王学忠

民间融资法律规制的正当性、边界与评价标准

王学忠

民间融资法律规制的目的正当性在于矫正市场失灵，结果正当性在于能够矫正市场失灵。保证法律规制结果符合预期目标有赖于准确划定政府干预边界：从理论上说，法律应当保证政府干预不损害民间融资自由；从具体要求来看，法律应当确保政府适度干预民间融资发展和平等对待民间融资主体。政府权力行使的清单繁简透明程度、规范融资主体权利行使的制度信任体系健全程度和民间融资利率合理化程度是评价民间融资规制效果的标准。

民间融资；法律规制；正当性；边界；评价标准

游离于正规金融体系之外的民间融资既有资金配置高效的优势，又因缺乏有效规范而隐藏着巨大经济社会风险。规范发展民间融资有赖于法律规制。民间融资在当下的中国关乎众多民营中小企业的资金来源和生存发展，法律规制应当科学、理性。那么，法律规制民间融资是否具有正当性？如果法律规制民间融资具有正当性，其合理边界在何处？又如何评价民间融资法律规制的科学性？对这些问题的明确回答，显然是依法规范民间融资发展中不可回避的问题。

一、民间融资法律规制的正当性

民间融资法律规制是否具有正当性首先取决于市场机制能否调节民间融资有效运行，其次是法律规制能否取得预期效果。前者涉及法律规制的目的正当性，即法律规制以民间融资市场失灵的存在为前提和矫正市场失灵为目的。后者关乎法律规制效果的正当性，如果法律规制无法矫正民间融资市场失灵，则因规制无效而不具有正当性。理论和实践都证明，民间融资的法律规制具有正当性。

(一)民间融资法律规制的目的正当性

对于民间融资是否需要法律规制，自由主义论者和干预主义论者几乎一致地作出了肯定回答。自由主义论者亚当·斯密认为道德风险的存在要求法律对民间借贷利率进行适度限制，否则，“大部分待借的货币，会借到浪费者和投机家手里去，因为只有他们这一类人，愿意出这样高的利息。诚实人只能以使用货币所获的利润的一部分，作为使用货币的报酬，所以，不敢和他们竞争。”*[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》上册，商务印书馆1972年版，第329页。干预主义论者凯恩斯也认为，“利息率并不会自动调节到最有利于社会的水平，而经常上升到过高的位置，从而，明智的政府应该通过法令、风俗、甚至伦理道德的制裁来加以抑制。”*[英]凯恩斯：《就业、利息和货币通论》，商务印书馆1999年版，第362页。亚当·斯密和凯恩斯都没有对市场调节利率失灵的原因给出解释。阿克洛夫的信息不对称理论弥补了这一不足。在信息不对称情况下，出借人难以对融资者诚信程度作出区分，只能按平均诚信度定利息，诚信者因价格高而退出，不诚信者反而留下。市场平均诚信度降低后，融资风险加大，出借人只好提高利息，再次淘汰部分较为诚信者，留下更不诚信者。如此往复，最终诚实者被驱出市场，利率不断攀升而风险增大，市场机制失灵。*[美]阿克洛夫，斯彭斯，斯蒂格利茨：《阿克洛夫、斯彭斯和斯蒂格利茨论文精选》，商务印书馆2010年版，第13页以下。市场失灵的客观存在是法律规制民间融资的正当性基础，目的是为了促进民间融资资源合理配置。

实际上，对民间融资进行法律规制是市场经济国家和地区的普遍做法。日本1915年《无尽业法》就无尽业的准入原则、组织形式、资本额、经营范围、营业区域、资金运用方法、契约变更限制、盈余准备金提取、监管机构监督处罚权等方面进行了全面规定。2012年美国国会通过的JOBS法案虽取消非上市企业私募资金不得公开宣传的限制，放宽了非正规融资规制，但其它限制依然存在。1999年，我国台湾地区的“民法”第709条首次以法律形式对合会会首资格、会首退会、会首责任、合会金的竞标程序等事项作出了详细规定。

就我国实践来看，传统民间融资局限于一定的地域、亲缘关系内，主要依靠私人信任约束，本身不需要过多的法律规制。但在市场经济条件下，随着民间融资功能用途变化，民间融资更多地依赖熟人社会之外的不特定对象，民间融资的封闭性被打破而走向开放性，融资双方间信息开始不对称，传统的私人信任约束机制失效，融资纠纷开始多发。近年来，我国民间融资风险处于高发期，尤其是房地产、投资咨询、代客理财等领域融资风险不断爆发，涉及案件明显增多。2014年上半年，福建全省法院受理民间借贷纠纷案件3.7万多起，案件数量同比大幅度增加。2014年前5个月，四川省共查处涉嫌非法集资案件33起，同比增长近1倍。*何丰伦：《民间借贷长期“地下运转”危及金融生态》，《经济参考报》2014年9月22日。我国民间融资风险高发反映了民间融资发展的失范，亟待加强法律规制。

(二)民间融资法律规制的效果正当性

效果正当性关注的是民间融资法律规制能否达到弥补市场失灵的目的。理论研究表明，两种情况可能阻碍法律规制目的的实现。一是规制无效论。斯蒂格勒指出，“管制可能是某一产业积极寻求的东西……一般来讲，管制是产业争取来的，而且其设计和实施都主要是为了使该产业获得更大利益。”*[美]库尔特·勒布：《施蒂格勒论文精粹》，商务印书馆2010年版，第330页。政府立法的初衷或是为了公共利益，但利益集团会利用各种资源影响政府，让政府制定有利于他们的法律。因受利益集团的影响，规制的结果可能偏离规制目的。另一是政府信息劣势论。政府的信息不充分问题相当普遍，从而产生政府是否能够进行纠正市场失灵的问题。也即是说，政府也可能因为自身的信息不对称难以采取有效的法律措施而无法达到规范发展民间融资的目的。现在的问题是，民间融资在没有相应的法律规制时，能够健康发展吗？事实情况却是反而会陷入更大的混乱。因此对法律规制效果的怀疑不能否定其必要性，问题是如何在发挥法律规制正面作用的同时避免其负面作用的发生。斯蒂格利茨认为，虽然政府监管并非完美无缺，但市场失灵的存在离不开政府作用，问题的关键不是是否需要政府监管，而是如何准确发挥政府作用。*[美]斯蒂格利茨：《政府为什么干预经济》，中国物资出版社1998年版，第70页以下。为此，在民间融资法律规制中，一方面是法律要约束民间融资主体行为，另一方面是法律要约束政府权力，防止政府因各种原因对民间融资活动的不当干预。如果政府权力使用和市场主体行为一样都受到法律约束，那么民间融资监管就可能达到预期目的。简言之，民间融资法律规制的效果正当性毋庸置疑，但要防止政府权力不受规范约束的行使。

台湾地区合会发展法制化后总体上平稳发展的事实说明民间融资法律规制可以达到预期目的。早期台湾地区的合会并无法律监管措施，基本上处于自由放任状态，因为没有法律规定合会会员的权利和义务，会员只能依据习惯或当事人间的约定来解决融资纠纷，结果导致1980年代初期的台湾倒会风波。倒会风波迫使台湾当局加强合会监管，并在社会各界推动下于1999年将合会纳入法制轨道，从此合会走上良性发展道路，未再发生类似倒会的恶性事件。台湾地区合会法制化的效果可从“民法研究修正委员会”委员的发言窥其一斑：“统一司法标准，解决现行法院判例在合会法律问题上认识的不足与矛盾”；“合会关系法律化、明确化可起引导作用，减少和解决合会纠纷”。*陈荣文：《台湾地区合会法制变迁探析》，载《台湾研究集刊》2005年第2期。需要明确的是，民间融资法律规制并非万能，其不能杜绝民间融资市场所有问题的产生。博登海默指出，法律的主要作用“是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。”*[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，法律出版社2004年版，第365页。法律规制的目的在于维持稳定的社会秩序、预防纠纷以及纠纷发生时能够得到及时合理解决。任何法律都不是万能的，就如刑法不能杜绝所有犯罪、合同法不能杜绝一切合同纠纷一样，民间融资法律规制不可能杜绝所有民间融资问题的发生。只要违法的民间融资行为能够得到法律的公正处理就可以说法律规制具有效果。我国民间融资活动也是受到法律约束的，但仍然风险高发，这不是对法律规制效果的否定，而是法律规制不科学，政府权力行使不当的问题，是如何实现民间融资发展法治化问题。

二、民间融资法律规制的边界

民间融资法律规制是规范民间融资发展的手段，但若规制不当，反而会抑制其发展。当政府规制作用被高估且不受有效约束时，就会出现政府权力滥用现象。而要避免这一点，政府必须尊重市场主体的利益需求，政府权力必须在法律范围内正当行使，这就需要界定法律规制的边界。

(一)民间融资法律规制边界的一般概括

自由主义者和政府干预主义者对民间融资法律规制的描述侧重点不尽一致，但无根本分歧。亚当·斯密认为，高利贷的规制应当在市场调节的同时采取适度的法律规制。一方面，自由市场机制是最有效的资源配置手段，政府应最少干预经济活动。他认为，禁止借贷利息的法律只能诱发更多高利贷：“经验告诉我们，这种法律，不但防止不了重利盘剥的罪恶，反会使它加甚”。因为禁止的不是借贷需求，而是借贷供给，当供给减少而需求不减时，反而助长高利贷。按此观点，民间融资主要受市场这只“看不见的手”约束。另一方面，借贷利率应适当控制，既不能低于最低市场利息率，也不能过高：“若低于最低市场利息率，其结果将无异于全然禁止放债取利的结果。如果取得的报酬少于货币使用之所值，则债权人便不肯借钱出去”。*同前引〔1〕，第328页。如过高，则前文中亚当·斯密所言的资本“会借到浪费者和投机家手里去”现象不可避免。凯恩斯虽明确支持禁止高利贷法，但并未否认自由市场机制在金融资源配置中的作用，也即市场机制不能被替代：政府干预是为了营造“经济力量或经济因素的自由运行所需要的环境，以便实现生产的全部潜力”，但应“留下广阔的天地使私人在其中运用他们的动力和动能。在这个天地中，传统的个人主义的有利之处仍然会继续存在”。*同前引〔2〕，第392页。

凯恩斯比较明确地提出了高利贷法律规制的市场自由边界，亚当·斯密虽然只是指出对高利贷的适当限制而没有明确指出具体边界，但作为自由主义论者，他显然不否认自由市场作用。据此，我们试图对民间融资法律规制的边界做出概括：不损害民间融资自由。首先，民间融资法律规制是通过限制市场主体部分权利以建立一个融资秩序。如洛克所言，“哪里没有法律，那里就没有自由”。民间融资自由并非每个人为所欲为的自由，否则，每一个人都会受到他人的不法侵害。因此民间融资自由是受到法律规范的自由，在法律范围内才可以自由地行使自己的权利，每个人都受到法律限制和约束不得侵害他人的正当权利。其次，民间融资法律规制并非简单地只是对融资自由权利的限制。仍如洛克所言，“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”。*[英]洛克：《政府论》下册，商务印书馆1964年版，第35页。融资自由价值高于秩序价值，融资秩序只是法律所要实现的表征，真正的实质是促进融资自由。融资秩序因融资自由而存在，而不是相反，否则就是本末倒置。因此，法律对民间融资自由的限制，不是减少融资自由，而是以保护和扩大融资自由为目的，法律对个人融资自由的限制以融资权利不滥用为限。

(二)民间融资法律规制边界的具体要求

1.民间融资法律规制的适度要求。所谓适度是指在法律上正确处理政府与市场的关系，保障政府更好地发挥弥补市场失灵的作用。法律规制民间融资既不能过于放任，也不能过于严苛，而是在规制的范围上、力度上都恰到好处，保障融资自由。在实践中，往往由于政府盲目自信而规制过度和疏于防范而规制不足并存。规制过度表现为重权力行使轻权利保护，随意设定许可范围，法不允许即禁止发展；对许可的融资形式采取严格的审核措施，民间融资发展呈现正规化趋势，丧失民间性；规制手段上重打击轻预防。规制过度的结果是抑制了民间融资自由，迫使民间融资转入地下发展，积聚大量风险。规制不足表现为对未纳入监管而实际存在的一些民间融资形式采取自由放任态度，对纳入监管的民间融资形式缺乏事中事后监管风险防范措施。规制不足看似维护了民间融资自由，实际上是发展失范导致市场失序，隐藏着巨大风险。防止规制过度要求政府权力保持谦抑，克服盲目自信，革除对市场不信任观念和改变监管过度做法，逐步放松民间融资管制。一是分门别类监管，对不同的融资形式采取不同的监管措施。国外专门的民间融资法律规制对象基本局限于对社会具有较大影响的全国性组织形式的民间融资，如美国对信用社、日本对农林金库、德国对信用合作社、法国对农业信贷的法律规制等，大量非组织的、影响甚微的民间融资方式或活动则被排除在专门法律规制之外。*高晋康：《民间金融法制化的界限与路径选择》，载《中国法学》2008年第4期。我国也当以组织性较强的民间融资为规制重点，出台专门的法律，而对非组织性或组织性不强、规模不大的融资形式主要依靠民法规制即可。二是谨慎使用规制方法。如果规制目的的实现可能对民间融资主体权利造成损害，则这种损害应被限制在最小范围之内，尽量不损害融资自由。防止规制不足要求政府主动作为，对民间融资活动中的风险点主动采取预防措施：一是完善法律法规，把所有的民间融资活动纳入法律规制范围；二是加强民间融资活动的事中事后监管，对违法行为进行查处，约束民间融资活动依法运行。

2.民间融资法律规制的平等要求。所谓平等是指在法律上平等对待市场主体间的权利。哈耶克指出，“一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等。”*[英]哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997年版，第102页。法律的平等适用是自由的应有之意。民间融资法律规制着眼于整个社会利益而非个体，因此应普遍地平等适用于所有市场主体，维护法律适用的平等性。罗尔斯认为，一个正义的制度应当符合两个原则：一是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；二是“社会的经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益，并且依系于地位和职务向所有人开放”。第一原则实际上指的是基本权利的平等适用，“因为一个正义社会中的公民拥有同样的基本权利”。*[美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第58页以下。这在法律上是要求构建形式平等的民间融资市场规则，对所有的融资主体权利平等对待，不因主体身份、地域、行业等的不同而区别对待，保证市场主体的自由竞争权利。第二原则是差别权利的平等适用。不同类型的民间融资形式在不同时期、不同地域的风险防范要求是不同的，需要法律区别规制。但这种区别对同样情况的市场主体仍应同等对待，目的是依然发挥市场作用，尽力不损害自由竞争机制。简言之，法律应当平等对待每一个同样情况的市场主体，让他们在市场中平等竞争，谁胜出谁淘汰是市场选择而非任何人刻意安排；法律不能刻意限制、损害一部分人自由和利益而让另一部分人获得特权，否则就是不平等、不正义之法。只有如此，市场机制才可发挥作用，资本配置效率才有保障。经济伦理理论认为，“如果政府干预只是对国家领导者、政府官员、富有阶层有利，或者说它是以牺牲这部分人的利益为代价来为另一部分人谋利益，从道义上来说，它就是不合理的。”*[美]乔治：《经济伦理学》，北京大学出版社2002年版，第186页。发展中国家的金融抑制就是这种情况，政府禁止民间融资以把储蓄集中到政府控制的银行，然后由之贷给政府企业，这个方法虽有利于短期内促进本国经济增长，社会融资效率较高，但却以损失一部分人利益为条件，显然不公正，更主要的是扭曲了市场机制，违背市场规律，可持续性差。我国总体上民间融资发展空间不大，民间资金增值无门，同时正规金融机构对非公经济企业惜贷，供需两旺导致民间融资活跃，这在一定程度上是法律区别对待融资主体权利的结果。无论是限制一些民间融资形式发展还是对民间融资主体资格准入等的区别对待都是以损失一部分人利益而让另一部分人获取利益，虽然得到了这一少部分利益既得者的欢心，却将不公正带来的效率损失转嫁到整个社会中去了。

三、民间融资法律规制的评价标准

由上分析可知，民间融资法律规制目的在于矫正市场失灵，实现路径在于政府权力正当行使，那么如何判断法律规制是否遵循了规制边界，多大程度上矫正了民间融资市场失灵呢？科斯的交易成本理论为我们提供了分析框架。科斯认为，“法律制度在权利分配上会导致交易成本大小不同”，“能使交易成本降低到最小化的法律就是最好的法律”，而要做到这一点就要求“法律应当像市场那样去分配权利”，让市场发挥决定性作用。*严存生主编：《西方法律思想史》，法律出版社2015年版，第389页。从政府的角度看，权力能够规范行使、最小影响市场机制正常作用决定民间融资法律规制目的的实现，而这集中体现在权力清单上，所以清单繁简透明程度可作为政府权力规范行使标准。从市场主体角度看，权利是否受到约束而不滥用既是市场机制运行条件，也是法律规制效果体现；在现代市场经济条件下，制度信任必然要代替私人信任，因此规范融资主体权利行使的制度信任体系健全程度可成为评价标准。从市场运行结果角度看，利率是市场调节机制，民间融资利率形成的市场决定程度越高，此时的利率就越合理，反之亦然，因而民间融资利率合理化程度可以作为评价法律规制效果的标准。

(一)规范政府权力行使的清单繁简透明标准

科斯认为，没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的制度，将必然提高经济制度运行的效率；他同时指出，虽然“政府有能力以低于私人组织的成本进行某些活动，但政府行政机制本身并非不要成本。实际上，有时它的成本大得惊人”。*[美]科斯：《企业、市场与法律》，格致出版社2009年版，第115页。因此，科斯主张尽可能减少政府管制，发挥市场作用。推行民间融资监管权力清单制度，对平衡政府权力与市场主体权利关系，规范权力行使，保障融资权利，让市场机制充分发挥作用具有重要意义。所谓权力清单，是指对政府及其部门在民间融资监管中的职权以清单方式进行列举，政府及其部门应当按照依法律确立的清单履行职能、行使权力，“法无授权不可为”。权力清单越长越复杂，说明政府管制越多，市场发挥作用的空间越小；权力清单越不透明，说明权力不规范行使可能性越大，对市场机制损害越大。实现权力清单的简单透明目标关键是政府转变观念，承认民间融资的天然合法性，在此基础上根据风险防范的需要进行适当规制而不是相反。据此，政府还应以负面清单方式明确列出禁止和限制民间融资的形式、领域、业务等，“法无禁止则自由”，保障和尊重融资主体自由交易权利。当然，政府对民间融资规律认识和把握是渐进的，权力清单化繁为简应当是逐步的，不可盲目追求一蹴而就；我国地区差异较大，各地情形不尽一致，不必追求各地权力清单整齐划一，应当允许地区差异化；各种融资形式风险不一，应分门别类列举权力清单；不同时期的金融环境不同，对民间融资的管制要求也不同，权力清单应当具有动态性。

(二)规范融资主体行为的制度信任体系健全标准

科斯指出，交易成本的存在本身就意味着市场失灵，法律存在的目的就是为了节约交易成本。*同前引〔16〕，《西方法律思想史》，第389页以下。在一个诚信的社会里，民间融资主体可以节约很多信用调查成本，从而促进交易高效率进行；而在不诚信社会，信用调查和违约成本将阻碍民间融资交易进行。当前，民间融资已经从人格化交易向非人格化交易转换，私人信任和声誉约束不再有效，建立制度信任以平衡市场主体间的关系，促进相互信任，降低交易成本是可行路径。制度信任的实质是通过制度构建明确交易双方应当如何做以及违约的不利后果，使每个人对对方行为有着确定的预判，从而鼓励人们更多地与陌生人进行交易，而不必把交易局限在自己熟悉的、了解的人们之间；一旦一方违约，另一方可以依据法律要求对方承担相应责任以挽回损失。在制度信任下，民间融资主体相信本人守法，对方也会守法诚信，因此只需关心交易条件而不必对对方的信用进行详尽的了解，减少了信息需求量；民间融资主体不必担心对方违约，即使对方违约，法律可以为其讨回公道，从而节约了交易成本，保证民间融资交易的顺利进行。以法律为中心的信用制度规范体系是构建制度信任的重要内容，包括信用信息体系，信息体系越健全越能促进市场主体守信；获得信用信息便利途径，信息获得越便利越能规范融资主体权利依法行使；失信惩戒力度、概率，惩戒概率越高越适度越能打击失信行为，提高失信成本，从而将失信行为的发生率降至最低。

(三)民间融资利率的合理化标准

利率作为“无形之手”对民间融资配置的发挥起着调节作用。按照科斯的观点，法律越能促进市场充分竞争，利率越趋于合理水平。当民间融资和其它融资形式皆为资本市场的组成部分，都在统一的法律规则和市场机制下发展时，相互间既有分工也有协作和竞争，此时利率因由市场决定而达到合理水平，即贷款供给量将大致等于需求量。如果民间融资发展受到或多或少的抑制，融资市场竞争缺乏有效规范与理性，虽然此时的利率也是在市场中产生，但并不是市场充分竞争下形成的利率，也就不是真正意义上的市场化利率。可见，利率合理化水平反映了民间融资市场化水平和法律规制效果。关于民间融资利率究竟多少为合理在理论上有争议。如前所述，亚当·斯密认为存在一个单一的、既定的合理利率，即高利贷的合理利率应略高于市场利率但不宜过高。多蒂则认为，法律无论对利率如何划界，都将使得那些放贷者承诺贷款时承受的高风险得不到合法的补偿，从而切断了对高风险贷款借贷者的供给，据此她认为不存在单一的、既定的合理利率：“对那些风险较高的贷款，利率也有必要高一点。否则，高风险的借贷者是拿不到贷款的。所以我们不应该只期望看到一个单一的、既定的市场利率，相反我们会看到基于各种具体的条件，特别是基于不同贷款风险而产生的各种利率。”*[美]多蒂：《市场经济：大师们的思考》，江苏人民出版社2000年版，第310页。

应当说，多蒂的观点比较符合现实。英国、德国、卢森堡和西班牙等国家和美国部分州因此而由法官事后根据具体案情主观判断利率是否合理，而不是事前公布利率合理界限。*王林清：《民间借贷利率的法律规制：比较与借鉴》，载《比较法研究》2015年第4 期。笔者认为，民间融资法律规制评价着眼于社会整体效果而非个案，否则无法从总体上把握民间融资法律规制效果。因此笔者在不否定多蒂观点同时，认为可以运用亚当·斯密理论评价民间融资法律规制实际运行效果。根据亚当·斯密论述，“贷给私人，若有稳当担保品，则年息为百分之四或百分之四点五，所以，象英国这样的国家，规定百分之五为法定利息率，也许是再适当没有。”*同前引〔1〕，《国民财富的性质和原因的研究》上册，第329页。前者实际上指的是市场利率，而后者指的是法律规定的民间借贷最高利率。可见，亚当·斯密所认为的民间融资合理利率应当是比市场利率高10—25%。我国具体实践中的民间融资利率可以通过监测获得，只要选好代表性样本通过加权平均得来并不难。因为我国银行利率形成机制尚未完全市场化，可以与之比较的是中国人民银行公布的基准利率(2015年10月23日公布的贷款利率：一年内为4.35%，一至五年为4.75%，五年以上为4.90%)。目前大多银行贷款利率是在基准利率上下浮动，但幅度并不大。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)规定，我国受到保护的最高民间借贷利率是24%，而实践中突破这一利率限制的现象不少见，远远高于人民银行的基准利率。这与我国融资市场二元化体制明显，非公经济不易获得金融机构贷款，社会信用体系不健全和民间借贷高风险相关，也反映了我国当前民间融资法律规制效果不佳。完善民间融资法律规制，促进民间融资合理利率形成，显然还有很长的路要走。

王学忠，中共安徽省委党校法学部副教授，法学博士。

本文系国家社科基金项目“民间融资的市场治理与风险防范的法律问题研究”(项目编号：14BFX090)的阶段性成果。