张若楣，任思琪，曹雪峰

（西南政法大学，重庆 渝北 401120）

1997年颁布的《刑法》实施已经二十年，我国又通过了9个刑法修正案来弥补由于成文法的滞后性所造成的法条无法适应国情的固有缺陷。我们惊讶地发现，在9个刑法修正案中并没有任何一个的内容是对传播淫秽物品类犯罪规定的细化和补充。近二十年，中国发生了翻天覆地的变化，新兴媒体、网络技术蓬勃发展，让我们进入一个“信息时代”，信息化社会特性使得国民的性观念更加开放，一些成年人在未婚以前对性的需求便通过这些所谓的“淫秽信息”来解决。然而这些信息的充斥使得未成年人也随手可得。未成年人的性观念还不成熟，接触此类信息必然会对其健康成长产生一定的影响。因此，传播淫秽物品类犯罪要在未成年人的保护与成年人合理需求满足之间寻求一种平衡。

一种行为只有侵犯了刑法所保护的法益，刑法才有处罚该行为的正当性。在影视文化不断繁荣的今天，各种题材、主题的电影、电视剧满足着人们的精神需求，当然也不可避免地包含性文化。我们不难看到这样一个现状：很多影视剧因为一些性行为的镜头被剪辑、被禁播，严重影响了影视业的发展。如果说，此类镜头使得该作品被定性为淫秽物品，那么我们理应严厉打击；如果说该镜头被法律所允许，那么我们就应该在合理的范围内使其传播合法化、自由化。目前我们对淫秽物品的界定还过于笼统，使得法官在审理传播淫秽物品类犯罪时拥有过大的自由裁量权，评判标准也就成为了法官的个人价值标准，不利于案件的公正审理。

一、传播淫秽物品类犯罪所保护法益的实证分析

（一）相关学说

1.侵犯了性风尚、性道德。支持这种说法的学者认为，淫秽物品使人类的性行为被公开，违背了人类的性的羞耻感[1]。我国学者认为，这将导致：“一是无端挑起人的性欲……二是有害普通人正常的性的道德观念……”[2]

2.侵犯了成年人不愿接触淫秽物品的权利。正常的成年人应当具有完整的性的选择自主权，这种性的选择自主权不仅仅包含狭义的性交行为，还包括与性有关的，可以无端挑起性欲的其他衍生品[3]。如果说淫秽物品得以公开，那么成年人广义上的性的选择自主权必然会受到侵犯。

3.侵犯了未成年人身心健康的权利。因为未成年人的心理、生理都尚未成熟，价值观念尚未形成，对外物的辨识能力和自身的控制能力较弱，在心理上和生理上都极容易受到淫秽物品的侵害[4]。未成年人相较于成年人不具有完整的性的自主选择权利——他们不具有接受的权利而仅有拒绝的权利。因而向未成年人进行淫秽物品的传播，或者将未成年人置于可能接触到淫秽物品的情形，应当推定为对未成年人身心健康的侵害。

（二）实证视角下传播淫秽物品类犯罪的法益

1.调查问卷。为探究传播淫秽物品类犯罪所侵害的法益究竟为何，我们主要采取了社会实证分析方法。首先我们进行了社会调查，通过社会调查研究，我们切实地探知了社会人群对于“淫秽物品”“性风尚”等关键问题的态度和看法，进而进行了差异分析和原因探究。我们的社会调查共涉及208人，从性别、职业、年龄、学历四个维度出发，探寻不同变量对于传播淫秽物品类犯罪的主客观方面、犯罪对象以及对于“淫秽物品”“传播”等概念的认知。我们发现，“年龄”这一变量对于上述问题的看法的差异性最为显著，其中以成年人、未成年人的划分更为明显。

表1

表2

关于年龄与“对于什么是淫秽物品”的看法，调查问卷显示，不同年龄的人对于什么是淫秽物品的看法之间存在显著的差异。由表1可知，未成年人与成年人之间存在较大的差异，例如对于“大比例描写性行为的小说”，认为是淫秽物品的未成年人比例是60%，与18～25岁的阶层来说较少但差异不大，然而对于25～45以上的各阶层来说差异就比较大了，特别是25～35的阶层认为此类小说是淫秽物品的比例达到91.2%之高。而对于“酒店的‘小卡片’”，未成年人认为是淫秽物品的达到60%，但对于45以上的阶层，仅有14.3%的人认为其为淫秽物品。

关于年龄与“认为哪些行为是对淫秽物品的传播”的看法，不同年龄阶层的差别也是非常显著的。由表2可知，我们提出的五个行为，有四个行为未成年人认为“是对淫秽物品的传播”的比例是最高的，只有对于“发某某的裸照给好友”这一行为，未成年人认为“是对淫秽物品的传播”的比例较18～25岁的阶层来说较少，但比例仍然是比较高的。

关于年龄与“认为传播淫秽物品类犯罪侵犯了什么”的看法，由表2可看出各年龄阶层的看法不具有显著差异。大多数人认为传播淫秽物品类犯罪主要侵犯的是“未成年人身心健康的利益”（见下页表3）。

表3

关于年龄与“国家应该采取什么相应措施”差异性也较少，调查对象认为“为了青少年的身心权益，还是应该加大查处力度”（见表4）。结合上一个问题，可以看出人们对传播淫秽物品类犯罪侵犯的法益是未成年人身心健康的权利有较大的认同，同时认为应将保护这一法益的责任赋予国家立法而非采取较为缓和的方式。

表4

2.“对于传播淫秽物品类犯罪的看法”和“对于性侵害罪的看法”的两个访谈。为了更进一步地探析我们的问题，我们还做了“对于传播淫秽物品类犯罪的看法”和“对于性侵害罪的看法”两个访谈。

认为什么程度的内容裸露刻画描写才是淫秽音像制品或淫秽书籍？文字中描写到什么程度算淫秽物品？大部分人并不认为露点就是淫秽物品，而其中“露点就算淫秽物品”的人中又以未成年人居多。文字以是否刻意描写性行为过程及性心理、语言是否过分暴露、是否有大量挑逗性的语言为评判标准。结合之前调查问卷的数据来看，未成年人对于淫秽物品的认定门槛相较于成年人来说较低，对于性的羞耻心也较大，这与他们身心发育不够完善，对于性的接触较少有关。对于成年人而言非常“平庸”的图片和文字，就可能给未成年人带来较大的身心的“刺激”，为了寻求刺激，未成年人基于性的羞耻大多采取主动隐蔽搜索淫秽物品来达成刺激，这就容易对其身心造成伤害。

怎么样的程度够得上“传播”呢？访谈对象都认为传播意为“给不特定多数人看”，但是在范围的界定上有所差异。大部分人认为几个朋友一起看就不构成传播，但少部分人认为只要你给人家看就构成传播。人们对于观看人数数目上也存在差异。同时，认为在QQ群、朋友圈、微博、贴吧里讨论传播，则要看其目的为何，不能一概而论。未成年人在这一问题的看法上相较于上一问题则显得“开放”了许多，他们大多认为只要不是大范围地进行传播，几个朋友之间相互传看没什么大不了的。当今未成年人生于互联网时代，传播媒介普遍地介入并存在于他们的生活，也正因如此对于传播的概念显得更为宽容，这也可能导致未成年人之间相互传播淫秽物品行为的多发。

淫秽物品的危害程度如何？不同的受众有怎样不同的影响？绝大部分的人认为淫秽物品具有较大的危害性，大部分的人认为年龄和文化程度是最重要的影响因素，一般来说年龄越小、文化程度越低，受到的危害越大，但又有极少数认为年龄不是最主要的因素，接受性教育是否完善才是最主要的因素。由此可见，大多数人对于未成年人接触淫秽物品的危害程度是较为担忧的，同时也认为性教育起着至关重要的作用，并且认为我国性教育具有较大的不完善程度。淫秽物品对于未成年人的侵害，大多数人认为是对其身心健康的危害，同时也对“诱发性犯罪”这一方面存在担忧。

关于淫秽物品传播的社会现象，绝大部分人认为是非常严重的，例如网站中的性行为动图插件，几乎可以用“泛滥”来形容。其中，又以男性受众居多，大多会进行主动搜索，也会相互之间一起讨论“剧情”。互联网时代的背景下，未成年人几乎没有什么屏障就可以随意接触到淫秽物品，又在相互之间的传播和讨论中得到进一步的了解。未成年人对于性的知识缺乏循序渐进的认识是非常危险的。

国家对淫秽物品的态度如何？建议立法走向应当如何？人们的看法大都基于成年人与未成年人的区分。认为对于国家对于传播淫秽物品类犯罪本身的态度是严格的，但对于未成年人的态度又是相对宽松的，认为要从国家立法上以及性教育完善上对青少年的性观念进行正确树立，这对性犯罪的减少有着重要作用。

3.对“子女尚未成年的成年父母”和“自己尚未成年的‘小父母’”的访谈。从调查问卷和访谈内容来看，我们发现社会人群大多认为淫秽物品类犯罪的法益是未成年人身心健康的权利。为进一步探讨侵害内容，我们对子女尚未成年的成年父母以及自己尚未成年的“小父母”进行了进一步的访谈。

我们对48对子女尚未成年的成年父母进行了访谈，其中包括教师、律师、公务员、企业员工等各个行业。其中，90%的成年父母认为淫秽物品严重侵害了未成年人的法益，主要侵害对象为未成年人的身心健康。主要原因是未成年人性心理未成熟，对淫秽物品及其侵害不具有辨别能力、判断能力、自控能力。

法律对未成年人与成年人的界分在于假定其健全人格是否形成，未成年人不具有健全人格，因而不具有完整的辨别能力、判断能力和自律能力，未成年人对淫秽物品的接触极可能使其在心理上对“性”产生错误扭曲的认识，在生理上极可能对其造成损伤。

参考一项对一家大型妇幼医院的追踪调查发现，在该院做人流手术的女性中，未成年人的比例接近一半，而且近年来低龄化趋势愈演愈烈[5]。在我们对8位未成年父母（其中包括5位母亲3位父亲）的访谈中，其中7位表示，接触淫秽物品对他们过早发生性行为产生了极大影响，最后导致女方怀孕，成为“小爸妈”。我们认为，淫秽物品对未成年人在性关系处理上有着消极指向影响。

通过社会现象和相关访谈可看出，淫秽物品对未成年人有着不可忽视的侵害，主要表现在对其身心健康的法益的侵害。特别是随着现今网络技术的发展，淫秽物品的传播渠道更多，传播速度更快。因为与一般淫秽物品的传播方式相比，网络传播不受时空阻碍，以光速运行和传播，同时具有匿名性，获取方便且不易被察觉，并更具有挑逗性和诱惑性。在当今社会，淫秽物品的传播和获取较之以往更为方便和容易。对于缺乏辨别能力和控制能力的未成年人而言，就更具有极大侵害性。

二、传播淫秽物品类犯罪的法益是未成年人的身心健康

结合我们的调查和访谈，同时查阅相关文献，我们认为传播淫秽物品类犯罪的法益为未成年人身心健康的权利。

在我们的调查问卷中，关于传播淫秽物品类犯罪侵犯了什么的问题，22.6%的人认为是性道德、性风尚，21.63%的人认为是成年人不愿接触淫秽物品的权利，55.77%的人认为是未成年人身心健康的权利。

对于前文观点一持该犯罪法益为性道德、性风尚的看法，笔者认为不可取。性道德、性风尚的说法过于抽象和模糊，随着时代变化其理解范畴也不断变化。法律对应的人群不是品德高尚、拥有完美人格的，而是拥有弱点和脆弱人格的普遍大众，法律的“底线性”和“惩罚性”即基于此。所谓存在即合理，淫秽物品有其需求才有其历史存在，性道德和性风尚的高度过高于法益所应有的高度。

对于前文观点二持犯罪法益为成年人不愿接触淫秽物品的权利的看法，笔者认为也并不妥当。此处并非从社会利益的角度出发，而是从个人利益的角度着手，“如果说一切法益都是个人法益则意味着被害人的承诺均阻却违法性，但事实上当所有个人都予以承诺时，仍然具有效力。但既然超个人法益是个人法益的集合，要想征得所有个人的承诺是不可能的，结局可能由少数服从多数的原则来决定，这便是侵犯了少数人的法益。所以，只有承认个人法益与超个人法益的区分，才能正确解决被害人承诺的效力问题。”[6]

为探究传播淫秽物品类犯罪所侵犯的法益究竟为何，我们首先通过调查问卷和访谈。我们发现两个重点：一是相对于学历、性别等变量，“年龄”因素特别是成年人与未成年人之间，对于传播淫秽物品类犯罪的各个方面的认知有着较大的区别；二是社会人群大多认为淫秽物品类犯罪的法益是未成年人身心健康的权利。之后，通过对成年父母和“小父母”（尚未成年就成为了父母）的访谈发现，绝大多数的成年父母们都认为淫秽物品严重侵害了未成年人的法益，主要侵害对象为未成年人的身心健康。与“小父母”的访谈能证实淫秽物品对未成年人在性关系处理上起了消极指向作用。以上内容在前文都已提及并进行了相关论述。

最后我们参考相关文献，特别是外国相关立法规定。《儿童权利公约》第17条规定，缔约国应当发挥大众传播媒介的重要作用，并确保儿童能够从多种来源获得信息和资料，尤其是旨在促进其精神、道德福祉和身心健康等方面的信息；美国刑法中惩治情色方面的犯罪的主要目的是：“为了保护未成年人，防止其接触有情色内容的书刊和影视。”[7]英国《1978年保护儿童法》中规定：“为16岁以下青少年拍摄、散发淫秽物品罪。”[8]法国《未成年人保护法》规定，使未成年人接触淫秽物品可判处五年监禁和罚款，如果通过互联网而使其散布至不特定的未成年受众，应当加重量刑。德国刑法通说认为，传播淫秽物品类犯罪侵犯的是“青少年性发育的不可扰乱性”[9]，将该罪解释为抽象的危险犯。即只要向青少年传播淫秽物品，至于实害结果在所不论，这实际上体现的就是未成年人“身心健康”的保护。世界大多数国家在进行类似立法的过程中，凡是将未成年人作为保护的重点对象和核心的，无不是以未成年人不具有健全人格，身心发育不全，极容易受到淫秽物品的侵害为基本理论假设进行的推定。对未成年人身心健康法益的保护，是绝大多数国家对传播淫秽物品类犯罪相关立法的重中之重。我们得出，绝大多数国家在传播淫秽物品类犯罪立法中都着重保护未成年人身心健康。

综上我们得出结论——传播淫秽物品类犯罪侵犯的法益是未成年人身心健康的权利。

而此法益确具有可侵犯性。法律上推定认为未成年人尚不具有健全的人格，未成年人因为不具有健全人格，对于淫秽物品，不能进行完整、正确的辨别、判断和自律，应当接受健康理性的性教育。但对淫秽物品的接触极有可能对其生理和心理上其造成错误引导以及难以逆转的损害，甚至引发违法犯罪行为。因此，就淫秽物品而言，我们认为成年人具有选择看或不看的权利，而未成年人仅有选择不看的权利，而没有选择看的权利，这是由法律对未成年人倾斜保护的义务所决定的。因此，虽然成年人对淫秽物品存在正常合理的需求，但在现阶段互联网时代和社会现实的大背景下，要对未成年人身心健康的利益进行保护，我们仍然应对传播淫秽物品的行为予以规制，因为爱护未成年人是全社会的责任。

三、对现行立法的反思与建议

在刑事立法之前，法益就已经形成。立法者通过立法将法益具体化、条文化。一种行为只有侵犯了刑法所保护的法益，才可能成为刑罚处罚的对象。传播淫秽物品的行为所侵犯的法益一直是该罪名探讨的中心。对于传播淫秽物品类犯罪的研究，只有在明晰其所侵犯的法益究竟为何，才能为相关立法提供理性指导和有力依据。在我国过去制定的淫秽物品类犯罪中，一直认为其侵犯的法益是性道德、性风尚以及社会公共秩序，而非未成年人身心健康，因而并未考虑传播淫秽物品类犯罪所侵犯的成年人和未成年人的法益并不相同，应当在立法中进行区别。

我国对淫秽物品的态度是全面禁止，并且予以严厉打击，然而收效甚微，也是对我国司法资源的一种浪费。在互联网高度发达的今天，网络色情的打击难度越来越大，因此，我们需要对淫秽物品的传播有一个理性认识，合理调整规制政策。基于此，笔者提出以下几点建议：

首先，笔者建议将传播淫秽物品罪更名为“传播淫秽物品危害未成年人罪”，在主观判断上认定为故意或严重过失，客观上认定为对未成年人接触淫秽物品制造了便利条件，对于便利条件的制造可认定为在未成年人可随意到达的场合，不需过多条件可轻易获得一定数量的淫秽材料。

其次，要求在较多未成年人存在或出入的场合如学校和图书馆等，必须对图书馆中电子阅览室的电脑安装过滤性软件，同时对于未在适宜场合安装过滤性软件的，对相应的管理者如学校校长等建立追责制度。但成年人在需要的情况下可向管理员进行申请去除过滤性软件的过滤功能，但必须尽到照顾未成年人的合理审慎义务。

最后，建立规范实名认证制度，切实防范淫秽物品传播对未成年人身心健康的威胁、损害。在需要区分成年人和未成年人的场所，加强实名认证管理，把控风险源头，便于防范监控。公共媒体，例如网络、电视、报刊杂志等严禁传播淫秽物品，杜绝其面向公众肆意传播。

当然，这仅是笔者站在一个新的法益视角所提出的建议，其理论合理性和操作可能性还有待更加深入的调查和研究。

[1]蒋小燕.淫秽物品犯罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005：7.

[2]张明楷.刑法学：第4版[M].北京：法律出版社，2011：1028.

[3]周详，齐文远.犯罪客体研究的实证化思路——以传播淫秽物品罪的客体界定为例[J].环球法律评论，2009，(1).

[4]高巍.网络裸聊不宜认定为犯罪——与《“裸聊行为”入罪之法理探析》一文商榷[J].法学，2007，(9).

[5]黄蓉芳.人流手术者近半未成年[N].广州日报，2012-05-20.

[6]张明楷.刑法特论：上册[M].台北：台湾三民书局，1978：44.

[7]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，2005：200.

[8][英]克罗斯，等.英国刑法导论[M].赵秉志，等，译.北京：中国人民大学出版社，1991：329.

[9][日]大谷实.刑法各论[M].黎宏，译.北京：法律出版社，2003：373.