揭开人事外包的面纱：论劳务派遣之实质审查

2016-03-19潘羿嘉清华大学法学院北京100084

江淮论坛 2016年1期

潘羿嘉（清华大学法学院，北京　100084）

潘羿嘉
（清华大学法学院，北京100084）

摘要：劳务派遣的法律规制在《劳动合同法》起草、制定和修改的历史进程中逐渐收紧，劳务派遣反而呈现出一派“逆市繁荣”的景象。究其根本，大量的劳务派遣借用人事外包的名义企图混淆视听，规避应有的法律规制，在事实上架空了法律条文的规定，直接造成了劳务派遣越管越多、越管越乱的失控局面。本文立足比较法的研究方法，论证和肯定了劳务派遣存在的价值，剖析归纳了劳务派遣存在的类型，针对借人事外包之名、行劳务派遣之实的现象，指出劳务派遣实质审查的缺失是造成这一现象的根本原因，建议通过确立和完善劳务派遣实质审查来根治劳务派遣过度泛滥的顽疾。

关键词：劳务派遣；人事外包；实质审查

本刊网址·在线杂志：www．jhlt．net．cn

一、《劳动合同法》修法前劳务派遣的“逆市繁荣”

（一）《劳动合同法》劳务派遣之规定基于理性派遣导向

上世纪70年代末，在改革开放的背景下，随着外国企业进入到中国市场并开始雇佣中国公民，劳务派遣应运而生。［1］24北京外企人力资源服务公司（FESCO）在1979年11月第一次将中国公民派遣到外国企业的驻华代表处，这标志着中国劳务派遣的从无到有。［2］

劳务派遣的发展与壮大是在20世纪90年代末：大量的国企职工下岗，一定程度上成为了较严重的社会问题；为了解决下岗职工的再就业问题，国家鼓励各类就业服务机构借助派遣的形式为下岗职工谋求工作岗位。［1］24-25一方面是国家政策层面的引导与鼓励，另一方面则是营利性的民间就业服务机构不断拓展业务，试水人事外包、劳务派遣等业务领域，以谋求更进一步的发展。［3］

劳务派遣行业的规模不断扩大，在不同的地域和行业呈现出不同的特点，反映出了多样性与复杂性。在地域上，长三角、珠三角等经济发达地区由于本身的非国有制经济蓬勃发展，各种外企、民企等借助劳务派遣实现劳动力成本的控制；相比之下，内陆地区，特别是经济欠发达地区的劳务派遣呈现出行政权力为主导的特点，公权力大面积、深层次地介入使得利益关系盘根错节，劳务派遣市场乱象层出。在行业上，建筑业始终是劳务派遣的“重灾区”；金融行业、通信行业等由国有经济主导的行业也重度依赖劳务派遣，在某种程度上催生了企业内部由于身份不同而导致待遇不同的“等级制度”；政府机关和事业单位也参与到了劳务派遣的浪潮之中，一方面可以绕开人事管理中人员编制的限制，另一方面又可以便利管理，节约成本，可谓一举两得。［3］

在劳务派遣现象如此泛滥的情况下，并没有针对劳务派遣相关当事人之法律关系自身特点的特殊法律规范，而是仍然需要通过既有的一般法（包括合同法、劳动法）来予以规制。在处理具体问题的时候，相关当事人往往难于找到理想的解决方案。在2005年12月24日召开的十届人大常委会第十九次会议上，时任劳动和社会保障部部长的田成平指出，之所以特别确立劳务派遣的劳动合同制度是“为了解决在劳动力派遣用工形式下，实际用人单位不直接与劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受单位借机相互推诿对劳动者的义务的问题”［4］。其后，部分常委委员认为：“目前中国劳务派遣发展迅速，但较为混乱，侵害劳动者权益的情形屡有发生，亟须加以规范，建议对劳务派遣设专章或专节做出规定。”［5］全国人大法律委员会积极响应该建议，在时隔一年之后的草案中列出专节以规范劳务派遣。这也就是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）中劳务派遣一节的由来。

无论是从历史脉络的梳理，还是从立法理由的说明，都能看出《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定是为了应对当时劳务派遣现象泛滥、劳务派遣之相关当事人特别是被派遣劳动者的权利得不到有效保护的情况。《劳动合同法》在划分权利义务的过程中约束各相关当事人尤其是劳务派遣单位和用工单位，以保护被派遣劳动者的权利。

在如何对待劳务派遣的问题上，理论界和实务界既有大力鼓励发展，带动充分就业，促进经济发展的观点，也有严格规制限制，提高准入门槛，保护劳动者的观点。双方的争论可谓剑拔弩张，甚至到了理念与信仰之争的高度。

《劳动合同法》劳务派遣之规定就是基于理性派遣之导向。一方面，《劳动合同法》在第五章“特别规定”下专列第二节“劳务派遣”，法律条文共计十一条，从劳务派遣协议、同工同酬等多个维度和层面梳理了劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方的权利义务关系。另一方面，《劳动合同法》在审议过程中也几经修改，最初草案中拟定的备用金（草案第十二条）、接收单位用工满一年后须订立劳动合同（草案第四十条）等规定在最终通过的法律文件中悉数消失。［5］

（二）劳务派遣的“逆市繁荣”

《劳动合同法》实施后，劳务派遣备受关注，无论是在政府机关和事业单位，还是在企业中都愈发泛滥，呈现出“逆市繁荣”之景象。［6］这种繁荣之景象亦在许多学者的期待之中。引人担忧的是在繁荣背后乱象丛生，诸多不规范问题亟待解决。［7］劳务派遣被滥用的现象屡见不鲜。

根据中华全国总工会的估算，2006年前后全国的被派遣劳动者约有2500万人，而在5年之后的2011年，这一数字已经增长到了3700万人。［8］大中型国有企业使用被派遣劳动者的现象尤为突出。如前所述，金融、建筑、电信等行业成为重灾区，“如广船集团有劳务工7700人，占职工总数的55%；中移动广州公司有劳务工2700多人，占职工总数达到72%”［9］。

二、《劳动合同法》修法后劳务派遣行政管制强化与失效

（一）学界争论、社会议论与《劳动合同法》修法

劳务派遣在规模迅速扩大的同时也带来了许多的问题。对于劳动者而言，劳动者的报酬请求权实现的难度加大，往往被迫接受具有歧视性质的“差别待遇”，一旦遇有工伤事故时常遇到劳务派遣单位和用人单位相互推诿，难以维护自身合法权益；即使是在平时的工作中，其职业稳定性也被严重削弱，深造学习和提高技能的机会近乎渺茫，职业上的发展空间严重受限，至于劳动者的集体权利（例如加入工会的权利）更是难以保障。对于用工单位来说，劳资冲突日益激化（甚至时有极端事件发生），员工的技能与素质很难保障，不利于企业的长远发展。

终于，2012年12月28日举行的十一届全国人大常委会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》。《劳动合同法》对于劳务派遣的法律规制从此跨入了一个新的纪元。四条修改内容分别提高了被劳务派遣单位的准入门槛，明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，强调了劳务派遣用工的临时性、辅助性或者替代性，和加大了对违法行为的处罚力度。可以看出，这次修法是对前一阶段学界争论和社会议论的积极回应。人力资源和社会保障部在2013年12月20日审议通过了《劳务派遣暂行规定》，在微观层面对劳务派遣作出了更具操作性的规定。

（二）行政管制强化之评析

2012年《劳动合同法》的修订与2013年《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》的通过强化了对劳务派遣的行政管制，加大了对于违法行为的打击力度，体现了制定者对劳务派遣态度的进一步收紧。

《劳动合同法》的修订着重在以下三方面：

第一，增加了劳务派遣的限制条件。首先，修改后的《劳动合同法》第五十七条第一款不但将注册资本由五十万元陡然提高到二百万元，而且还提出了经营场所和设施、管理制度等多方面的要求。其次，第五十七条第二款更是响应了多年来学界的呼声［6］，为劳务派遣业务设立从业资格准入奠定了法律基础。准入门槛的提高势必拉升劳务派遣单位的整体实力，进而有力地保障被派遣劳动者的合法权益。再次，第六十六条第一款确立了劳务派遣用工是我国企业用工的补充形式，重申了劳务派遣适用于临时性、辅助性、替代性“三性”的工作岗位上。然后，第六十六条第二款从正面定义的方式界定了何谓“三性”：“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”尽管仍然存在相当的解释空间，尽管没有通过列举的方法指明具体的“三性”岗位，尽管并没有从反面出发否定个别特例，但是“三性”的界定无疑迈出了中国劳务派遣立法的一大步，从技术层面巩固了劳务派遣作为补充用工形式的地位。

第二，强化对被派遣劳动者的权利保护，强调同工同酬原则。“此次修订在《劳动合同法》第六十三条现有关于‘同工同酬’概括性规定之后增加‘同岗参照’和‘合同明示’两项内容。但仍然缺乏对同工同酬的阐释，也欠缺实现同工同酬的方法指引。”［10］在同工同酬的规定上，欧盟立法实践的视角可资借鉴。

第三，加重劳务派遣单位和用人单位的法律责任，警示劳务派遣单位自觉守法经营。《劳动合同法》第九十二条相比修改前增列了第一款，配合业务许可的设置规定了未经许可经营的法律后果是“没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”。第九十二条第二款提高了罚款的数额区间，增加了用人单位违法的法律责任，避免了以往用人单位游离于法律规制之外的尴尬局面。

正如有学者评论，《劳动合同法》的修改体现了立法者强化行政管制的用意，“所体现的法律精神就是更加严格地管控劳务派遣，使已经‘泛滥’的劳务派遣业能够收缩战线，步入法制的轨道”［11］。

《劳务派遣行政许可实施办法》包括总则、劳务派遣行政许可、监督检查、法律责任和附则，共计五章三十五条。该实施办法以《劳动合同法》第五十七条为起点，除了在第七条中原封不动地保留了《劳动合同法》第五十七条第一款的规定以外，根据《中华人民共和国行政许可法》等法律把《劳动合同法》第五十七条第二款中有关行政许可的规定转化成了权责清晰、程序严密、操作性强的具体规定。其后出台的《劳务派遣暂行规定》包括总则，用工范围和用工比例，劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行，劳动合同的解除和终止，跨地区劳务派遣的社会保险，法律责任和附则，共计七章二十九条。《劳务派遣暂行规定》更加明确了劳务派遣中三方当事人的权利义务责任，为纠纷的预防和解决提供了依据。在法律责任一章中，不难发现违法的成本继续加大，体现了从严规制劳务派遣的精神。

行政管制强化的趋势贯穿于《劳动合同法》修法，《劳务派遣行政许可实施办法》和《劳务派遣暂行规定》制定的全过程中，可谓一脉相承。立法者对行政管制强化后的实施效果寄予了厚望。

（三）行政管制失效之根源分析

行政管制失效之根源就在于三角用工形式是满足了各方利益的用工形式，本身具有相当的社会价值。三角用工形式自从上世纪70年代末在我国出现以后，伴随市场经济发展和劳动力市场成熟一路壮大，不但没有因为立法机关的严格规制有丝毫的衰落之态，反而渐成星星之火可以燎原之势，遍及各个地域和行业，深入到不同层次的劳动者阶层中。究其根本，三角用工形式存在是其自身有独特的社会价值存在。

第一，三角用工可以巧妙避开直接雇佣的障碍。［12］我国最早的三角用工就起源于外企的中国代表处用工。当时，出于政治因素的考虑，外企的中国代表处只能透过三角用工形式来招募中国员工，而不能直接雇佣。发展至今日，直接雇佣的障碍仍然存在。三角用工在机关事业单位的广泛存在很大程度就是受限于人员编制等制度而不能实现直接雇佣。

第二，专业化精细分工刺激了雇佣对三角用工的需求。企业间的竞争日趋激烈，而企业竞争归根结底是核心业务的竞争，因而为了能够集中精力提升核心业务的竞争力，把边缘的业务交给更为专业的人来做，无疑是企业的理性选择。三角用工正是顺应了专业化分工的趋势，故而吸引了越来越多的企业加入到三角用工的行列。

第三，劳动力市场的成熟培育了三角用工存在的土壤。劳动力市场的成熟标志之一就是劳动力市场的差异化。劳动力市场中既有技能和经验较为丰富的高端劳动者，也有相对来讲技能和经验比较欠缺的低端劳动者；既有钻研特定业务深耕特定领域的专家型劳动者，也有具备多面才能的全面型劳动者。更重要的是，劳动者之间的竞争愈加白热化。一方面，一些劳动者通过三角用工形式寻求差异化的竞争优势，为自己谋求更大的经济利益。另一方面，在市场中一时难以寻找到工作的劳动者也通过三角用工形式解决生存问题，积累工作经验，以谋求进一步的发展。

三、劳动力市场变迁与劳务派遣之理性存在

（一）劳动力市场弹性之发展趋势与弹性用工

为了开拓市场和削减成本，企业早已经跨越国家的边界，竞逐世界每一个角落的市场，搜寻最为廉价经济的原料，压低人力资源的成本，以全球化来提升自身竞争实力。而反过来全球化的趋势又推动了市场化，把市场竞争引入到更多的国家和地区，为劳动力市场的成熟与发展提供了前提条件。劳动力市场为了应对市场白热化的市场竞争，更有效率地配置劳动力资源，不断调整自身，由传统的刚性逐渐转型为灵活的弹性。

市场化与全球化的相互交融形成了劳动力市场弹性化的旺盛需求端，而劳动者本身特征的变化则构成了劳动力市场弹性化的强劲供给端。首先，弹性化顺应了现代人生活方式和工作方式的变化，渐渐成为现代社会的一种时尚。例如，家内工作（work from home）就免去了很多劳动者上下班路途遥远的辛劳，而越来越为广大劳动者所接受和喜爱。其次，科学技术的发展为劳动力市场的弹性化提供了可能。举例来说，英美国家的企业将很多电话接线员的工作外包到了同为英语国家的印度与巴基斯坦等国家。而这一切发生的前提是通信技术的飞速发展。再次，劳动力市场的弹性化趋势契合了不同群体劳动者的特质，为他们工作提供了更多的机会。很多家庭主妇、学生等借此有了融入社会，打造职业生涯的窗口。最后，弹性化用工趋势为劳动者提供了积累工作经验、完善自身履历的机会，更为其提供了一份收入、一份足以生存的基本保障。换言之，弹性化用工趋势发挥了促进社会稳定的重要作用。

（二）市场经济发达国家劳务派遣存在的类型及其借鉴

在市场经济发达国家，劳务派遣大都已经存在于实务之中。在德国、美国、日本等国家，虽然具体的名称和表现形式有所不同，但是其核心实质都有相当的类似之处。概括而言，这一类的用工形式可以描述为：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，得到被派遣劳动者的同意，劳务派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，派遣劳动者前往用工单位在用工单位的指挥监督下完成劳务给付，而用工单位支付报酬给劳务派遣单位作为劳务给付的对价，劳务派遣单位再将报酬中的一部分支付给被派遣劳动者作为劳动报酬。［13］

在德国，非典型雇佣关系（atypische Besch覿ftigungsverh覿ltnis）是与传统雇佣关系（Normalarbeitsverh覿ltnis）相对的概念，涵盖了劳务派遣、部分时间工作、定期劳动、电传劳动等多种形式。［14］

德国的劳务派遣（Arbeitnehmerüberlassung）在劳务派遣法上的含义是指由于劳务派遣单位与用工单位之间的协议，被派遣劳动者被派遣到用工单位以履行劳务派遣单位本来负有的劳务给付义务，以实现用工单位的经营目的。［15］具体而言，劳务派遣可以分为两类：第一类是真正的劳务派遣（die echte Leiharbeit）,也就是非经营性的劳务派遣（die nichtgewerbsm覿覻ige Arbeitnehmerüberlassung）。顾名思义，这一类劳务派遣是真正的企业之间劳动力借贷，并不是以盈利为目的。与之相反，第二类是非真正的劳务派遣（die unechte Leiharbeit），也可称为经营性的劳务派遣（die gewerbsm覿覻ige Arbeitnehmerüberlassung）。这一类型的基本特点是劳务派遣单位以经营劳务派遣业务而盈利，而被派遣劳动者在被雇佣之初就能预料到自己真正意义上给付劳务的对象并不是劳务派遣单位，而是用工单位。在此时，劳务派遣单位业务的一部分就是劳务派遣，其通过向用工单位给付被派遣劳动者的劳务作为对价来获得经济上的报酬。这一类的劳务派遣是法律重点规制的对象，也才是与我国劳务派遣相对应的法律概念。［16］

在美国，并没有劳务派遣（labor dispatch）的对应概念。相关联的概念有“不定性劳动”（contingent employment）、“暂时性劳务提供”（Temporary Help Supply，简称为THS）等。［17］暂时性劳务提供包括了诸多不同形态的用工形式。越来越多的劳动者成为了被派遣劳动者（dispatched workers）、被租赁劳动者（leased workers）、顾问（consultants）、“随时待命”劳动者（“on call”workers）、短暂换班的劳动者（“short shift”workers）、分享职位的劳动者（“shared”jobs）、外包的劳动者（“farmed out”work）、有依附关系的自由职业者（dependent“self employed”）等。［18］这些工作的种类不仅仅限于上述列举的这些。而且，这些工作之间并不具有非常明确的界限，往往还有重叠和交叉。举例来说，一个有依附关系的劳动者可能同时也是一个与他人分享职位的劳动者。因而，在美国法的语境下，讨论具体的用工形式是没有太大的实质意义的。相比较而言，更有意义的讨论理应是上述这些用工形式对于传统用工形式的突破和由此造成的影响。传统用工形式的三大特性是全职性、持续性和人身关系从属性。这三大特性都早已被新兴的用工形式突破：第一，兼职工作冲破了全职性的藩篱；第二，以暂时性劳务提供为代表的新兴用工形式结束了用工形式都具持续性的局面；第三，人身关系从属性也不再完全适用于那些三方甚至多方介入的用工形式。［18］

图2美国法上的劳务派遣

在日本，劳务派遣可以分为“特定型劳务派遣”和“一般型劳务派遣”两种。特定型劳务派遣是指雇佣的劳动者是常用型派遣劳动者（日本法中称为“特定劳工”）；一般型劳务派遣是指劳动者平常会登记在登记薄上，当有派遣的需求时，才会雇佣并派遣符合需求的劳动者（这类劳动者经常也被称作为登陆型劳动者，日本法中称为“一般劳工”）。“经营特定型派遣机构因属经常性雇用劳工，其雇用较安定、雇主责任亦较无问题故采报备制；经营一般型派遣机构因雇用之登陆型派遣劳动者属短期间之性质，雇用较无保障，非取得劳动大臣之许可不得为之。”［19］

由上可知，劳务派遣的规制已经成为国际性的话题。“从国际劳工组织、欧盟、美国到日本，几乎皆在就业歧视禁止、职灾补偿、最低劳动条件、安全卫生与平等待遇等方面，以制订专法或其他方式来保障派遣劳工之权益以及规范劳务派遣所产生之问题。”［20］

四、劳务派遣再认识：从行政管制到实质审查

（一）重新认知中国劳务派遣滋生之根源——国企派遣泛滥的原因分析

在劳务派遣的泛滥中，国有企业扮演着重要的角色。人员编制、工资总额控制等旧有体制遗留下来的问题极大地影响了国有企业灵活的市场化配置人力资源。因而，劳务派遣一经出现就因为契合了国有企业的用工需求而被广泛应用。体制内外的划分不仅滋生了劳务派遣的泛滥，也同时产生了“同工不同酬”等社会乱象，妨碍社会再分配的公平与正义。一方面，“体制内”的员工享受着职业的稳定、较好的薪酬和福利，却不需要承担繁重的工作任务；另一方面，“体制外”的员工在兢兢业业的同时需要经常担心工作的稳定，忍受相对较差的薪酬与福利。两相比较，可谓是“冰火两重天”。也难怪国有企业的劳务派遣常常深陷社会舆论的旋涡之中。［11］

图3日本法上的劳务派遣

（二）遏制劳务派遣之法制形成——多管齐下

遏制劳务派遣之法制形成需要对症下药。同样地，需要从三个维度来着手，多管齐下，才能收到较好的法律效果和社会效果。

第一，立法上逐步完善。在立法上查漏补缺，补足原有的法律漏洞，从根本上防止劳务派遣脱法的可能性。明确劳务派遣的界限，并且引入劳务派遣的实质审查，以防止劳务派遣单位变相地通过人事外包等形式架空法律规制。第二，执法上有效规制。“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”行政监管部门需要整合行政管理权限，从而在执法中更加有力地、有效率地监管规制，使得法律从文本变为现实。第三，体制环境需要相应配合改革。尤其是机关事业单位、国有企业的用工体制需要同现代化的劳动力市场接轨，形成能够适应新型劳动力供求关系的制度，从而遏制畸形扭曲地滥用劳务派遣的利益冲动，使劳务派遣的使用归于理性。

（三）再论行政管制

事实上，尽管行政管制在劳务派遣的规制上有重要地位，但是也可以观察到单纯的行政管制已经不足以控制劳务派遣。台湾就是非常好的例证。在我国台湾地区，扩大法律规制范围、覆盖多种形态的非典型用工形式的呼声一直颇高。因为，如果法律规范覆盖的范围仅仅是劳务派遣，那么一旦行政管制提高了经营劳务派遣业务的成本并降低了劳务派遣单位的利润，劳务派遣单位势必会竭尽所能规避行政管制，而立法时遗漏的其他非典型用工形式就会成为劳务派遣单位最好的避风港，轻而易举地就架空了法律规范，使立法者的立法意图彻底落空，甚至由于规避行为本身而在更大程度上损害被派遣劳动者的利益。［17］因而，除行政管制之外，劳务派遣的实质审查是规制劳务派遣所必不可少的手段。

（四）劳务派遣之实质审查

劳务派遣的法律关系中有三方主体：劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。在学术讨论中，受域外法学的影响，具体的术语并不完全统一，例如劳务派遣单位往往又被称作派遣机构，而用工单位往往会被生动地称作是要派机构。但是，总体来说，这些术语的内涵和外延是一致的，仍然属于在同一个话语体系内的学术讨论。三方法律主体的法律关系是研究和分析劳务派遣法律问题的基础之基础。依据《劳动合同法》第五十八条第一款，劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的法律关系是劳动关系。根据《劳动合同法》第五十九条第一款，劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系是基于劳务派遣协议的民事法律关系。在学界讨论中，对于上述的两个法律关系也基本达成了共识。［16］至此，真正的难点就聚焦于用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系了。如果认为用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系是单纯的保护义务关系（ein blo覻es Schutzplichtverh覿ltnis），而并没有原始给付义务之债的关系，那么该理论在借用第三人损害赔偿原则来解释劳工责任问题时就存在重大的漏洞，难以自圆其说。［16］因而，应当认定用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系是劳动法上债的关系（ein arbeitsrechtliches Schuldverh覿ltnis）。“若将派遣人与派遣劳工间之劳动契约定性为真正的利他契约，便可自始在要派人与派遣劳工间建立起一法律关系，且乃是一原始的、独立的给付关系。要派人并因有劳务给付请求权之故，而当然享有令派遣劳工得以实际履行劳动给付义务所必须之指示权，而又因为要派人对派遣劳工有指示权之行使，且派遣劳工在劳务给付义务履行过程中亦被要派人纳入其企业组织、劳动组织之内，故要派人与派遣劳工双方间除原始的、独立的劳务给付关系外，彼此间更负有忠诚与照顾义务关系。此种说法不但能完整说明要派人与派遣劳工间之实际的劳务指挥、监督、管理及彼此间之忠诚与照顾保护之法律基础，同时在派遣劳工有债务不履行之情形（尤其是不完全给付）时，亦能建立要派人之契约上的损害赔偿请求权。对要派人较公平，亦较有保障。”［16］

理清劳务派遣法律关系是劳务派遣实质审查的前提与基础。劳务派遣的实质审查已经成为世界各国法律实践的发展趋势。

在德国法上，劳务派遣的实质审查在潜移默化地影响着立法与司法，并渐成气候。德语中与劳务派遣相对应的有Arbeitnehmerüberlassung，Personalleasing，Leiharbeit等表述方式。其中Arbeitnehmerüberlassung是德国法上的术语，直译是劳动者转让。德国《劳工派遣法》（Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung，简称Arbeitnehmerüberlassungsgesetz，缩写为A譈G）中第一条第一款第一句就开门见山地划定了需要申请许可的用工形式，并借此给出了德国法上对劳务派遣的定义是劳务派遣单位在经济活动中将劳动者（被派遣劳动者）转让给第三方（用工单位）以提供劳务的用工形式。德国学界曾经提出过“双重劳动关系”理论（Theorie vom Doppelarbeitsverh覿ltnis），该理论类似于美国法上的共同雇主理论，认为劳务派遣单位和用工单位都是被派遣劳动者的用人单位，因而实际上同时存在两个劳动关系，因而被称为双重劳动关系。［16］由于现行的德国劳工派遣法（A譈G）明确劳务派遣单位是被派遣劳动者唯一的用人单位，因而这种理论后来逐渐被学界摒弃。然而，尤其值得注意的是德国在2006年8月14日实施的《一般平等待遇法》（Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,缩写为AGG）在第六条第二款第二句中明确地将劳务派遣中的用工单位划归到雇主的行列，纳入到该法规制的范围之内。

更为值得关注的是奥地利法。奥地利法深受德国法的影响，继承了劳务派遣实质审查的精神，并且在德国法的基础向前迈出了一大步，在法条中明文规定了实质审查，为司法实践和行政执法提供了有力的法律依据。《奥地利联邦共和国劳工派遣法》（Das觟sterreichische Arbeitskr覿fteüberlassungsgesetz）第四条判断标准（1）明确规定：“判断是否存在劳动关系，取决于实际的经济内容，而不取决于事物的外部表现形式。”奥地利法将劳务派遣关系的实质审查直接在法律中明文列出，是关于实质审查的概括性规定，体现了从立法者的角度对实质审查的高度肯定，为实质审查在法律活动中的适用确立了坚实的基础。

在美国法上，共同雇主理论实际上就可以看作是劳务派遣的实质审查，是在没有专门法律规制劳务派遣的前提下直接应用实质审查的硕果，可以为中国的法律操作提供有益的借鉴。共同雇主成立与否的判断主要还是依据要派机构监督与管理被派遣劳动者的实际程度。［18］516首先，美国在雇主的实质审查已经有大量的法律实践。全国劳工关系委员会（National Labor Relations Board,简称NLRB）在判断要派机构与派遣机构是否构成共同雇主时采取控制权准则（a right of contest）；而法院在作类似判断时除采取上述判断标准以外，还可能会采取另外的两种标准，即共同控制准则（mutual control test）和结合准则（integration test）。［20］20在美国联邦第五巡回上诉法院（United States Court of Appeals Fifth Circuit）的著名判决Wirtz v.Lone Star Steel Co.中，法官认为共同雇主的判断在根本上是一个事实问题，因而每一个个案都应该整体地判断认定，判断中注重的应该是实质而并不是使用了什么样的名目。［21］在该判决中，法官通过五个具体的问题来构建共同雇主的判断标准体系。这五个问题分别是：（1）劳务给付是否发生在要派机构；（2）要派机构对劳动者有多大的控制力；（3）要派机构是否有权利雇佣、解雇或者改变劳动者的工作条件；（4）劳动者在生产线是否承担要求特殊技能的工作；（5）劳动者是否可以拒绝向要派机构给付劳务。［21］相比较之下，结合准则的判断则更为严格，引入了更多的判断标准。但是，共通的是这些判断标准体系都是着眼于用工形式的本质，而非仅仅停留于字眼的甄别。具体到劳务派遣情形中的共同雇主判断，共同控制准则的适用应该是归结到Wirtz v.Lone Star Steel Co.判决中提出的五个问题，结合准则的适用也是类似的情形。［22］

日本法上，如上文所述，在区分劳务派遣与承揽关系时提出了具体的操作标准。换言之，也是肯定了实质审查的价值，并进一步在司法上提出了可操作的标准，供司法者在裁判时参考，并为业界自觉规范自身行为提供了指引。

2010年，台湾地区也受到了德国法的影响，在“劳动基准法条文修正草案新增第二十条之四第一项亦有类似的规定：‘要派单位使用派遣劳工时，就性别工作平等法性别歧视禁止、性骚扰防治事项及就业服务法第五条规定事项，该要派单位视为该派遣劳工之雇主。’”［23］

绕过劳务派遣法制的规避大都是徒有形式变化的。一旦认清劳动关系的本质，揭示被派遣劳动者与劳务派遣单位、用工单位之间的本质特征，那么所有的巧立名目而借机逃避法律责任的行为都将会是徒劳的。

五、结束语：法律关系之实在存在为判定是否劳务派遣关系之基础

从无法到有法，从立法到修法，劳务派遣已经经历了从生根发芽到泛滥成灾的演变。然而伴随而来的问题是行政管制屡经强化却又屡屡失效，症结到底何在？是否是行政管制需要进一步强化？通过历史脉络的梳理和域外制度的借鉴，我们可以看出，劳务派遣的实质审查是解决行政管制失效的良药。在实质审查中，法律关系之实在存在为判定是否劳务派遣关系之基础。唯有坚持了这一项根本原则，劳务派遣的法律规制才能走出行政管制不断强化而又屡屡失效的怪圈，才能通向法治昌明的正途。

参考文献：

［1］张荣芳.被派遣劳动者的劳动权利保护研究［M］.武汉：武汉大学出版社，2008.

［2］王全兴.应当理性对待劳动派遣［J］.中国劳动，2005，（12）.

［3］郑尚元.我国劳动派遣现状与劳动者权益保护——兼谈《劳动合同法》（草案）中“劳动派遣”之立法规制［J］.国家行政学院学报，2007，（02）.

［4］田成平.关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的说明——2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上［J］.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2007，（5）.

［5］胡光宝.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国劳动合同法（草案）》修改情况的汇报——2006年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议上［J］.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2007.

［6］郑尚元.不当劳务派遣及其管制［J］.法学家，2008，（02）.

［7］华建敏.全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告——2008年12月25日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上［J］.中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报，2009，（01）.

［8］全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查［J］.中国劳动，2012，（05）.

［9］广州市委研究室政治研究处广州市总工会工运史办联合调查组.关于劳务派遣用工问题的调研报告［J］.中国工运，2010，（11）.

［10］王天玉.劳务派遣的规制重点与法律对策——兼评《劳动合同法》的修订［J］.社会科学研究，2013，（05）.

［11］郑尚元.劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析《劳动合同法》第58条第2款［J］.法学，2014，（07）.