邓雅芬

(福建师范大学 法学院， 福建 福州 350117)



刑事辩护法律障碍探析

邓雅芬

(福建师范大学 法学院， 福建 福州 350117)

摘要：刑事辩护律师承担着维护犯罪嫌疑人、被告人的合法利益及人身权利的重大使命，但刑事辩护律师在刑事诉讼中面临着辩护权利不足、保障措施缺失及司法解释立法化等法律问题，究其原因是传统的法律文化、立法观念和司法制度的制约导致。更新司法理念、进一步完备律师权利、提高律师社会地位、完善法律制度体系，从而真正实现刑事辩护律师与公诉人的诉讼权利平等、保障律师权利的顺利行使，是当下刻不容缓的工作。

关键词：刑事辩护；制度缺陷；立法观念；保障人权

所谓的律师权利，顾名思义，即指“法律赋予律师在执行职务时所具有的一定权限。”[1]虽然立法上赋予刑事律师辩护权利，但实践效果却与立法本意相去甚远，律师并未能得到真正平等的辩护地位[2]。律师的职责在于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和保障其人权，但是在我国权力本位主义理念盛行的局势下，权力机关与律师之间先天失衡，刑事律师的辩护权利在刑事诉讼过程行使时困难重重。在刑事诉讼案件中，权力机关和律师都要尊重事实和法律，不得作出违反法律尊严和国家利益的行为，因此实现刑事辩护律师的法律平等地位和完善其权利的行使，在保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利、实现社会公平正义层面有着极其重要的意义。

一、律师在刑事辩护中面临法律障碍的现实审视

《刑法》第306条①关于律师伪证罪的规定增大了刑事辩护律师的法律风险。同时，整个社会和司法权力机关对律师的认可度普遍不高也使律师在执业过程中面临困难。在二者相互交织的作用下，刑事律师的权利行使不能完全得到实现，阻碍了律师在刑事诉讼过程中的辩护功能的发挥，难以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法利益。其中，刑事辩护律师权利赋予不足、保障措施缺失以及实践中的司法解释立法化，是律师执业过程辩护难的最直接表现。通过对这些方面进行详细剖析，深入解构律师在刑事辩护中所遇到的法律障碍，从而站在律师执业的角度进行原因解读，以期有的放矢地对采取有效的应对之策，为刑事辩护律师制度未来的发展之路开辟蹊径。

(一)权利赋予不足

1.会见权未能落到实处。虽然新《律师法》第33条②赋予了律师会见犯罪嫌疑人、被告人的权利，但是并非任何案件都可允许律师进行会见。且法条中规定“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”的情况，具体而言是指不安装监听设备的环境，还是广义上的交流保密，仍有待思考。此外，对于申请会见的程序究竟如何进行尚未在立法上有明确规定，给律师会见犯罪嫌疑人、被告人增加一定障碍，导致了申请会见程序繁琐复杂和人为刁难，甚至有关部门主观上扩大三类案件范围拒绝律师会见等情况屡见不鲜。

2.阅卷权的规定不充足。毋庸置疑，新《刑诉法》第40条③的规定，对于律师阅卷权的行使和充分的准备辩护时间及证据材料拓宽了道路。该条款以“本案的案件材料”作为律师刑事阅卷权范围的界定，取代了“诉讼文书”、“技术性鉴定材料”，然而却未对“本案的案件材料”给出明确界定，公权力机关难以让渡自己利益对该问题进行解释，如何顺利地实现律师对全案的案件材料的阅卷权利还有待考究。律师在多大程度范围内能查阅案件材料的规定不明确，也致使司法实践中缺乏法律依据，增大人为操作性并造成各区域做法不统一。

3.豁免权不明确。律师的刑事豁免权法律规定中包含但书条款，而对于界定“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论”尚处于一种模糊状态，势必限制律师的自由言论范围和增加律师的责任承担风险，因此，无法明确地衡量但书条款难免致使律师刑事豁免权流于形式。

4.律师在场权的缺失。律师在场是犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障的权利，在心理层面、法律知识层面和程序操作层面给予当事人最有效的保护。在面对公权力机关行使权利时，律师能够当场见证其权利运用的合法性和合理性，及时制止公权力被滥用，防止冤假错案的发生，实现社会的公平正义。最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人在庭审现场的合法权益，避免犯罪嫌疑人、被告人在严肃和权威的场面下手足无措和被公权力的全盘否定、质疑和指责。而我们尚未明确地规定律师的在场权，阻碍了律师辩护权利的行使。

(二)保障措施缺失

立法的价值在于实施，法律若不能在实际生活中加以运用那它将被束之高阁，形同虚设。在整个刑事案件过程中，律师的权利遭受侵犯、得不到保障的现象已司空见惯。在审查起诉阶段，律师的阅卷权受到刻意限制[3]。在审判过程中，律师申请向检察员调取证据材料、传唤证人出庭、申请重新鉴定、申请延期审理等等可能面临被审判机关无理驳回的窘境。对于公权力机关无理由拒绝律师正当权利的形式没有相应的惩处后果，律师寻求救济途径无门，很大程度上遏制了律师辩护权利运用，降低了法律威信。

“法律后果对于法律规则的有效执行至关重要。”[4]从法律逻辑角度来说，法律规则的方程结构由法律行为与法律后果两个要素组成，由此推导出上述理论。在法律规定层面上，对律师权利的赋予条款普遍采取的是只有行为模式，而没有出现法律后果。当执法人员及司法人员等法律工作者处在一个自由的法律场域内，其行为或言行往往只存在指导式或要求式的法律模式下，当有超越法律范围的情况出现时，可以免于或是不受法律惩处或制裁，不可避免地产生权利发酵的情况。在此未规定公权力机关法律后果的宽松法律环境下，公权力机关的行为极少受限制，使得刑事辩护律师权利保障无落脚之地。

从法律明文规定的律师权利救济空白情况而言，相交之检察官法与法官法，同为组织法的部门法，律师法却没有控告、申诉的专门规定。检察官或法官在不服处罚和遭受侵权时可以依法申请合理救济，而律师却未能有此待遇，显而易见，这与有权利就有救济的法律理念相悖。依照新《律师法》第32条规定律师享有自行调查取证权，从表面上看似解决了实践中存续已久的律师调查取证难题，制衡控诉方权利，平等了律师地位。但实质上律师的调查取证能否得到强化和落实，还需打一个大问号。首先，在律师申请调查取证时，若遭受法院、检察院无理拒绝或不予办理，他们会承担何法律后果在法律上没有规定。其次，律师将如何有效地维护自己的权利和找到可行的救济途径也是法律空白地带。由此观之，对律师刑事辩护权利的赋予，若没有行之有效的法律保障措施，将失去法律生命力，难以在司法实践中落实到位。

(三)司法解释立法化

立法制度不完善导致实践执行陷入尴尬局面，权利部门在作出司法解释时偏重于维护自身利益，在法律运用过程中出现司法解释效力高于法律效力的法律价值位阶矛盾。在实际操作上，法律的运用存在缺陷，往往出现无法可依、有法乱依的窘境。众所周知，公检法三家机关办理刑事案件时，都已形成其各自的内部规定，该内部规定有利于制定者自身法律活动的顺利进展，但却排斥律师辩护活动的参与，普遍制约着律师辩护权利。虽然新律师法相较于公检法三家的内部规定属于上位法，但在二者相矛盾的情境下，内部规定则被优先适用。先天的权利失衡打压着刑事律师在司法界的地位和辩护权利的顺利行使[5]。

我国的立法权属于全国人大及其常委会，而最高人民法院和最高人民检察院拥有司法解释权[6]。虽然不具有立法权力，但人民法院和人民检察院在具体的法律、法令运用问题中，可以各自进行司法解释，在对具体问题进行指导时具有相当的法律效力。检察院抑或是法院在作出司法解释的初衷必定以维护自身的工作顺利进展而为之，同时也一定程度依赖书面的法律理论逻辑，考虑实物的维度存在单一性和倾向性。从而，刑事辩护律师的角色自然在检察院、法院的定位之外，甚至遭受被排斥的冷遇，在司法解释规定上或者是司法实践中都处于弱势地位。

新《刑事诉讼法》颁布之后，紧接着最高法院和最高检测院都出台各自相关的司法解释。这些司法解释虽然是根据刑事诉讼法制定的，但很多层面上超出了刑事诉讼法的范围和实质本意，甚至有些地方与刑事诉讼法相冲突。本来是用来规范法院、检察院的司法解释，被运用到实践中时，却成为了法院、检察院优先适用的工作操作规则。在此境遇下，律师在刑事辩护案件代理中，诚然无可奈何。以《刑事诉讼法》规定的律师会见权为例，即在犯罪嫌疑人、被告人被采取强制措施或侦查机关第一次讯问后，律师有申请会见的权利，律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助、代理申诉、申请取保候审等等。而在《检察院刑事诉讼规则》第151条规定中，则明显限制了会见权行使的案件范围，一定程度上增加了律师行使会见权的程序难度。

二、律师在刑事辩护中面临法律障碍的原因剖析

(一)传统法律文化

诚然传统法治文化对律师在刑事诉讼中面临的法律障碍起着不可磨灭的作用。古代笼罩着君主专制理念的旧社会下，文化的专制是以伦常教化取代法治，推崇儒家思想的“无讼”、“和为贵”为行事准则。这种环境下孕育的经济、文化、社会风气影响着律师职业萌发，制约着个人对自身权利保护的维权意识的传播和维权之路的探索。律师在封建时期就遭受排斥，早在春秋战国时期的邓析，就因帮人诉讼违背封建传统理念而引祸上身，惨遭子产之手。即使在清末时期律师的出现也是西方强行植入的结果，并非是社会发展的自然产物。律师在社会中一直处于社会贬责的对象，被封建统治者丑化并制定相关罪行对律师进行制裁。如此贫瘠的法律文化土壤，致使社会中的助诉者只能在夹缝中生存甚至被扼杀在摇篮中。

作为民国年间反对律师制度的代表人，戴季陶公开发文表明自己的观点。他认为是是非非本没有明确的界限，难以辨别，而国家的法律应是权威的、唯一的、不可置疑的。而律师的出现则会产生颠倒黑白、混淆视听的社会影响，破坏法律诉讼程序，给国家法治社会带来负面影响。在封建专制体制下，各地方官员具有权威的、排他的主审判权，排斥辩护者的出现，遏制助诉者的辩护权利，打压律师制度的形成。一切权利都归于统治者的社会结构中，儒家思想“君君臣臣”的教化也辅助“官为民做主”的法制观念，如此来看律师助人维护其合法权益的行为也成了多此一举。

迄今，在人治主义尚未完全褪去、法治社会尚未真正建立的情况下，秩序价值的主导性或多或少遮盖了对公正价值的重视，官本主义仍占社会主流文化上风。在一些权力机关眼中，律师是阻碍审判机关的独断性和权威性、挑起诉讼纠纷和鼓动当事人找司法麻烦的人。为了侦破案件，侦察机关常以各种方式拒绝律师会见当事人，架空律师的会见权。更甚者，律师因代理案件受到当事人的人身攻击、迫害，或者获罪入狱，遭受判刑等情况实属常见。虽然律师为当事人提供诉讼帮助，但当事人内心并不会完全信任律师，仍然更倾向于相信法官。传统的法律文化并未能提供律师执业人员一个优异的生存环境，律师制度的发展亦是在贫瘠的土地上前进，甚至时至今日，律师在刑事辩护中仍未突破以往的恶劣局势，无论在社会认可度上还是在当事人的信任度上或者是在司法活动中，都尚处在一个不容乐观的窘境。

(二)立法观念错位

我国立法观念囿于诉讼文化的桎梏，在司法实践操作中呈现出的是一种重实体而轻程序的局面。实体法是规定和确认权利与义务的法律，而程序法是以保证权利义务得以实现的法律[7]。实体法明确界定了权利义务的范围，宣告权利不受侵犯，但个体在不满足自身利益的情况下会打破权利界限侵犯他人合法利益。为了实现社会公平和法律正义，需要程序法对个体与个体间权利的行使和义务的履行加以限制。刑事诉讼法作为程序法是发现犯罪、查证犯罪、认定犯罪、追究犯罪人的法律手段，而刑法是确认法律权利与法律义务并判决犯罪。实体正义实现的前提是程序正义的实现，若得不到实现程序上的正义，则很可能产生冤假错案，丧失结果的正义性。刑事辩护律师的作用除了制衡国家公权力，更是保障犯罪嫌疑人、被告人的法律权益，在实现刑事诉讼实体正义上具有举足轻重的作用。程序法不能独立的情况下，控诉方有诸多特权，律师的权利却受到限制不能完全实现。由此观之，刑事辩护律师的法律地位难以受到平等对待，享有的权利难以得到有效保障。

国家权力本位是我国有史以来的立法理念，刑事诉讼法中侦查机关垄断和检察机关垄断是该立法理念的最直接体现。在侦察阶段和起诉阶段的封闭式过程中，外人根本无权了解犯罪嫌疑人、被告人在这两个阶段中受到何种待遇，因此严刑逼供、超期羁押等现象普遍，刑事辩护律师也束手无策。权利享有者难免有可能滥用权力，仅依靠刑事诉讼程序的权力机关来保障当事人的权利是远远不够的，完善的法律体系和诉讼制度才是最有力的后盾。完善法律体系并制定权力机关违反法定义务时应承担的责任和接受相应的惩罚措施，打破刑事诉讼法赋予权力机关在刑事程序中不受制约的特权，才是从根本上限制权力滥用和保障犯罪嫌疑人、被告人和刑事辩护律师的合法权益。但在国家权力本位的法律观念中，如司法鉴定由权力机关掌控未能有其他社会势力与之抗衡、检察机关行使审查起诉职能垄断等现状，都是律师在刑事辩护中面临的法律障碍。

(三)现行司法制度制约

现行公检法三家司法活动一体的工作局面，形成司法一体化的稳定而不受攻破的系统，给律师进行刑事辩护的权利行使造成很大程度的困扰与阻碍。公检法三家结为一体而将律师“拒之门外”的情况屡见不鲜，导致犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不能得到有效的维护，只能坐以待毙地等待最后的制裁。深入检视，审判独立未能体现使得法官的审判正义性、公平性遭受质疑。诉讼结构的变形减弱了辩护律师的辩护职能，影响了诉讼结果的质量和降低当事人的信服度[8]。刑事诉讼结构中审判者、控诉方、辩护方都有其各自的位置和职责，行使不同的权利与义务，实现不同的法律价值效应。具体而言即审判者保障法律的权威和尊严，控诉方保护社会的公共利益，辩护方维护当事人的个人权利。但是刑事诉讼制度的司法一体化格局，并非是法律因素所致，在不同的时期以打击犯罪、维护社会秩序等正当名义而聚合在一起。

我国尚未形成立宪违法审查制度的现状下，公检法机关之间的密切联系和一体化是律师在刑事辩护过程中困难重重的主要客观原因。从最终实现的价值效应来说，公安机关、检察机关、法院和辩护律师所追求的目标一致，只是存在分工和所处位置的不同，然而现实操作中的律师在三家权力机关面前却未能真正地实现平等，反而被是为阻碍诉讼进程，挑起诉讼争端的人。虽然立法法规定在下位法违反上位法的法律规定时可以向有关部门反映，但是并未有相应的诉讼机制和制约措施，导致公检法三家在法律适用时，制定的司法解释或规定偏向于维护自身利益和维护机关工作的顺利开展。公检法三家对律师辩护权利行使的压制上形成一定合力的司法模式类似于流水作业，制约了刑事律师进行有效辩护。

三、律师走出刑事辩护中面临的法律障碍的路径

(一)革新诉讼理念，强化人权保障

诉讼制度是诉讼理念的沉淀和积累，虽然诉讼理念不能直接决定诉讼制度的施行，但对诉讼制度的制定和实践操作具有举足轻重的作用。具体而言，是否树立正确的刑事诉讼辩护理念，是律师能否不受权力机关限制、最大程度地实现刑事辩护权利的前提条件。我国刑事诉讼制度实行职权主义模式，当事控制犯罪与保障人权冲突时，以控制犯罪为首要目的而忽视保障人权[9]。在这种诉讼理念的环境下，权力机关便制定相应的司法解释或规定来维护他们自身的地位优势并抑制刑事辩护律师权利的行使。同时也割裂了刑事辩护律师作为法律职业共同体中的一员与其他群体之间应享有的平等地位。探索实现辩护律师的权利有效行使和法律地位的真正平等，需要从更新传统诉讼理念的角度出发，本着以人为本的原则，强化保障人权的法律理念，致力于实现法律层面上的公平、公正，最终在维护法律尊严和国家利益与社会安全的同时，又能有效地保障个体的人权利益，达到宏观与微观的效益统一。控诉方代表着国家利益，辩护方代表着个人人权同时也兼顾国家利益，二者是法律制度运行中不可或缺的重要部分，在实践操作中也应当享有平等的法律地位。

笔者认为，要改变目前控强辩弱的诉讼理念，应当从两个维度入手。第一维度，改变我国刑事诉讼长河史上一直以来的重国家权力而轻个人权利的传统刑事诉讼立法理念。在具体司法实践中，打击犯罪为重点而保障人权靠边站，强化权力机关对国家利益保障的执行力度，轻视了个人利益的维护。从法律实现正义和公平的角度，国家权力保护与个人利益保障应兼顾，更应倾向于保护弱者的利益，保障人权的诉讼理念应得到强化。第二维度，立法机关不应作为导致律师权利行使问题的责任者。任何一部法律都难以达到完美无缺的程度，法律在其制定和发布之初便具有自身的瑕疵和局限性。刑事诉讼、律师法等相关刑事诉讼制度法律在基本理念上是科学、公平、正义的，当律师在刑事辩护中举步维艰时，执法机关应承担责任。扭转执法机关在法律执行工作中的诉讼理念，亦是改善律师在刑事诉讼困难重重的关键环节。提高刑事诉讼执法人员的法律素养，强化执法人员对人权保障的重视，增加与律师的业务交流，使刑事诉讼程序的顺利进行与人权保障并行不悖。

(二)加强保障律师权利

立法赋予刑事辩护律师诉讼权利，来制衡国家追诉权[10]。刑事辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人获得合法、公正判决的重要筹码，是他们追求人身权利不被剥夺并最终能得以实现的关键所在。法律赋予律师刑事辩护的权利，作为制衡追溯方控诉权利滥用、抑制公权利膨胀的现象滋生，若辩护律师自身的人身合法权益得不到保障，则难以起到制衡国家公诉权的法律作用，更难维护当事人合法权益。要实现法律公平正义，必须加强保障辩护律师的人身权益，增强权力机关的制衡机制、实现平等的控辩双方地位、避免律师的人数大大缩水。

对律师人身保障的强化不仅仅是兴盛律师职业制度的至关重要的手段，更是实现法律社会的重要举措。例如律师的刑事豁免权，当律师在刑事诉讼过程中，因履行其职业责任而发出的言论或作出的行为，是在维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益下，应不受法律制裁，免于承担法律责任。英国、法国等国家都在用立法的形式赋予刑事辩护律师刑事豁免的权利，同时在联合国司法文件上，亦有律师的刑事豁免权作为其人身权利的保障。但是我国现行法却未有规定律师的刑事豁免权[11]。从而在律师提出一些与权力机关控诉理由相冲突的证据材料并提出辩护时，难免遭受权力机关的不满甚至是侵犯。律师在参与刑事辩护过程的言论、行为，凡是与其所受委托的案件相关的，都应视为律师的职业行为，不能因为这些言论或行为而追究刑事辩护律师的责任。笔者认为可以在新律师法和刑事诉讼法中作出相关规定，赋予律师刑事辩护豁免权，限制权力机关权力滥用，从而保障刑事辩护律师的人身权利和合法行为。

(三)完善司法保障制度

刑事辩护律师在帮助犯罪嫌疑人、被告人遭受控诉机关的无理追诉，预防国家权力的侵犯时，承担着保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有效辩护职责。法律赋予的刑事辩护律师的权利在现实执行中并不乐观，若不能得到司法机关执行行为的保障，则法律规定难免成为一纸空文。落实对刑事辩护律师的权利保障，必须更新司法理念[12]。贯彻法律规定，树立辩护律师与公权力机关的权力制衡意识，平等辩护律师与公权力机关的法律地位。笔者认为，可以从以下几个方面进行完善：其一，司法执行人员应正确树立程序正义理念，消除辩护虚无主义，明确律师与公权力机关各自的职责和清楚地认识律师与权力机关之间的权力制衡是保障程序正义实现的重要关键；其二，全面认识新律师法的法律价值，刑事诉讼制度不应只强调惩罚犯罪，而是惩罚犯罪与保障人权并重；其三，消除公权力特权思想，强调律师与公权力机关在刑事诉讼中具有平等的法律地位，检察机关是伸张社会正义，法院是形式法律正义，辩护律师是防止犯罪嫌疑人、被告人在检察机关伸张正义时受到不正义的对待从而维护个人的正义。当前，司法执法人员在执法过程中随意对法律进行解释，如扩大解释或缩小解释等情况屡见不鲜，对此现象法律上没有相关的法律惩罚性措施，从而刑事辩护律师在刑事诉讼过程中遭受执法人员人为障碍是其辩护权利未能实现的困境之一。改善律师在刑事辩护制度中困难重重的现状，需要司法执行人更新司法理念并规范执法行为。

注释：

①《刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

②新修订的《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

③《刑事诉讼法》第40条规定：人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间，其他辩护人经人民法院准许，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制。

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Analysis of Legal Obstacles of Criminal Defense

DENG Ya-fen

(LawSchool,FujianNormalUniversity,Fuzhou,Fujian350117)

Abstract：The criminal defense lawyer is responsible for the maintenance of criminal suspects and the defendant’s legal interests and personal rights,but the criminal defense lawyers in the criminal proceedings are faced with the lack of defense rights,security measures and the judicial interpretation of the legal issues for the reason of the transmission system of legal culture,the legislative idea and the judicial system of constraints.The renewal of judicial idea,the further perfection of the lawyer’s right,the improvement of the legal status of the legal system,and the realization of the legal status of the criminal defense lawyer and the legal status of the district attorney and the smooth exercise of the right of lawyers is an urgent task at present.

Key words：criminal defense;system defect;legislative idea;safeguard human rights

作者简介：邓雅芬，1992年生，女，福建漳平人，硕士研究生，研究方向：法学。

收稿日期：2015-11-27

中图分类号：D916

文献标识码：A

文章编号：1671-9743(2015)01-0080-04