王娟娟

(河南师范大学 历史文化学院，河南 新乡 453007)



美国罗斯案的判决及其对中国的启示

王娟娟

(河南师范大学 历史文化学院，河南 新乡 453007)

中国和美国尽管在管控淫秽物品的初衷、程序等方面存在诸多差异，但是美国于1957年利用“罗斯诉合众国案”确立了政府管控淫秽物品的权力边界，其制定和实施对中国立法有借鉴之价值。介绍了“罗斯诉合众国案”的背景, 美国人对淫秽物品的争论与罗斯案的判决, 中国管控淫秽物品的政策。采用历史情境法和案例分析法，阐述了二战后美国联邦政府确立以“司法惩治”为核心的管控淫秽物品模式的历史过程，比较分析了中美管控淫秽物品的政策，反思了中国在此问题上仍需改进的地方。建议中国有权机构对政府管控淫秽物品的行为进行司法审查，尽快认可公民性表达的自由权利，对淫秽物品的认定标准要顺应社会道德变迁的实际情况不断调整。

淫秽物品；言论自由；最高法院

淫秽物品泛滥是困扰当今世界各国的难题，各国政府均力图实施有效的管控举措，维护社会的公序良俗。美国的淫秽物品产业发达，其联邦政府也毫无例外地支持管控淫秽物品的工作。不过，自1957年“罗斯诉合众国案”以来，在美国联邦最高法院的主导下，美国逐步形成了依法管控淫秽物品的模式。淫秽物品不受法律的保护，但是政府管控淫秽物品的行为理当受到最高法院的司法审查。最高法院此举意在保护公民合法的言论自由权利不会遭受政府的侵犯。中国政府也制定有严格管控淫秽物品的政策，公开展示性事的作品容易被当作淫秽物品遭到查禁。虽然中美两国的历史、文化和司法环境不同，政府权力大小也有很大的差异，但比较研究两国管控淫秽物品的政策，可以从中发现些许对中国的有益启示。半个多世纪以来，学者大多关注罗斯诉合众国案确立的淫秽物品标准①美国学者考察罗斯案的代表性作品：Lockhart B，William，McClure ,et al . “Censorship of Obscenity: The Developing Constitutional Standards”[J] . Minnesota Law Review , 1960，45(1) ; Engdahl E，David . “Requiem for Roth : Obscenity Doctrine is Changing”[J] . Michigan Law Review , 1969，68 (2) ; Calvert , Clay，Richards , D Robert . Stopping the Obscenity Madness 50 Years after Roth V. United States[J] . Texas Review Entertainment & Sports Law , 2007 (Fall)，9 (l) 。 国内学者参见：张世耘.淫秽色情的认定标准与言论自由的冲突——美国联邦最高法院判例探微[J].国际关系学院学报，2007(2)；郑海平.“淫秽色情”与言论自由：美国的经验[J].东吴法学，2012(秋季卷)；邱小平.表达自由：美国宪法第一修正案研究[M].北京：北京大学出版社，2005；何帆.淫秽作品与言论自由[EB/OL].http://www.21ccom.net/articles/sxpl/sx/article_2011070838912.html 2014-5-27，以及该标准对美国社会政治所产生的影响②Paul C N，James and Schwartz , Murray L. Federal Censorship : Obscenity in the Mail [M] . New York : The Free Press of Glencoe, Inc., 1961 ; Murphy J，Terrence . Censorship : Government and Obscenity [M] . Baltimore : Helicon Press Inc. , 1963 ; Kuh H，Richard . Foolish Figleaves : Pornography in and out of the Court [M] .New York : The Macmillan Company , 1967 ; Cohen , Daniel . Unhappy Anniversary: Fifty Years Since Roth v. United States [M]. Bloomington , Indiana : Iuniverse Inc., 2006 ; Strub ,Whitney . Obscenity Rules : Roth v. United States and the Long Struggle over Sexual Expression [M]. Lawrence , Kansas : University Press of Kansas , 2013 .，但对美国与其他国家管控淫秽物品的政策的比较研究并不重视。本文从梳理美国联邦最高法院审理淫秽物品案件的历史过程，探析中美管控淫秽物品政策的差异，得出对当下中国的借鉴和启示。

1 “罗斯诉合众国案”的背景

当维护社会道德和秩序的诉求高于一切时，美国社会普遍支持各级政府和民间团体管控淫秽物品的行为，各级法院也不愿考察这种管控行为是否侵犯个人言论自由权利的议题，即使联邦最高法院也不例外。然而，随着现代法院时代的到来和公民言论自由权利范围的扩大，联邦最高法院坚持淫秽物品不受宪法保护的做法受到挑战。

法院支持政府管控淫秽物品的工作。从19世纪中后期以来，包括最高法院在内的美国各级法院普遍支持政府管控淫秽物品的工作。1878年，在审理“美国合众国诉贝尼特案”中，纽约南区地方法院引入英国法院确立的希克林标准*本杰明·希克林是清教徒选举团(the protestant electoral union)运动的一员，该组织誓将天主教赶出议会。他出版了一本反对天主教的小册子，随之遭到起诉。法院承认希克林有权著书抨击天主教的腐化堕落行为，只是书中出现的一些下流内容和场面不合时宜。科克伯恩大法官在本案着重考察受指控的淫秽书籍，以制定一个保护青少年道德的标准，即“我认为，淫秽物品的标准正是，被控淫秽的物品是否(带有)腐化和败坏心智易受此类不道德(因素)影响，并且可能拥有这类出版物者的倾向”。Queen V. Hicklin , 3 Q. B. 360, 371 (1868).，该标准判断被控物品是否淫秽物品的依据是 “被控淫秽的物品，是否有导致那些易受不良道德影响者的心智堕落腐败的倾向，并且此类出版物可能落入这些人手中”*United States V. Bennett (1879) 24 F. Case 1093 ,1102 (Circ. Ct. S. D. N. Y. May 31, 1879)。换言之，希克林标准把这类作品是否败坏未成年人、心智不健全者等的道德品质，以及是否主要由这类人经不起诱惑所购买，作为判断是否淫秽物品的衡量标尺。1896年该标准在“罗森诉美国合众国案”得到美国联邦最高法院的认可，成为美国各级法院判断淫秽物品的主要标准，已主导美国司法界长达半个多世纪之久。“希克林标准”的引入，大大方便了政府和社会团体开展查禁淫秽物品的工作。依照希克林原则，法院在审理淫秽物品的案件过程中，往往断章取义地判断被控作品是否淫秽，因而可能宽泛地查禁含有社会价值的作品。

性表达自由权利日益受到关注。一战后，美国联邦最高法院确立“明显和现实的危险”原则，保障公民政治言论自由的权利。但是，该原则没有明确规定言论自由的范围，以致非政治言论自由权利长期得不到法院的支持。性表达自由权利在美国法院的遭遇是其中的典型事例。自19世纪末20世纪初以来，一些激进的性爱自由主义者提出，审查淫秽物品可能会损害公民合法的言论自由权利。西奥多·施罗德(Theodore Schroeder)是首次将淫秽物品与言论自由联系起来的著名人士。他在《“淫秽”文学和宪法》(“Obscene” Literature and Constitutional Law)中坚持近乎绝对的言论自由观，批评当时的反淫秽物品法。他认为美国法律在无法证明淫秽物品对何人造成多大伤害时，就人为地禁止公开讨论性事，明显侵犯公民合法的言论和出版自由权利。[1]然而，他的论点在当时显得曲高和寡，不被美国主流社会认可。直到20世纪30年代，与法院扩大公民言论自由权利桴鼓相应，越来越多的人基于第一修正案为自身创作性爱作品进行宪法辩护，进一步促使法院做出回应。到了20世纪40年代，美国联邦最高法院给予了情色杂志出版自由的权利，也让一些自由主义者燃起借助最高法院反对淫秽物品审查的期许。

一些宪法学者为最高法院司法审查政府管控淫秽物品的行为，做好法理构建的工作。1953年，明尼苏达州大学法学院的威廉·B·洛克哈特(William B. Lockhart)和罗伯特·C·麦克卢尔(Robert C. McClure)教授共同发表《文学、反淫秽物品法与宪法》一文，表达了将性表达自由权利纳入言论自由范畴的观点。他们主张，小说、诗歌与其他形式的艺术表达一样，都是传递思想的工具，理应受到同等程度的宪法保护。一味地以反淫秽物品为由审查严肃研究性事的作品，只会束缚艺术家的创作自由，让美国的文化贫瘠。为了最大限度地保护文学创作的自由，他们提出最高法院依照“明显和现实的危险”原则，审查政府管控淫秽物品的行为是否合理的宪法议题。[2]他们的观点顺应了20世纪40年代美国社会日益支持性表达自由权利的社会潮流，以学理的形式支持了美国联邦最高法院审理淫秽物品案件。

2 美国人对淫秽物品的争论及对罗斯案的判决

二战后，淫秽物品行业趋于公开化、规模化，不良影响也得到社会学家的“证实”，因此淫秽物品被看作是颠覆美国国家安全的潜在威胁物。于是，20世纪50年代，美国社会重新兴起一场反对淫秽物品的运动，试图遏制淫秽物品泛滥的趋势，重塑传统的性道德观念、坚定民众的道德意志力，为维护国家安全做出应有的努力。*笔者在另一篇拙文《20世纪50年代美国的国家安全与淫秽物品问题的生成》(待发表)详细论述。但很多美国人既不满淫秽物品横流，又不支持官方审查淫秽物品的做法，导致民间团体和警察开展的非正式审查活动大行其道。审查淫秽物品的做法得到美国社会各界的普遍支持。在与宽泛审查淫秽物品的行为相抗争的过程中，美国社会人士提出了管控淫秽物品的宪法议题，阐明保护性表达自由权利的重要性。

过于严苛的淫秽物品标准束缚了出版商和作家的手脚，使得出版商和作家对淫秽物品审查极为反感，也有意以身试法挑战审查底线。他们在与审查淫秽物品人士抗争和强调公民性表达自由权利的同时，也试图通过法院在具体的案例中争取支持。其中最著名的莫过于1957年的罗斯诉合众国案。

塞缪尔·罗斯是20世纪美国最具有争议的现实主义作家、出版商。罗斯是一名犹太人，信仰正统犹太教。1894年11月17日出生于喀尔巴阡山区的加利西亚省，9岁跟随家人移民纽约。他从小就展露出不凡的文学天赋，10岁便开始用意第絮语诗歌的形式写世界历史，并为其叩开哥伦比亚大学之门。在大学期间，他创办《抒情诗》(Lyric)杂志，刊登自己和包括D· H·劳伦斯在内的声名鹊起的其他先锋派作家的诗歌。后因结婚半途辍学，在格林尼治村开办一家诗歌书店，出版地下杂志继续刊载先锋派作家的作品。直到1926年，他私自盗版印刷《尤利西斯》引起乔伊斯及国际作家协会等的集体抗议，让他在文学界声名狼藉和官司缠身。之后，他充分吸取教训，开始低价翻译和出版法国现实主义作品，与人合著和出版揭秘名人私生活的书籍，创办《纨绔子弟》(Beau)等男性杂志，成为审查者和执法官着重关注的对象，为此罗斯饱受监狱之苦[3]。从1928—1955年，罗斯总共被法院传唤过10次，其中获刑7次。20世纪50年代初期，出狱不久的罗斯，在纽约市拉斐特(lafayette)大街110号大厦8楼重操旧业。精明、工于算计的罗斯知道如何利用联邦反淫秽物品法打擦边球，妥善地经营邮寄性爱作品业务。[4]1952年下半年到1953年年初，罗斯开始急速地拓展业务，出版包括《我是希特勒医生》在内的多部有争议书籍，创办了《好日子》杂志等，打出的广告也越来越露骨，丝毫不顾忌邮局的审查工作。1955年1月，在其他淫秽物品商贩唯恐避之不及和遭人报复的情况下，罗斯义无反顾地出席了凯福维尔听证会，试图为自己洗刷冤屈。他吹嘘自己掌握一份40万人的邮寄名单，但又矢口否认是“色情书籍出版商”，自认为出版的都是无害的当代经典文学作品。[5]此外，他还用第一修正案的出版自由权利为自身辩护。他说到，“我们的语言……就是我们人民的力量之源。它来源于大宪章和普通法。我作为继承这项伟大传统的一员，希望拥有一位出版商人的言论自由权利”[4]。最终，在他出席凯福维尔听证会不久的1955年7月25日，罗斯不得不面临包括邮寄淫秽物品在内的26项指控，在与控诉检察官协商无望的情况下，他被起诉到纽约地方法院。

下级法院做出有罪判决，支持政府管控淫秽物品的行为。1956年1月，纽约南区法院开始审理罗斯的案件，驳回被告律师提供的证明罗斯邮寄的物品无害的心理学证词。法官向陪审团指示，一旦证明被控物品能够激起受众淫荡的想法，就将罗斯定罪，至于邮寄作品是否含有艺术价值则无须考虑。最终，陪审团花了将近两周的时间，指控罗斯犯有4条罪状，并做出入狱5年和罚款5000美元的处罚。*转引自Slough, C M. Obscenity and Constitutional Freedom[J]. Saint Louis University Law Journal, 1964,8 (3), Part I:279-352.罗斯不服判决，随后上诉到第二巡回区法院。查尔斯·克拉克首席法官撰写的多数法庭意见，驳回了罗斯的上诉请求。克拉克首席法官认为，本案只涉及“可供销售的色情”，不会像审查真正的文学作品那样产生侵犯言论自由的状况，因此州和联邦完全可以起诉商业化的淫秽物品。上诉法院最终裁定，联邦反淫秽物品法适用此类案件，因为他是“出版和暗中邮寄给那些被引诱订购令他有利可图的可憎的图片和材料的老手”[6]。下级法院的弗兰克法官再次发表一份看似附议的异议，提出管控淫秽物品可能涉及宪法议题，建议使用“明显和现实的危险”原则进行考察。不过，弗兰克法官以一名下级法院的法官自谦，拒绝判定联邦反淫秽物品法违宪。

罗斯一鼓作气上诉到联邦最高法院。随之进入案卷议程的还有被控违反加州反淫秽物品法的“艾尔伯特案”，美国联邦最高法院同意一并受理。这两位上诉人都没有向最高法院提交被控淫秽的作品，也无意让最高法院裁决他们邮寄的物品是否淫秽，而是着重关注个人的权利是否受到政府侵犯的议题。比如，在最高法院口头辩论会上，罗斯的代理律师戴维·冯·奥尔布雷克特(David Von Albrecht)依照第一、第九和第十修正案，提出联邦政府无权限制邮寄物品，这分明是州治安权管辖的事务[7]。他们实际上是希望最高法院裁决联邦政府基于《科姆斯托克法》对罗斯的有罪指控触犯罗斯享有的基本权利。换言之，这起案件不关注罗斯邮寄的杂志是否淫秽，而是聚焦联邦政府公权力行使的边界问题。因此，洛克哈特和麦克卢尔总结道，最高法院基于抽象的演绎做出判决，根本没有考虑这两桩案件中被控作品是否淫秽的性质问题[8]。

联邦最高法院9位大法官对罗斯案件的看法有较大分歧，布伦南大法官撰写的法庭判决仅仅赢得5名大法官的支持，另有3位大法官发表了不同的看法。他受命撰写的法庭判决主要包括以下内容。

①最高法院确认《科姆斯托克法》合乎宪法，维持罗斯有罪的判决。《科姆斯托克法》制定于1873年，基于该法被查禁的淫秽物品种类广泛，不仅包括商业化的淫秽物品，还囊括邮寄的避孕和节育知识类物品。[9]科姆斯托克之流借用这部法律打击迫害自由进步人士，使得《科姆斯托克法》成为自由进步人士深恶痛绝的落后象征。不过，布伦南大法官承认这部法律不够精确，但是还不足以构成违反正当程序要求的必要条件。因为《科姆斯托克法》对被禁止行为提出了充分的警告，又为认定淫秽物品工作提供了恰当的标准，不能算是违反宪法。[10]最高法院维持了《科姆斯托克法》的宪法地位，肯定了联邦政府管控淫秽物品的工作。

②否决淫秽物品受宪法保护，创制性表达自由权利。布伦南大法官依据美国的制宪历史、最高法院的司法先例和国内外反淫秽物品法裁定：“淫秽表达不属于受宪法保护的言论或出版自由的领域”。在布伦南大法官看来，淫秽物品是“用一种引发好色兴趣的方式描述性的材料”[11]。这种物品旨在激起观众下流的想法，而非有益于他人启蒙心智、服务于社会政治，因此它是没有社会价值的物品，不应受到言论自由权利的庇护。但是，布伦南大法官又不希望宽泛地审查淫秽物品，损害美国人合法的性表达自由权利。在他看来“性，是人类一股伟大和神秘的动力，毫无争议是人类历史上着迷的一个主题；它是(事关)人类利益和公众利害关系的重要问题之一”。[1]有学者据此认为，美国最高法院开始区分淫秽物品与描写性事的文学、艺术作品的不同，只要不是为淫而淫的作品，都应当受到宪法的保护。[12]至此，美国最高法院创制了性表达自由的权利。不过，美国最高法院并不保护绝对的言论自由，公民的性表达自由权利还应受制于社会利益的考量。

③确立一个现代淫秽物品的宪法标准。虽然淫秽物品不属于受宪法保护的言论范畴，但是如果仍旧像“查普林斯基案”那样单纯地将其列入低价值言论范畴的话，显然无法切实地保障美国人的性表达自由权利。因此，为避免损害公民合法的性表达自由权利，美国最高法院需要确立一个统一的淫秽物品标准，为政府的管控行为设定界限。布伦南大法官首先否定了先前使用的希克林标准，做出它“必然以不合乎宪法地限制言论和出版自由被丢弃”[13]的裁定。然后，美国最高法院制定了新的淫秽物品标准取而代之。新标准“采用当代小区标准，物品的主题从整体上是否吸引普通人的色欲*布伦南法官让他的法律助手查找字典对“色欲”的定义，结果发现色欲主要是指“瘙痒”和“欲火焚身”。布伦南法官认为，“如果你瘙痒难耐，你就不得不挠痒，那么这就是色欲(prurient interest)”。Stern , Seth and Wermiel , Stephen . Justice Brennan : Liberal Champion [M] . New York : Houghton Mifflin Harcourt , 2010 : 124.”。[14]这便是联邦最高法院确立的首个淫秽物品宪法标准，又可称为“罗斯标准”。美国最高法院寄希望于该标准能够明确界定淫秽物品界限，以指导政府管控淫秽物品的工作。

3 中国管控淫秽物品的政策

关于管控以营利为目的制作或者传播淫秽色情的行为，我国制定了从《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国治安管理处罚条例》到《互联网信息服务管理办法》等一系列完备的法律法规体系。

认定淫秽物品的规定。《刑法》第366条规定，淫秽物品是“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。同时，考虑到作品的社会价值，将那些描绘“人体生理、医学知识的科学著作”“包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”排除在淫秽物品范畴之外。至于是否触及法律犯罪，则要看行为人的目的是否以营利为目的。《刑法》第362条规定，“以牟利为目的，制作复制、出版、贩卖、传播淫秽物品”，根据情节是否严重给予相应的处罚。[15]

对淫秽物品犯罪种类的规定。我国刑法按照淫秽物品犯罪的性质、特点，将淫秽物品犯罪分为走私淫秽物品罪、生产和销售淫秽物品罪、传播淫秽物品罪、提供淫秽书刊出版号罪等。[12]这样比较全面地概括淫秽物品犯罪种类，有利于执法者在实际工作中的操作。比如，对于出版淫秽物品犯罪行为，就根据淫秽物品传播范围的大小、受众多少，给予不同程度的处罚。《刑法》第364条规定，关于传播“淫秽书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品”，给予2年以下监禁；对于组织播放淫秽“电影、录像等音像制品”，给予3年以下监禁和相应的罚金处罚[16]。

对执行法律主体的规定。中国管控淫秽物品的工作主要是由行政执法人员来履行。从淫秽物品生产到流通环节的各个主管单位，都是执行打击淫秽物品的法律主体，包括公安、邮电、文化和新闻出版广电等部门。自20世纪80年代以来，主要由公安部门担负打击淫秽物品的重要工作。出于“扫黄打非”的需要，警察部门设置了鉴黄师岗位，专门负责对淫秽物品的认定工作。该职位通常由品行端正、业务能力强的已婚人士来担任，尤以女性居多。在淫秽物品市场泛滥的今天，我国社会对政府管控淫秽物品的工作多有异议，在此情况下，特别需要重新树立管控淫秽物品的正当性。比较研究美国政府管控淫秽物品的政策，或许能给我们一些启示。

4 中美管控淫秽物品政策的比较及其启示

在不同的政治制度和社会文化背景下，中美两国政府制定管控淫秽物品政策的原动力完全不同。美国是一个基督教国家，深受清教主义的影响。长期以来，美国政府管控淫秽物品，意在维持传统的性道德观念。正如历史学家马克·斯坦(Marc Stein)所言，美国最高法院维持淫秽物品禁忌，意在确立“成年人、异性恋、婚姻、一夫一妻制、私人和生育形式的性表达的特殊权利和特权”[13]。不过，随着传统性道德观念日益受到挑战，加之美国最高法院能够通过司法程序审查政府对淫秽物品的管控工作， 社会越来越多地关注法律对公民性表达自由权利的维护。

中国在制定和执行管控淫秽物品政策时，更多的是考虑保护民众身心健康和社会稳定。长期以来，观看淫秽物品导致受众精神萎靡不振、身体虚弱，似乎成为反对淫秽物品人士的共识。对于民众身心健康的关切，让中国政府支持严格管控淫秽物品的工作，试图减少诱使民众腐化堕落的源头。中国政府将淫秽物品犯罪纳入妨碍社会管理秩序罪，源于它“妨碍了国家机关对社会的管理活动和正常秩序”[17]。这就说明淫秽物品具有社会破坏功能，削弱了政府的日常管理职能。因此，中国政府一直坚持严厉打击传播淫秽物品的行为，加强社会治安管理，确保社会秩序的稳定。

不过，美国从拒绝管控淫秽物品涉及言论自由的宪法议题，到逐步加强保护性表达的言论自由权利，这种转变过程和态度值得中国反思。“他山之石，可以工玉”，也许美国管控淫秽物品的思路，对中国认识和实行管控淫秽物品的工作有重要的启示价值。

4.1 中国最高法院司法审查政府管控淫秽物品的行为

政府管控淫秽物品必须以不损害公民合法的言论自由权利为前提。不可否认，中国很多执法官员长期工作在执法岗位一线，工作经验丰富，能够识别出何谓淫秽物品。但是，近年来在管控淫秽物品的过程中屡屡出现的执法不公事件，也让我国开始反思应由谁来认定淫秽物品，应采取什么样的标准和实行什么样的程序认定淫秽物品，做出的决策是否应该受到相关部门的审查等问题。只有明确规范政府管控淫秽物品的工作程序，限定政府的执法权限，才能确保我国管控淫秽物品的工作进入法治轨道。

1946年美国国会通过《行政程序法案》，对联邦政府执行权力的程序进行严格规定。*这部法案要求联邦行政部门在做出影响公民个人权利的决议之前，必须事先召开听证会，并把事后的决议交至法院接受司法审查。The Administrative Procedure Act (APA) , in Congress . United States at Large(Vol. 60)[M]. Washington : United States Government Printing Office , 1946 : 239-243 .被告如果对法院判决不满意的话，他可以层层上诉，寻求司法救济。因此，美国联邦行政机关做出的管控淫秽物品的决议，不再是最终的权威判断，需要接受法院的司法审查。“因此，淫秽物品的问题成为一个要求最高法院参与决策的宪法问题”[14]。 1957年，美国联邦最高法院没有将淫秽物品纳入第一修正案的保护范围，但是它通过程序设置逐步限定了联邦政府管控淫秽物品的工作，采用的“可取的社会价值”标准的威力尤甚。美国联邦政府不得不在现有的宪法框架下转变管控淫秽物品的方式，诸如在邮寄和接收地都能依法起诉[15]、延长邮局扣留取证时间[16]、成立淫秽物品委员会[17]等。

4.2 认可公民享有性表达自由权利

淫秽物品标准要随着社会环境的变化而改变。淫秽物品是价值判断的产物，不同时期人们的性道德观念不同，认定的淫秽物品种类和范畴也迥然有别。古今中外，不少曾被认定为淫秽的作品，如今已经成为被人津津乐道的经典作品。《范尼·希尔回忆录》在西方世界的命运即为最佳证明。二战后，美国社会的性自由化运动持续进行，美国成年人已经享有阅读严肃研究性事作品的性表达自由权利。此时，如果仍旧按照希克林标准中是否少儿不宜来衡量成年人的娱乐内容，势必禁止一些先锋派作家出版作品，进而损害这些作家本应享有的言论自由权利。罗斯成为那个时代盲目维持传统性道德的牺牲品，也是美国人捍卫性表达自由权利的殉道者。只有制定能反映当代民众道德规范的淫秽物品标准，才能避免更多的有价值的作品被掩盖，这一点不论在美国抑或在中国，都是需要继续探讨的议题。

性表达自由是充分保障社会对性事畅所欲言的重要权利。在部分美国学者看来，性表达自由是人类一项重要的自由权利。考虑到美国建国早期，建国领袖们自由的性行为，它其实已经是当时美国人公认的自然权利，无需在宪法中明确表示。如果说非要从宪法中寻找性表达自由的根源的话，有学者将其追溯到第九修正案[18]。 1957年，最高法院在“罗斯诉合众国案”中创制了性表达自由权利，认可了美国人合法的性表达自由权利。一旦公民享有的性表达自由权利成为一项宪法权利，任何损害公民这种权利的管控行为，都将受到最高法院的司法审查。之后，美国最高法院以案例形式逐渐加强了对公民性表达自由权利的保护，促进了当代美国多元文化的形成。不过，性表达自由权利并非绝对的权利，它理当服从于社会道德的要求。只有社会民众敢于公开谈论性事，做好为性去魅的工作，且能从正常渠道获取性知识，才不会成为淫秽物品的潜在顾客群体。这一点已经在20世纪70年代初被淫秽物品和色情委员会所证明。

4.3 权衡管控淫秽物品与公民权利之间的张力

古今中外，人们对淫秽物品的含义争论不休、不一而足，但大体上赞成它是冒犯文明社会性事规范的事物。维持淫秽物品禁忌，是一种维护社会道德底线的基本做法。中国政府制定了完备的反淫秽物品法律体系，也表明了严厉打击淫秽物品的决心。即使在美国，淫秽物品也属于低价值言论，不受宪法的保护，理当受到各级政府的管控。然而，美国法律不保护淫秽物品，并不代表法院对政府管控淫秽物品的问题坐视不管。只有符合美国国会制定的反淫秽物品法(法律条文清晰、明确，又能够证明维护社会公序良俗的目的)规定的管控行为，才能获得美国联邦最高法院的认可。

在政府管控淫秽物品的过程中，对于那些自认为宪法权利受到侵犯的被告，最高法院理当给他们提供司法救济。在维护社会道德和秩序的诉求高于一切时，各国法院都不愿审理管控淫秽物品是否触犯公民言论自由的议题。在美国，也只是到了现代最高法院时期，联邦最高法院作为公民个人权利的守护者，才不再容许政府制定冒犯个人权利的法律，也正是从那时起最高法院才放低司法审查的门槛，只要当事人自认为法律利益受到行政行为的损害，就有资格上诉。只有当最高法院认识到个人的性表达权利重要性的时候，才会认可和关注基于这项宪法权利做出的辩护。正如美国公民自由主义者所言，比起淫秽物品的社会危害，或许践踏公民言论自由权利的事情更加令人担忧。而这正是我们在管控淫秽物品时容易被忽略的内容。

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[18] ABRAMSON ,R PAUL ,PINKERTON ,et al.Sexual rights in America : The ninth and the pursuit of happiness [M] . New York : New York university press , 2003 .

THE JUDGMENT OF ROSE CASE IN THE UNITED STATES AND ITS ENLIGHTENMENT TO CHINA

WNAG Juanjuan

(SchoolofHistory&Culture,HenanNormalUniversity,Xinxiang453007,China)

In spite of the fact that there are many differences between China and the United States in such aspects as the original intention and procedure of controlling obscene objects, the United States made use of “Ross v. United States” in 1957 to establish the power boundary of government control of obscene objects and its development and implementation have reference value to legislation in China. The article introduces the background ”of The Ross v. United States case”, the American debate on obscene objects and the judgment of Ross case, and China's policy of controlling obscene objects. Using historical context and case analysis, the paper expounds on the historical process of the establishment of the judicial punishment as the core of the management and control of obscene objects, makes a comparative analysis of the Sino US policy of controlling obscene objects, and gives self-examination of the aspects that need improving. The article suggests that China's authority should conduct judicial review of the government's control of obscene objects and recognize the freedom of expressing civil rights as soon as possible, and that the standard of the identification of obscene objects should conform to the actual situation of the social and moral changes.

obscene objects; freedom of speech; Supreme Court

2016-08-11

2014年河南师范大学博士科研启动金项目“美国现代化进程中的淫秽品问题”(5101129171132)

王娟娟(1985-)，河南开封人，博士，校聘副教授，主要从事美国社会生活史、美国宪政史研究工作。

1673-1751(2016)04-0022-07

D911

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