李泳威(天津渤海化工集团有限责任公司， 天津 300000)

国有企业跨国并购安全审查探析

李泳威(天津渤海化工集团有限责任公司， 天津 300000)

做优做大做强是国有企业肩负的历史使命和企业责任，进行跨国并购是其中立竿见影的一种有效的手段，但是作为社会法律主体的企业在行使并购行为中，不可避免地会遇到各式各样的、来自多方面的法律风险的挑战。为此，本文就国有企业跨国并购安全审查有关问题进行探析，以期为相关单位提供借鉴。

国有企业；跨国并购；安全审查；探析

0 引言

2016年《财富》世界五百强企业排行榜出炉，中国企业进入榜单的总数再创历史新高，到达了110家。而其中国有企业占据了绝对优势，占比将近九成。与此相遥相呼应的是，在中企联于9月份发布的2016中国企业五百强中，国有企业295家，营业收入占比75．9%，净利润占比76．7%，仍然居于主导地位。从以上事实中不难看出，国有企业在我国国民经济构成中居于中坚和主导力量。

做优做大做强是国有企业肩负的历史使命和企业责任。但是必须实事求是的讲，我们在技术创新能力、经营管理方式、产品高端价值等方面与先进发达国家相比，仍有不小的差距和不足，如何实现跨越发展和弯道超车，进而到达行业领先地位，这是摆在国有企业面前的一道必须回答的问题。毫无疑问，进行跨国并购是其中立竿见影的一种有效的手段，但是作为社会法律主体的企业在行使并购行为中，不可避免地会遇到各式各样的、来自多方面的法律风险的挑战。这是国有企业大力实施“走出去”战略时绕不过去的坎，也是国有企业“成长的烦恼”。最近中化集团收购国际农药企业巨头先正达就是其中最为明显的一个例子。这显示出当下世界各国正在加强对跨国公司和跨境投资并购活动的监管。虽然进入“十三五”时期后，我国处于经济增速的换挡期，进入了以调整产业结构为主要内容的，保持经济中高速增长的“新常态”，但是调结构转方式带来的技术、管理和消费需求将继续推动资源业的海外并购；美国的金融危机、欧洲的主权债务危机乃至于英国脱欧带来的全球市场震荡给中国企业提供了收购欧美品牌、技术和市场的千载难逢的机遇；截止2016年9月末，我国外汇储备余额已经到达3．17万亿美元，可以满足中国企业海外并购的资金需求；中国政府不断完善境外投资的政策和法规。这些有利因素为国有企业海外并购提供了空前的战略机遇。然而，国有企业也面临着海外并购的障碍和风险。

1 中国企业“走出去”面临的形势

1.1 中国企业“走出去”是大势所趋

中国已经是全球第二大经济体。然而中国经济的增长方式不平衡、不可持续。“十三五”规划特别强调要将“创新、协调、绿色、开放、共享”等五大发展理念作为未来五年追求的重要目标。经济结构的调整、产业的升级、技术的创新、环境的保护、新能源的研发等都离不开对外开放，离不开中国企业“走出去”的战略和对两个市场、两种资源的充分利用。从国际大环境来看，随着中国外汇储备的不断增加，对主要贸易对象国贸易盈余的不断扩大，针对中国的反倾销、反补贴等贸易冲突不断发生；随着对全球气候变暖的关注，碳排放正在被引入贸易领域；环境保护标准、劳工标准、产品质量标准、卫生标准等一系列非关税壁全不断出现，所有这些因素都倒逼中国企业“走出去”。

1.2 世界各国对跨国公司跨境并购的监管逐步加强

更需要强调的是，跨国公司不同于公司法上的单一公司实体，跨国公司的发展给现有的法律制度带来极大挑战。跨国公司的治理机构、母子公司的法律关系、法律适用的冲突、法律责任的承担等都需要深入研究。跨国公司的跨境并购既涉及不同国家的管辖法律，也涉及不同国家内的不同管辖法律和监管部门。随着跨国公司在跨境并购中不断推出新的理念和方式，诸如通过特殊目的公司(SPV)进行跨境并购、与私募股权投资基金(PE)合作并购、将企业社会责任融于并购等，这些新的变化需要进行法律分析、以资借鉴或加以必要的管制。世界各国对跨国公司跨境并购的监管也在不断变化，市场准入、安全审查和反垄断审查等监管政策和措施都处在不断发展完善中，跨境并购监管的国际合作也有加强的趋势。掌握这些变化，对于改进中国外资并购的监管水平，建立中国境外投资的制度体系，帮助企业化解海外投资风险是非常有价值的。

1.3 国有企业跨国并购面临的风险

国有企业跨国并购面临的风险包括，诸如政治影响、技术陷阱、并购国工会和劳资纠纷、法律风险、垃圾资产、文化冲突、贸易投资保护主义以及中国企业特别是国有企业自身的公司治理结构的传统积弊以及政商不分等诸多问题，这些消极因素带来了中国企业海外并购的巨大挑战。

2 目标国国家安全审查的范畴及应对措施

特别需要指出的是，在我国国企“走出去”步伐日益加快的背景下，目标国国家安全审查更为严格。从经济法学角度看，国家安全审查并不是一个具有确定内涵的法律概念。各国安全审查立法几乎都没有给“安全审查”一个明确的定义。取而代之的是，各国法律均选择通过列举的方式确定“安全审查”的标准，列举的范围包括投资者的身份、投资的行业、控制权、投资可能产生的危害等方面，同时各国又不断根据情势变化修改安全审查的标准和范围。我认为，具体地谈到“国家安全审查”这个问题应当是一国政府根据法律规定，对外国投资者，特别是外国政府控制的投资者通过并购等方式取得本国公司的控制权，进入本国军事国防等产业，从而影响本国国家安全的投资行为的所进行的特别审查。

当然，安全审查的“安全”说法众多，有“产业安全”、“经济安全”和“国家安全”。为了避免泛政治化，一般国家都回避使用“经济安全”和“产业安全”，而采用“国家安全”。美国最早的国家安全审查立法《埃克森一佛罗里森修正案》使用的就是“国家安全”一词。我国的《反垄断法》及相关规章均使用“安全审查”，而非“国家安全审查”，但《反垄断法》和《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》开宗明义都强调立法目的是维护“国家安全”。因此，我们不妨将“国家安全”作为一个整体来进行研究。

首先，国家安全审查的对象可以定义为任何外国人对美当事国现存资产的的收购、合并或监管”，把“人”定义为“任何自然人或实体”，实体包括“任何分支机构、合伙、联合集团、地产、信托、公司的部门、商业企业、或任何其他的组织以及任何政府”。著名的美国反垄断法《伯德修正案》特别强调了如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则美国外国投资委员会必须进行调查，《伯德修正案》扩大了原有的《埃克森——佛罗里奥修正案》的审查范围，对外国投资者的规定更为细致，也更为宽泛。中国《反垄断法》和国务院《安全审查通知》都明确审查对象是外国投资者。商务部《安全审查规定》更明确，对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围；外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。这一列举加究底的规定就涵盖了任何形式的外资控制，同样显示了审查严厉趋势。上个世纪80年代，正是为了应对日本企业在美国的大范围收购，美国国会通过了修正《国防产品法》的《埃克森佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。但是这么多年来，美国的日企以其品牌口碑和负责任的商业行为获得了美国社会的认可，逐渐地融入了美国社会。美国对于来自日本的投资并购行为却普遍表现平静。相反对中国、中东这些新兴国家在美国的投资不多，反而遭到更多质疑，这主要是因为美国社会对新兴国家相对缺乏了解，因为距离感而增加畏惧感，中国将来应在国际上加大自我宣传力度，树立负责任的大国形象。中国企业要尽快熟悉国际投资规则以及各国投资规则，从而更好地利用这些规则走出去。

再次，要鼓励有品牌价值的负责任的民营企业走出去，并加快有股权改革，改变国有股权一股独大的局面，这既可以提升国有企业的现代企业制度建设和规范公司治理，也有利于规避海外投资中东道国的严格审查。中国企业应该强化国际品牌意识。当中海油计划并购美国尤尼科公司时，中海油的名字对大多数美国人来说都是陌生的。在政府层面，需要加强对外沟通，坚持外交对等立场，在我国企业受到不公正待遇时，采取措施针锋相对，有效抑制一些国家对我国企业不公平、不公正的审查和限制措施。