曹　实

(中国政法大学 法学院，北京 100088)



法学研究

行政命令与行政处罚的性质界分

曹实

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

[摘要]行政命令与行政处罚是两个相互独立又密切相关的行政行为，由于部分行为特征及实定法中具体类型称谓的相似度极高，加之行政命令学术研究薄弱、立法规范不足，二者的定性问题时常陷入混淆。对行政命令和行政处罚的准确界分，不仅是行政法学理当攻破的课题，更是司法实践中正确适用法定程序、维护公民实体权利的必要前提。行政决定框架下地位和功能的差异是行政命令和行政处罚根本区别，据此可以对“责令改正”“责令停止生产”等争议行为的性质作以判定。同时，二者混淆不清的深层次解决还须依赖立法的充实和完善，包括明确和统一行政命令用语、清理行政处罚的种类设定以及发挥司法中法律解释与指导性案例对立法体系的完善作用。

[关键词]行政命令；行政处罚；责令行为；行政行为

一、问题的提出

案例简述：原告人吴武汉系广州市黄埔区海味鲜砂锅粥店经营者，2013年5月7日因其没有办理环境影响评价手续由被告广州市黄埔区环境保护局发出《责令停止环境违法行为通知书》，责令其对存在的问题进行整改，并采取措施，立即停止环境违法行为。7月9日、16日，被告又两次对该店进行现场执法检查，并于16日向原告发出《责令限期改正通知书》，责令其必须于2013年8月17日前采取有效整改措施，补办环保审批手续。整改期限未届满，被告于同年7月22日对原告做出“责令停止餐饮项目的生产”的《行政处理决定书》。原告认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条有关行政处罚适用听证程序的规定，被告做出“责令停产停业”的行政处罚没有告知当事人听证权利，程序违法，故提起诉讼。

一审法院认为：根据《环境行政处罚办法》第11条规定，环境保护主管部门实施行政处罚时，应当做出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令；第12条规定，根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：(一)……(二)责令停止试生产；(三)责令停止生产或者使用……根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定。原告做出的“责令停止餐饮项目的生产”决定属行政命令，不适用行政处罚程序。同时，该决定符合《环境保护法》第36条的规定，即建设项目的防治污染设施没有建成或者没有达到国家规定的要求，投入生产或者使用的，由批准该建设项目环境影响报告书的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以并处罚款；以及《建设项目环境保护管理条例》第28条规定，违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。

二审法院认为：首先，根据《行政处罚法》第8条和《环境行政处罚办法》第10条的规定，“责令停产停业”属于环境行政处罚的种类之一；其次，《环境保护法》第36条和《建设项目环境保护管理条例》第28条实际上是对未办理环保手续的违法行为规定了“责令停止生产或者使用”和“罚款”两种行政处罚种类，被诉行政处理决定当属行政处罚而非行政命令。判决撤销一审判决及被诉行政决定。

这是关于行政命令与行政处罚的一个典型案例，案件的焦点在于被诉的“责令停止生产”行为是行政处罚还是行政命令？控辩双方各执一词、两审法院意见相左。该案突显以下几个问题：(1)行政命令与行政处罚是两个相互独立又紧密相关的行政行为。无论从行为的称谓还是特征来看，二者都具有极大的混淆性，尤其对于案件所涉的“责令停止生产”一类行为定性具有一定难度；(2)行政命令与行政处罚的区分涉及法定程序的适用问题，特别是行政处罚听证程序的适用。不仅关乎相对人程序权利的保障，更关乎其实体权利的维护；(3)行政命令与行政处罚的区分无论在立法还是司法上都没有得到很好的解决。立法上对行政命令这一类行为重视不足，缺乏专门规定，且存在表述抽象、语义含糊等诸多问题，与行政处罚条款时有交叉和冲突，上述案例中涉及的《环境行政处罚办法》就对“责令停止生产”有行政处罚、行政命令前后两种不一致的定性。这种立法状况直接造成司法机关法律适用的困局。法官在审案中对法律条款的解释难能统一，司法的统一性和权威性不能保障。基于此，对行政命令和行政处罚进行学理上的区分、典型争议行为的辨析以及立法上的完善具有理论和实践的双重意义，这也是本文的旨意所在。

二、行政命令与行政处罚的学理辨析

行政命令是行政主体对行政相对人课以特定义务的行为，是一种基础性的、典型的行政决定行为。行政处罚是行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的行政行为。这两个范畴相互独立又紧密联系，在行政实践中衔接并用的情况非常常见。同时，这一对概念部分特征相似，极易混淆，在区分上有一定难度。

(一)行政命令与行政处罚的易混淆性

无论是学理还是行政实践中，行政命令与行政处罚的性质界分常常陷入争议。有些观点将部分行政命令行为误认为行政处罚行为；有些观点否认行政命令的独立性，将其认定为行政处罚的附带行为；还有些观点虽承认行政命令的独立性，但视其为行政处罚的种类之一。

笔者认为，造成这些错误认识的直接原因主要在于：(1)行政命令与行政处罚在行为特点上相似之处颇多，都是高权性的传统行政行为，由行政主体依职权单方面做出，强制性色彩突出，客观上经常表现为对相对人设定某种义务等；(2)行政命令与行政处罚在具体类型的表述上也很相似。例如罚款、没收违法所得与责令交费，责令停产停业与责令关闭、责令停止违法行为，暂扣或吊销许可证或执照与责令停业整顿等，行政处罚与行政命令的具体类型在名称上和表意上非常容易混同。此外，行政处罚的类型属开放式规定，法律和行政法规可以根据行政管理需要另行设定。行政命令的具体形态更是五花八门的散见于各单行法中，行为种类的多样化加剧了界分的复杂性。有时即便相同的表述放在不同的语境中，行为属性截然不同，同样是“责令停业”、同样是“限期离境”，有人认为是命令、有人认为是处罚，争论不下。(3)造成上述认识误区的深层次根源在于我国学界对行政命令在行政决定中的独立性、基础性地位认识不足，对其概念、特征、功能、效力等相关理论问题研究欠缺，甚至是空白。这与行政处罚学术上繁荣、立法上重视的现状呈现巨大反差。因而，许多学术观点只知行政处罚、不知行政命令，一谈行政决定首当其冲就是行政处罚，将现实存在的大量行政命令行为归类于此。执法实践中，以罚当令、以罚代令、只罚不令的现象层出不穷。

(二)行政决定框架下行政命令与行政处罚的区分

行政命令与行政处罚的易混淆性决定了将其作以区分的必要性，但是这种区分不能停留在两个行为要素的简单比较，而应当将其置于行政决定的行为框架中，深入分析二者在行政决定中的地位和功能，以便于对其行为实质有更加透彻的理解。

1.根本区别——在行政决定框架中的地位和功能差异。根据德、日、台等大陆法系国家和地区行政行为理论中经典的分类方法，行政决定行为可依其内容分为命令性行政行为、形成性行政行为和确认性行政行为。这是类似于司法判决的一种传统分类，其中命令性行政行为与我国行政命令同义，指行政主体命令或禁止相对人履行某种特定义务的行为；形成性行政行为是建立、改变或消灭某种具体法律关系的行为；确认性行为是确认某人的权利或具有法律意义的资格的行为。从大陆法系行政法研究体系来看，行政处罚虽属行政行为，但却因其功能特殊被另眼相待，往往与行政强制一道在行政行为体系之外作单独研究。由此，行政决定行为的框架或许作如下分类更为严谨与合理：行政决定以功能为标准分为基础性行政行为与保障性行政行为，前者旨在直接落实法律规定的应有的权利义务，在有效实现行政目的、合理配置行政资源、稳定构建行政秩序的过程中发挥基础性作用。可依具体内容进一步分为命令性行为、形成性行为和确认性行为；后者是以相对人违反法律规定或违反基础性行为内容为必要前提，对相对人人身、财产或精神施加负担，以责难、惩戒或威慑的方式间接实现法定义务或避免再犯，包括行政处罚和行政强制。

在这一分类框架下，行政命令与行政处罚地位和功能的区别一目了然：

行政命令是一种基础性行政行为，其首要功能是实现法定义务的直接履行。行政命令的内容实质是将法定义务具体化、明确化，为相对人开出义务清单。它是将抽象的、一般的义务规则落实于具体个案最有效、最直接的行政手段，是传统行政行为的主流，是秩序行政领域使用最广泛、最具代表性的行政行为之一。从行政实践来看，行政命令存在引导性命令和补救性命令两类。前者发生于相对人履行法定义务前，行政主体根据法律规定要求当事人履行特定义务，该命令具有明显的事前性和引导性；后者发生于相对人违反或是怠于履行法定命令之时，行政主体依据法律规定要求相对人补充或重新履行该法定义务，具有事后补救、恢复之意。无论是引导性还是补救性命令都是以相对人本应承担的法定义务为内容，其目的在于促使该法定义务及时、充分、完全的实现。

行政处罚是一种保障性行政行为，其必要前提是相对人违法，通常是对某项法定义务的违反。它仅发生于事后，核心功能在于制裁，即对违法者施加有关人身、财产、精神或名誉等方面的惩罚或责难，以达到避免再犯的目的。行政处罚也常表现为课以相对人某种义务，但这里的义务已非相对人先前违反的法定义务。也就是说，行政处罚的发生基于对法定义务的违反，但处罚却不作用于该法定义务，而是课以相对人额外的新义务。

2.其他区别。除上述根本区别之外，行政命令与行政处罚还存在其他方面的差异，如：

权源不同。行政处罚遵循严格的处罚法定原则，处罚机关和处罚依据由法律、法规或规章明确设定。行政命令的权源相对宽泛，包括法律、行政法规、规章以及规范性文件。同时，行政命令不仅包括法定命令，即法律规范对行政命令的主体、对象、内容予以明确规定，行政机关还可以在组织法赋予的权限范围内依据行政管理需要发布职权命令。

程序不同。一般的行政处罚案件经历立案、调查、审批、告知、送达、执行、备案，各环节严格法定。责令停产停业、吊销许可证或执照以及一定数额以上的罚款还须适用听证程序。与之相较，行政命令没有单行法，且我国行政程序法典化尚未实现，对行政命令行为的程序控制缺少统一的法律约束，实践中一般遵循“最低限度的程序规则”，对听证等特殊规则尚无规定。

内容不同。行政命令与行政处罚都以设定特定义务为内容，但是这种义务的性质不同。行政命令是要求相对人履行法律规定的义务，或是当相对人违反了法定义务时命令其重新履行；行政处罚是相对人违反法定义务时，对其课以该法定义务以外的新义务。

行为指向不同。行政处罚是对已发生的违法行为的制裁，行为指向过去；行政命令则不然，有些行政命令以违法行为为前提，例如命令拆除违建房屋、命令停止未经许可的建筑项目；有些行政命令不以此为前提，例如命令有关群众从危险区域迅速撤离，因而行政命令可以面向未来。

实现方式不同。行政处罚内容可以由处罚主体亲自实现，如拘留、罚款等；也可以要求被处罚对象自行履行，如责令停产停业。而行政命令内容的实现完全依靠相对人履行，具有一定间接性。如若相对人拒绝履行，则需依靠行政强制迫使其履行。

三、典型争议行为的性质判断

在行政实践中，存在大量的责令行为。责令行为虽具“命令”之貌，但内容庞杂、属性繁复，其中相当一部分行为一直存有“命令”“处罚”之争。上述案例中就先后涉及责令改正、责令停止、责令停业整顿等多种责令行为，厘清他们的性质对把握行政处罚与行政命令的界分大有裨益。

(一)责令改正类行为

在行政机关对外做出的责令行为中，“责令改正”的数量居首。这是一种概括性的表述方式，具体内容可随语境的变化而变化。

1.关于性质问题的学术争议。关于责令改正的定性学界众说纷纭，看法不一，主要观点有：(1)行政处罚说。有学者认为行政处罚分为绝对性和相对性惩罚两种，所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态。因此责令改正是一种“相对性惩罚”。[1](2)行政处罚的补充行为说。有学者认为责令改正不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，依据民法规则即可使这些法律责任得以解决，这些法律责任即是行政法律责任，但更多地属于民事责任的性质，它只是通行政行为的手段而使责任得以实现，从而具有行政制裁的性质，其他行政制裁虽不是行政处罚，但在有关行政处罚的规定和适用中，可以作为一种弥补行政处罚措施不足的补充措施，与行政处罚并存。[2](3)行政处理(措施)说。这种观点认为责令改正是一种不同于行政处罚、行政强制措施、行政命令、行政执行罚、行政收费等行政行为的特殊的行政处理行为或行政措施。[3]该观点指出责令改正属具体行政行为，且不归类于行政处罚和行政强制，但性质究竟为何，态度比较暧昧，无明确定性。(4)行政命令说。有学者认为责令改正是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行既有法定义务，停止或纠正违法行为，消除不良后果，恢复原状。[4]

2.分析与评述。对责令改正的定性林林总总，但总结起来，争论的关键仍在于对行政处罚和行政命令核心特征的把控。

首先，应当排除将“行政处罚补充行为说”。理由很明显，实证法中相当一部分责令改正行为是单独适用于行政管理活动中的，并非一定与行政处罚并用，责令改正的独立性不容否认。

其次，责令改正当属行政命令而非行政处罚。一是，责令改正一种对相对人课以“改正”义务的行政行为，旨在实现对既有义务的补充履行，具有纠正错误、填平缺失、弥补过错、挽救损害、还原法定状态、消除不良后果之意，体现了行政命令的根本功能；行政处罚的内容有时也表现为课以相对人一定义务，但基于制裁目的，此义务并非相对人既有的法定义务，而是在法定义务之外增加的新义务。前文所引的“相对性惩罚”的观点是在行政处罚的原本含义之外机械强加的内容，实质上已经超出了行政处罚的本质，不能成立。二是，从立法来看，《行政处罚法》第23条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。言外之意，责令改正与行政处罚是各自独立的两种不同行为。处罚法颁布当年全国人大常委出版的《〈行政处罚法〉释义》也提到立法过程中曾考虑将责令改正列入行政处罚种类，但经讨论认为任何违法行为都应当予以改正，责令改正并非一种处罚。[5]而且在《行政处罚法》颁布之后，尚未有法律规范将“责令改正”作为行政处罚种类予以规定。因而，责令改正绝非行政处罚。

另外，一些带有“改正”性质的其他责令行为，如责令公布未按规定公布的情况和信息、责令补缴应缴费用、责令退回、责令限期拆除*2000年12月1日国务院法制办回复四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》中指出:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。等，基于相同理由，同属行政命令行为。

(二)责令停止类行为

“责令停止”在责令行为中也占有极大的份额。有一种表述是“责令停止违法(或侵权)行为”，系指要求其停止特定的违法行为。它与责令改正相似，都是旨在终止违法行为、消除或阻止不良后果进一步扩大、恢复法定状态，与行政命令的特征和法律效果相契合。根据行政管理领域和违法状况不同，责令停止行为还有很多具体的表述，如责令停止非法执业、责令停止发生安全事故危险的活动、责令停止销售掺杂掺假、以次充好的产品、责令停止造成生态破坏的工程建设等，均属行政命令范畴。

在责令停止类行为中，有关于责令停止生产、停业整顿等行为的性质争议较多，文章开篇案例所涉行为如是。 “责令停产停业”法定行政处罚类型，指行政主体对做出违法行为的行政相对人做出的强制其停止生产活动或营业活动的行政处罚形式。那么与之类似的“责令停止生产”“责令停业整顿”“责令暂停营业”“责令限期整顿”等是否也同样属于行政处罚呢？ 笔者认为，对责令停产一类行为的性质判断，不能局限于形式上的表达，应当抓住行政命令与行政处罚的本质区别，结合以下几个具体的标准来分析。

1.合法还是非法？处罚类的“责令停产停业”是一种行为罚，与财产罚不同的是它不直接限制或剥夺违法者的财产权，而是通过限制其行为能力或资格，间接影响财产权。对行为能力或资格的限制要以生产者具有合法的生产、经营资格为前提，因为有资格才能对其“限制”、无资格就谈不上“限制”。因此，未经审批、许可、验收等即投入生产、经营或建设的企业，不具备合法资格，有关部门对其作出“责令停产”的行为不能归入“责令停产停业”的处罚一类中，例如《煤炭法》第67条规定，“……未取得煤炭生产许可证，擅自从事煤炭生产的，由煤炭管理部门责令停止生产……”;第71条，“……未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的，有负责审批的部门责令停止经营……”。这里的“责令停止生产”针对的是没有合法资格即擅自生产经营的违法行为，目的是停止违反法定义务的行为，使法律状态回复如前。它没有课以生产者新的义务，不具有制裁性，不符合行政处罚的特征，是一种行政命令行为。

2.全面还是个别？处罚类的“责令停产停业”是对企业生产经营活动的全面停止，不是针对某种具体的、个别的违法行为，这突显了行政处罚制裁性的特点。例如《测绘法》第43条规定，“……测绘单位有下列行为之一的，责令停止违法行为，……并可以责令停业整顿或降低资质等级……”；再如《建筑法》第65条规定，“……超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿……”。在这两个法律条文中，前一个责令停止行为仅针对前文提及的特定的违法行为，目的在于消除违法，恢复法定状态，是典型的行政命令行为；后一个责令停止行为是对整个生产经营活动的全面限制，超越了具体违法行为本身，责难和惩戒的意味很重，属于行政处罚行为。

3.严重还是轻微？处罚类责令停产停业一般针对较为严重的违法行为。当生产者做出轻微违法行为时，通常行政主体先采用行政命令的形式要求其改正或是停止，情节严重的或是拒不服从命令再予以停产停业的行政处罚。例如《食品安全法》第86条，“违反本法规定，有下列情形……情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”第87条，“违反本法规定，有下列情形之一的……情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。”第91条，“违反本法规定，未按照要求进行食品运输的，由有关主管部门按照各自职责分工，责令改正，给予警告；拒不改正，责令停产停业，并处……”。

综上，判断责令停产停业行为性质的标准有三，首先判断生产者是否具有合法的生产经营资格，对没有合法资格的生产者责令其停产停业的行为属于行政命令行为；其次，当生产者具有合法资格时，判断责令停止经营的范围是否超过了违法范围，这是实质判断标准。如果超过了，该责令行为具有制裁性，属于行政处罚；如果责令停止的行为仅针对违法行为本身，属于行政命令；最后，当出现情节严重的违法行为或是不服从行政命令的行为时，责令停产停业一般属于行政处罚。这是形式标准，并不绝对，可以辅助判断。

(三)其他易混淆的责令行为

另外，还有一些责令行为不能归入上述判断标准，如责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛、责令补种盗伐株数十倍的树木、责令转让股权、责令更换管理人员或限制其权利等。这些责令行为显然对相对人做出了某种不利处分，那么他们的性质应属行政命令还是行政处罚呢？这还是要以是否具有“制裁性”为判断核心，而制裁性的直接表现就是当违法行为出现时，行政主体是要求相对人重新或补充履行先前违反了的法定义务，还是在该义务以外又设定了新义务。如果设定了新义务，那么此新义务便具有制裁性，该行为则属行政处罚，反之属于行政命令。例如，“责令离开特定区域”的行为性质判断一般来说，当相对人没有权利或以违法形式进入特定区域时，“责令其离开”是敦促其履行法定义务，属行政命令；当相对人合法进入特定区域，但实行了某些违法行为，行政主体“责令其离开”，对其课以的义务超出了违法行为本身，具有惩戒性，属行政处罚。因此，对类似“责令离开”行为性质的判断应当结合具体情况，不能一概而论。

四、行政命令与行政处罚界分的法律解决

行政命令与行政处罚的区分是一个比较复杂的问题。虽然我们可以从理论上依据上述某些实质标准和形式标准对行为属性加以分析和辨明，但行政实践中，普通公民甚至某些行政机关很难利用行政法学理论上的标准对行为属性做出及时、准确的判断，何况理论本身就富含可争议性、可变更性和可发展性。因此，从实用角度来看，解决行政命令与行政处罚的混淆根本上仍是完善立法。

(一)明确和统一行政命令立法用语

行政命令并非明确的法律概念，对该类行为法律缺乏专门的定义和规范，其名称、种类、形式、程序、效力、执行等问题立法阐释严重不足。但是这类行为却广泛地存在于各单行法中，由于数量庞大且专门规范不足，行政命令条款呈现分散、杂乱、用语不统一不明确、行为特征不明显的状态。

通常“责令”行为因其词义具有职权性、单方性、意思性、强制性等特点被视为典型的行政命令行为。但立法中，责令一词的使用相当混乱，甚至完全违背了其基本语义。如《老年人权益保障法》第45条：“老年人与家庭成员因赡养、扶养或者住房、财产发生纠纷，可以要求家庭成员所在组织或居民委员会、村民委员会调解，也可以直接向人民法院提起诉讼。调解纠纷时，对有过错的家庭成员，应当给予批评教育，责令改正。”责令一词具有高强制性，与调解行为本身相互矛盾；再如《电力法》第69条规定：“违反本法第53条规定的，在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或种植植物、堆放物品，危及电力设施安全的，由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或清除。”“责令”本身具有意思性，即要求相对人自行完成，而非责令主体亲力亲为。而强制拆除是当相对人不自行拆除时，由行政机关亲自实施的行为，它与“责令”的意思性、行为效果实现的间接性相违背。[6]笔者认为，责令一词能够突显行政命令行为的本质，应当对责令性规定进行清理和捋顺，对违反责令语义的使用予以剔除，提倡将其作为行政命令的专门用语。

(二)清理行政处罚立法中的种类设定

行政处罚虽有专门立法，但其种类为开放式规定，除《行政处罚法》列举之外，许多具体类型由成百上千的法律和行政法规按照行政权运行的实际需要另行设定。种类的不确定性加大了行为辨别和定性的难度，个别立法将一些性质为行政命令的行为纳入了行政处罚范畴。例如《海关行政处罚实施条例》第9条规定：“……藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格，应当予以没收或者责令拆毁。”第20条：“运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品进出境，未向海关申报但没有藏匿、伪装等方式逃避海关监管的，予以没收，或者责令退回，或者在海关监管下予以销毁或者进行技术处理。”这些责令拆毁、责令退回的措施在该条例中被作为处罚的形式之一列明及实施，事实上，这些行为是对违法状态的改正和补救，不具有制裁性，当属行政命令而非行政处罚。再如，上述案例涉及的《环境行政处罚办法》，该法第10条规定“根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有：(一)……(三)责令停产整顿；(四)责令停产、停业、关闭…”第11条规定：“环境保护主管部门实施行政处罚时，应当做出责令当事人改正或者限期改正违法行为的行政命令。”第12条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：(一)……(二)责令停止试生产；(三)责令停止生产或者使用……”一个“责令停产”前文说是行政处罚的种类，后文说是行政命令的形式，到底何种情况下当为处罚、何种情况下应是命令，令人费解。因此，应当对立法中有关行政处罚种类的规定进行清理，将属于行政命令的行为通过修法或发布解释性文件进行说明，以免造成法律执行和适用的困扰。

(三)注重发挥司法对行政命令立法的完善作用

一般性、滞后性、有限性是立法面对个别的、当下的、复杂多变的社会现实所暴露的固有缺陷，同时修法又面临成本高、风险大、程序繁、周期长等问题，且受制于法律稳定性和连贯性的考量。因而，行政命令法律体系的整体完善不是一朝一夕之举，更非毕其功于一役，通过司法以个别的、局部的、渐变的方式实现对法律体系的发展和完善是现阶段更为稳妥、更容易实现的选择。笔者认为，至少可以从以下两个方面入手：第一，针对行政命令立法现状，加强行政命令法律解释力度，即法官在案件审理过程中应当注重对行政命令相关条款的阐释和说明，包括对行政命令概念的界定、属性的确立、特征的描述、效力的分析以及程序规则的适用等。通过法律解释辨明与行政处罚的异同、消除与行政处罚的混淆、协调与行政处罚的关系，以弥补行政命令法律中的概念存疑、规范缺位等缺陷。在这一点上，司法仍有极大的进步空间。从司法案例来看，法官对行政命令概念和特征的认识还是比较统一的，但就特定行为的定性，尤其是涉及与行政处罚的区分时，论证的周延性和说理的缜密性仍需加强。开篇的判决书就存在此类问题，两审法院引用同部同款法律条文得出的却是不同结论，论证过程简陋生硬，缺乏必要的说理。尤其是二审法院只是粗疏的给了一个“行政处罚”定性便撤销了一审判决，让人难能信服，也有损司法权威。这说明司法在法律解释方面还须提升；第二，发布指导性案例。行政命令与行政处罚的区分问题不是行政命令案件的一个偶然问题，而是一个普遍性问题。由于涉及公民对程序权利的争取或行政机关程序义务的履行，命令、处罚之争常常成为许多案例的焦点问题。实践中，由于立法的抽象性及司法裁量权的广泛存在，各个判决中法官对上述问题的认识并不一致，法律适用的统一性受阻。而指导性案例是最高人民法院确定并统一发布的、裁判已经发生法律效力并对全国法院审判和执行工作具有指导作用的案例。指导性案例从具体案例出发，以更加精细微观的视角、更加动态灵活的方法、更加直观生动的形式对法意进行阐释，从而对以处罚、命令之争为焦点的案例起到指导示范的作用，以维护司法的权威性和统一性。

[参考文献]

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[4]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2011:267.

[5]全国人大常委会法制工作委员会国家法，行政法室.《中华人民共和国行政处罚法》释义[M].北京:法律出版社,1996:2、20.

[6]胡建淼,胡晓军.行政责令行为法律规范分析及立法规范[J].浙江大学学报,2012(9).

〔责任编辑：冯胜利〕

[中图分类号]D912.1

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)02-0110-07

[作者简介]曹实(1987-)，女，黑龙江黑河人，博士研究生，从事行政法学研究。

[收稿日期]2015-08-12