逻辑一语”[3]。回溯共和国发展与变迁的历史，可以察觉到，以现代化建设为主题的我国社会发展历经两次逻辑转换。两次现代化转型是农村留守儿童群体产生的深层原因，亦是农村留守儿童权利保护不足的根源所在。

第一次现代化转型发生于1949—1978年。为了回应新生共和国巩固政权建设的需要，具有高度动员能力的政治组织自上而下对社会进行强制改造，这使得国家与社会渐趋融成一体，这一阶段的现代化发展表征出强烈的“国家主义”①国家主义主张国家的自足性与自洽性，强调国家一元化统治，国家意志和目的优位于个人与社会组织。详见于浩：《共和国法治建设中的国家主义立场》，载《法制与社会发展》2014年第5期。色彩。与此同时，单位被塑造成为社会控制的重要工具，成为人们生活的基本单元。“单位集政治、经济、安全、福利等种种功能于一身，处于单位制中的人们的日常生产和生活都处于政治的控制之下，单位制保证了所有社会成员都纳入到国家的统一计划管理之中”[4]。单位制使社会流动性显著不足，甚至呈现出停滞状态，并由此形成了以传统农业与现代工业、传统文明与现代文明、农民与市民等互相对立的城乡二元结构，建构起了一种“城市中心—农村边缘”的社会格局。户籍制度更将城乡二元体制予以固定化、模式化。因而，这一时期并不存在农村留守儿童权利保护缺失的现象。

第二次现代化转型肇始于1978年。随着新时期国际、国内形势的变化，党和国家总结建国以来现代化建设的经验教训，实行以“让一部分人富起来，以先富带动后富”的现代化建设策略，试图缓和人民群众日益增长的物质文化需求与落后生产力之间的矛盾。第二次现代化转型立足于激活社会，不断引入市场调节机制，表征为国家权力从社会中有限度抽离和部分放松管制，此后，我国市场经济日益勃兴，城市化飞速发展。但是，第二次现代化转型也导致地区发展不均衡、城乡发展不均衡等问题；与经济的高速发展相伴，我国户籍制度日益宽松，大量农民进城务工参与城市化建设，导致“家庭离散化、亲属关系碎片化以及人的拆分式生产”[5]53，越来越多的农村儿童成为留守儿童。

综上所述，两次现代化转型使得出现农村留守儿童群体成为必然，农村留守儿童权利保护体系遭到破坏。一方面，市场化与我国城乡二元结构间的矛盾导致传统社会保护制度的结构性断裂。历经两次现代化转型，市场逐步从社会中有限度的抽离出来，但我国城乡二元社会结构表现出强大的制度惯性，致使我国城乡二元社会结构并未与市场经济的发展同步转型。与此同时，市场经济高速发展，吸纳着越来越多的农村资源涌向城市。在此背景下，家庭日益离散，无法发挥其应有的保护功能，最终导致传统农村社会保护结构断裂；另一方面，市场经济不断瓦解着乡村原有的社会互助体系。不断发展的市场经济使得农村渐趋“空心化”，这直接消解着乡村原有的社会关系与文化资源。由于原有的社会支持的突然消失，农村留守儿童群体的处境也更加恶化。

（一）劳动力的“拆分式”再生产导致儿童权利保护的载体消解

农村留守儿童权利保护缺失根源于二次现代化进程中劳动力的“拆分式”再生产，这种劳动力生产模式致使农民工家庭渐趋离散化，家庭保护功能无法正常有效发挥。一般认为，完整的劳动力生产过程包括劳动力维持（自我恢复与再生产）与劳动力代际更新（抚育儿女、赡养老人等）两部分，这两部分紧密对接，共同维持着劳动力再生产过程的稳定与持续。然而，通过考察移民工人的生产形态，美国著名劳工学者布洛维指出移民工人为身份制度形塑，将本该完整的劳动力生产过程拆分为两部分：在乡土村社完成劳动力代际更新（包括抚育子女、赡养老人等），在城镇完成劳动力的自我维持（包括劳动生产）[6]，由此形成了通过家庭代际任务再分工来实现家庭维持的劳动力生产模式。这种劳动力生产模式，亦存在于中国现代化转型的过去与现在，致使本该完整的劳动生产过程脱节。

改革开放以来，国家权力从乡村部分抽离，家庭日渐取代“单位”“公社”成为分担社会风险的基础性组织。汉学家何梦笔指出“在经历集体主义时期之后，由于家庭从农业和工业之中所获致的收入使得家庭现在被认为是最重要的分配组织”[7]209-241。然而高速发展的城市化不断驱使着农民参与城市化建设，在我国城乡二元结构下，“职业身份”与“公民身份”间的差别阻碍着进城务工人员充分有效地获得公共服务，许多农村家庭将劳动力生产过程拆分为：在城市完成劳动力维持过程，在农村完成劳动力代际更新过程，形成了一种“拆分型劳动力再生产”[8]模式。这种生产模式致使农民工家庭离散化，无法发挥其正常功能。

综上所述，面对两次现代化转型的社会背景，越来越多的农民离开农村去参与城市化，家庭日益离散化，由此，传统被视为社会风险天然庇护所的家庭面临着现代性发展带来的耗尽“他者”的困境，传统家庭保障功能日渐式微。“拆分型劳动力再生产”模式消解着保护儿童权利的载体，不完整家庭的出现致使农村留守儿童的权利保护缺失。

（二）社会资本流失加剧着农村留守儿童权利保护的困难

所谓社会资本，是体现在人与人的交往过程中所产生的社会信任、社会规范、互惠和社会网络上的一种社会关系[9]221。与人力资本、物质资本不同，社会资本奠基于人际间的血缘关系和信任关系之上，经由人际间日常互动与合作演化形成，构成特定地域内的文明积淀。社会学家科尔曼指出，作为公共物品，“社会资本的定义由其功能而来，它不是某种单独的实体，而是具有各种形式的不同实体。其共同特征有两个：他们由构成结构的各个要素组成；他们为结构内部的个人行动提供便利”[10]354。由此可见，社会资本具有有效保障传统社会组织功能正常发挥、分担社会风险的功能。

一般认为，中国传统社会属于“熟人社会”①有关“熟人社会”的详细阐释，参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社，2011年，第9页。。在“熟人社会”下，依赖地缘与血缘建立起的关系网具有很高的同质性和“社会关联度”②贺雪峰教授指出村庄社会关联关注处于事件中的村民在应对事件时可以调用村庄内部关系的能力。当一个村民被种种强有力的关系挂在村庄社会这个网上面，他就具备了有效降低生存风险，经济地获得公共物品，通过谈判达成妥协，以及建立对未来生活预期的能力，他就可以从容地面对生产生活中的事件。参见贺雪峰、仝志辉：《论村庄社会关联——兼论村庄秩序的社会基础》，载《中国社会科学》2002年第3期。，建立其上的人情面子、传统价值以及乡土文化构成了传统社会资本，维系着主体对乡土社会的认同感，并在风险分担、合作互济等方面发挥着不可替代的效用。进入第二次现代化转型时期，社会主义市场经济将触角深入农村，传统社会资本为经济理性所解构，人际关系日益理性化。这主要表现为农村劳动力、原材料和资金为城市所吸纳，乡村渐趋“空心化”，“熟人社会”逐渐过渡为“半熟人”社会[11]1。与此同时，2003年中央推行税费改革制度直接导致基层政府陷入无法有效提供公共物品的窘境，乡村公共生活走向凋敝。“农村税费改革后，基层政权的财政困难，权力被上收，农村党员干部队伍建设滞后，成为所谓的‘悬浮型’政权，无法有效应对乡村社会转型对之提出的要求”[12]62-63。波兰尼指出：“如果允许市场机制成为人的命运，人的自然环境，乃至他的购买力的数量和用途的唯一主宰，那么它就会导致社会的毁灭……如若被剥夺了文化制度的保护层，人类成员就会在由此而来的社会暴露中消亡。”[13]63由此可见，两次现代化转型致使传统乡村社会资本的消解，农村留守儿童权利保护的困难不断增多，国家力量的介入，保护并重塑社会资本，抵抗社会风险对个体的入侵，维系乡土文化的认同感。

三、农村留守儿童权利保护的理论和制度依据

(一）理论依据：社会保障与家庭保障之间存在互补与统一关系

沿着历史演进的脉络，社会逐渐去功能化、去中心化，导致“家庭的衰落与社会的兴起”[14]32。通过考察家庭与社会之间关系的演化逻辑，涂尔干指出：“事实上家庭在很长的时间里都是社会的一个环节。家族最初是与氏族相互混同的，后来它与氏族逐渐区分开来，两者间的关系就构成了部分与整体的关系。家庭是氏族的次级环节的产物”[15]163。在传统中国，家庭一直以来被认为是最基础的社会组织，围绕它整个社会互助体系、道德评价体系得以建立起来。然而，国家主导的现代化发展战略的不断推进有效塑造着整个社会结构，集生产、消费、扶养、生育等功能于一体的传统家庭逐渐去功能化，生产、消费等非核心功能日益外部化，并逐渐由国家或者社会构建人工组织实体担负起相关功能。与此同时，即便传统家庭的功能不断分化，传统家庭特有的核心功能（包括抚育等功能）并未发生分化。只有在家庭无法正常发挥其核心功能时，国家才从外部介入，辅助家庭发挥其效用。

此外，通过考察社会保障体制变迁，可以发现，家庭保障与社会保障间存在互补关系。德国社会法学家察赫指出，现代社会保障的基本规则是“每个成年人都可以通过（从属性或者自主的）劳动获得自己和家人（孩子和配偶）的生活所需”[16]，分化形成“劳动与收入”“需求满足”“扶养单元”三个相互关联的问题场。在此基础上，察赫进一步分析传统社会团结与现代社会保障间的相互关系，他指出，“在古代家庭、村庄、家族、农庄集体，甚至工业化之前的城市家庭集体中，劳动与收入、需求满足与扶养单元是彼此重叠在一起的。挣钱养家者、照顾孩子的母亲、受扶养者的角色并不像在城市工业化社会中泾渭分明，每个生活阶段同样不能彼此清楚隔开”①察赫主要从功能分化视角切入，论证问题场的分离对于传统社会团结与现代社会保障区别与关联所在。参见[德]汉斯·察赫：《福利社会的欧洲设计：察赫社会法文集》，刘冬梅、杨一帆译，北京大学出版社，2014年，第346页。，因而“古代社会团结在福利社会问题上只采取了‘内化的’解决方式”，而现代社会保障呈现出理性化趋势，功能日益分化，三个功能互异的问题场相互分离。由此，实现社会保护功能的方式由传统社会“内化解决”过渡为“内化干预”与“外化解决”并举②“内化解决”与“外化干预”方式的区分是察赫社会法基础理论提出的关键性范畴。其中内化主要指问题场内部实现对风险的化解；而外化干预出现在“天然”问题场以外的其他地方，依赖于国家、社会积极进行社会干预。。

综上所述，社会分化导致家庭功能逐渐外部分化，并由国家、社会创建的人工组织承担起福利供给、风险分担的补充性功能，因而家庭保障与社会保障间呈现出一种互相补充、互相辅益的关系。一方面，社会保障旨在面向特定个体，由国家或者社会直接担负起照顾义务，因而治理方式和对象更加具有针对性和即时性；而家庭保障侧重于家庭功能正常维护，在农村留守儿童权利保护过程中扮演着更为基础性的角色，因而治理方式具有长期性与间接性的特点，因而两者在治理对象与治理方式层面存在相互补充的关系。此外，这两种保障体制共同统一于农村留守儿童权利保护目标的实现，因而此两者保障方式具有目的统一性。在当前中国语境下，一方面，在农村留守儿童福利保障上，国家角色长期缺位，农村留守儿童权利保护呈现出“真空”状态；另一方面，农民工家庭日益离散致使家庭保障显现出功能性缺陷。因而，这就要求国家不仅应积极为农村留守儿童提供服务，而且要建构农村留守儿童权利保护制度要特别注重强化家庭的基础性保障地位，注重发挥家庭的核心功能。

（二）制度依据：特别保障义务与国家对家庭的保护义务

从规范层面来看，国家对农村留守儿童负有特别保障义务。根据联合国《儿童权利公约》第20条规定“暂时或者永久脱离家庭环境的儿童，或为其在最大利益继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助”，这就从国际规范性文件层面规定着国家对于暂时或者永久离开家庭环境的儿童的特别保障义务；与此同时，根据我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”、第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的内容来看，当儿童面临恶劣生长环境时，国家应当承担特别保障义务，必须践行“作为基本权利价值内核的尊严理念”[17]的客观要求。具体到农村留守儿童权利保护的语境下，鉴于该类群体权利缺失不足根源于我国两次现代化转型过程中社会保护体系的破坏，这就要求国家履行对该类群体的特别保障义务，修复社会保护的安全网。实现特别保障义务依赖于国家积极履行社会保障和公共服务的相关职能，回应农村留守儿童福利供给的现实需求。

与此同时，在国际法和国内法层面，国家对家庭的保护义务亦均存在规范依据。《世界人权宣言》第16条规定“家庭是天然和基础的社会单元，应受到社会和国家的保护”，从而正式宣告并规定着国家对家庭的保护义务。《经济、社会及文化权利公约》第10条亦指出：“作为社会的自然和基本的单元的家庭，特别是对于它的建立和当它负责照顾和教育未独立的儿童时，应给以尽可能广泛的保护和协助”，这要求国家尽可能保护和协助家庭，以发挥其照顾和教育儿童的功能。此外，我国《宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。因而，上述关于国家对家庭保护义务的规范性文件为保护我国农民工家庭提供了制度依据。这要求国家积极落实保护家庭义务的相关要求，辅助家庭其在秩序构建、教化涵养等方面的功能发挥，进而从根本上解决农村留守儿童权利保护缺失的现实问题。

综上所述，针对农村留守儿童权利保护缺失问题，国家不仅负有针对农村留守儿童进行特别保障的义务，理应积极担负起保护农村留守儿童的职责；而且存在保护家庭的义务。立足国家对家庭的保护义务的具体要求，必须直面我国两次现代化转型的实质，进一步细化具体相关举措，系统治理农村留守儿童问题，从根本上改善农村留守儿童权利保护缺失的现状。

四、以“双轨制”为轴心构建我国农村留守儿童权利保护制度①以农村留守儿童权益保护的路径建构为主题，具有典型性的研究成果有：万国威通过对兴文县留守儿童群体进行实证研究，并立足于福利多元主义视角提出构建家庭保障、志愿服务、社区保障、国家保障一体化服务体系，并预言随着中国现代化战略的深化，国家保障的功能与地位将日益凸显。参见万国威：《社会福利转型下的福利多元建构：兴文县留守儿童的实证研究》，南开大学2013年博士论文。与此同时，其他学者就监护制度改革，农村留守儿童关爱体系建设提出诸多建议。这些研究倾向于从社会保障视角出发针对农村留守儿童建构相关制度，具有一定操作性，却未从根本上对农村留守儿童权利缺失的根源进行全面考察，因而相关制度的建构过于单一化。

鉴于留守儿童群体权利保护不足根源于两次现代化转型过程中传统社会保护制度的结构性破坏，所以片面强化家长照顾义务、试图引导社会组织共同参与治理就如同隔靴挠痒，无法从根本层面改善留守儿童权利保护缺失的现状。基于此，笔者认为必须确立国家在农村留守儿童权利保护事业中的主导地位。国家需要建立以“双轨制”为轴心的农村留守儿童权利保护制度。农村留守儿童权利保护的“双轨制”，一方面要求对农村留守儿童权利保护注重相应社会保障以及公共服务②现代公共服务不仅具有维持人生存的意义，而且强调对人和社会的发展具有拓展性意义，有效提供公共服务对于发展新农村、修复社会资本具有特别意义。有关公共服务的意义探讨，详见杨清望：《公共服务的“意义”探析与内容重构》，载《法律科学》2012年第4期。制度的建构。国家必须以农村留守儿童个体为受益对象，担负起农村留守儿童群体社会保障和公共服务职责；另一方面要求，构建保护农村留守儿童权利的相关制度需要植入更多家庭元素，国家必须履行其维护家庭完整的保护义务，重塑家庭在儿童权利保护中的基础性地位，实现两次现代化背景下社会团结由“去家庭化”③“去家庭化”与“家庭化”是福利社会学中的范畴。“去家庭化”最初由艾斯平·安德森提出，意在指个体借助国家和市场承担原有的家庭福利和照料责任得以从家庭中解脱。一般认为，“家庭化”的福利体制下公共政策预设由家庭承担家庭成员的福利提供，而倾向于“去家庭化”福利体制倾向于降低家庭的福利负担并减少个体对家庭福利的依赖。参见金雅昭：《福利国家的第四个世界？——基于“去家庭化”的东亚福利模式考察》，北京大学2015年硕士论文，第9-10页。到“（再）家庭化”转变，发挥家庭的风险防范与社会保障功能。

那么，怎样以这种“双轨制”为轴心建构农村留守儿童权利保护制度？这主要包括如下内容：

（一）构建保护家庭的服务体系

维系农民工家庭的完整是留守儿童权利保护的根本着力点，公共政策的合目的性调整将有助于家庭发挥正常功能。在德国宪法理论下，基本权利具有分别作为“主观权利”与“客观价值秩序”双重属性，我国宪法第49条对国家科以保护家庭的义务的规范性质，在本质上属于“客观价值秩序”①客观价值秩序是由基本权利构成的价值秩序，旨在约束国家机关积极履行职责，成为立法机关建构各种制度的原则，也构成行政权、司法权分别在执行和解释法律过程中所应遵循的上位指导原则。参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。。“客观价值秩序”具体包括制度性保障、组织程序保障以及国家保护公民免受来自第三方侵害义务三项具体内容[18]114-121，笔者认为，构建保护家庭的服务体系同样可以参照相关方面展开②基于狭义上的国家保护义务主要指国家保护公民免受第三方侵害义务，具体包括警察法上的义务、刑法上的义务以及基本权利的第三人效应三方面内容，对本文有关国家对家庭保护义务制度的建构借鉴意义不大，因而本文侧重论述基于制度性保障与组织、程序保障机制对构建家庭保护法律体系的作用，对国家保护公民免受第三方义务论述从略。。

首先，国家须为维系家庭功能、保护儿童权利提供制度性保障③一般认为，制度性保障最初有卡尔·施密特提出，旨在通过发挥基本权的效力约束立法机关，避免基本权利在立法实证化过程中其价值和本质被“扭曲”和“掏空”。其后，经由德国宪法学界不断发展，形成了一套由消极制度性保障和积极制度性保障为内容的二元结构理论。消极制度性保障义务规定纳入宪法保障的具体制度，立法者不得废止纳入宪法保障的法律制度的基本传统和本质内容；积极制度性保障是为了更加充分保障基本权利，立法者富有建构相关法律制度的宪法性义务。参见欧爱民：《德国宪法制度性保障的二元结构及其对中国的启示》，载《法学评论》2008年第2期。。就制度性保障内容而言，国家对于家庭的制度性保障义务具有如下两层含义：其一，立法者负有不得废止被纳入宪法保护的制度的价值核心义务④例如宪法保护家庭，意味着立法者在构建家庭制度过程中不能摧毁家庭制度的价值内核。。通过对比西方个人主义的生活方式，张龑教授指出不是个体而是家承载着中国人的生活意义，因而立法必须考虑人之常情，不可以破坏我们所看重的生活意义[19]。这要求立法者建构相关制度必须在最低限度层面上注重维系家的秩序，守护家的价值，保证家的完整。1951年公安部颁布实施的《城市户口管理暂行条例》正式对城市户口进行管理，由此奠定的我国户籍制度日渐固化成当前的城乡二元体制，致使社会流动显著不足、地域差异逐渐拉大的局面凸显。归根结蒂，这是由于公权力不恰当干预使然。这种人为区分城市与农村的理性不仅仅妨碍市场机制统一，而且违背社会正义的基本法则，在深层面上形成了一种“制度性歧视”⑤制度性歧视指由于国家正式规则的认可或者公权力主体的推行，使一定社会群体持续遭受普遍的、规范化的不合理对待。，造成劳动力的“拆分式再生产”。由此，从立法层面来看，户籍制度违背了国家对于家庭的客观法义务，致使家庭离散化，因而，国家必须积极有序地推动户籍制度改革实现城乡一体化转型，以此来维系家庭完整进而服务于留守儿童权利法制建设。其二，落实国家对于家庭保护的客观法义务要求立法者积极作为、建构相应制度，以此保障家庭功能的正常发挥。一方面，国家应当重视家庭政策的建构，推动实施“发展型家庭政策”⑥发展型家庭政策是指在经历社会福利国家之后，西方发达国家在家庭政策中增加“发展”的成分，旨在重新强化家庭的功能和责任。其内涵主要包括：1.保护儿童，支持家庭；2.支持社会成员实现工作与家庭政策的平衡；3.重视预防和及早干预。参见张秀兰、徐月宾：《建构中国的发展型家庭政策》，载《中国社会科学》2003年第6期。。国家不仅需要实施农村留守儿童家庭税收优惠政策、农村留守儿童家庭保障政策等相关举措；也需要借鉴和吸收西方发达国家有关家庭政策的经验，推动实施“发展型家庭政策”；另一方面，国家必须实施城乡一体化建设，保证农民与市民对公共服务的均等化获取。诚如前述，社会资本流失致使家庭无法获得足够有效的外部支持，根源于农村公共服务供给不足。因此，必须落实全方位建设新农村战略举措，落实城乡公共服务均等化需要，以此来维系家庭完整。其次，国家对家庭客观法义务的实现离不开组织与程序的保障，组织和程序配套性建立健全助力家庭正常发挥其核心功能。从组织层面来看，一方面国家应当设置相应的职能部门，统一部署和实施农村留守儿童权利保护的相关举措，另一方面国家应当降低社会团体参与农村留守儿童群体保护的门槛和成本，充分发挥基层组织社会团体保护家庭的功能。从程序建设层面来看，国家必须积极构建有关家庭保障的相关程序，为保护家庭提供救济途径。

（二）建立健全农村留守儿童的社会保障制度

立足于家庭保障之于留守儿童权益保护基础性地位，上文已然对系统建构保护家庭的服务体系有所尝试；此外，笔者认为，围绕农村留守儿童还应该进一步建立健全社会保障制度。这直接要求国家必须积极承担职责，强化国家对农村留守儿童的权利保护的主导性地位。

改善农村留守儿童权利保护缺失的现状，应以农村留守儿童社会保障权为逻辑起点，从宏观与微观两个层面着力，全面完善农村留守儿童社会福利制度。从宏观层面来看，国家需要从以下五方面加强制度建构：强化顶层设计，制定统一的《农村留守儿童权利保障法》；明晰政府主导角色和核心统筹责任；鼓励与引导志愿服务、社会关爱服务有序参与治理；构建和完善当前农村留守儿童权益保护救济机制；建立健全留守儿童权益保障反馈与评估机制。从微观层面来看，其一，国家必须担负起农村留守儿童亲权缺失下的关爱责任，积极履行监护责任；其二，积极发展农村教育事业，提供优质教育类公共平台。学校教育对于农村留守儿童权益保障举足轻重。教育服务的供给一方面要注重保证城乡均等化的公平诉求，另一方面也要保障服务质量的优质性与可选择性。其三，构筑和完善乡镇农村社会治安体系，积极履行安全保障义务，强化对农村留守儿童的监护。

至此，我们已经刻画了农村留守儿童权利保护缺失现象的主要类型，指出了农村留守儿童权利保护缺失根源于两次现代化转型过程中传统社会保护体系的破坏，揭示了农村留守儿童权利保护的理论依据与制度依据，并且立足于国家在现代化转型过程中所扮演的主导型角色建构起了以“双轨制”为轴心的农村留守儿童权利保护制度。总而言之，农村留守儿童保护事业依赖我国现代化战略进一步推进。

目前，第二次现代化转型即城市化的阶段性目标业已完成，而十八届三中全会提出以“城镇一体化建设”正在开启。在建设城镇一体化背景下，建立健全农村留守儿童权利保护制度必须深刻把握我国两次现代化转型的特点和要求，进而为解决农村留守儿童群体权利保护问题提供切实依据，让他们可以更加健康幸福地成长。

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（(责任编辑：任屹立)）

On Protection of Left-behind Children’s Rights in the Transformation Period of Modernization in China

CHEN Neng
（Law School，Renmin University of China，Beijing，100872，China）

Protection of left-behind children's rights has become a major problem in society.And there are three types of such problem:lack of paternal care，lack of right to education and lack of safety.The root of the problem is mainly the collapse of the protection system in traditional society，which is probably caused by the first and the second modernization.The two modernizations can not effectively make clear of social risks.To solve the problem，it is necessary to focus on the establishment and improvement of a dual-track system-left-behind children's social protection system and family care system which can reinforce the fundamental function of family in children‘s rights protection.

left-behind children；the mode of detachable labor reproduction；social capital；dual-track system；objective value order

D922.183；D922.16；D923

A

1671-0304(2016)06-0021-08

2016-07-20

时间］2016-4-8 1:09

程能，男，湖南益阳人，中国人民大学法学院基础法学教研中心人员，主要从事法理学、宪法学研究。