王 琳

后果主义裁判立场批判

王 琳

近些年，我国有些学者开始探索一种被称为“后果主义”的裁判立场。后果主义立场在我国的支持者要比表面看上去的多，因为它实际上还包括相当多的“不自觉的后果主义者”。当前，后果主义裁判立场所面对的最为严厉的批评是指责它是一种没有法治观的裁判理论。然而这种批评由于没有准确说明“法治观”的含义，因而未能提供一个十分切中要害的批评。法治理念在裁判领域的核心要义是，只有依据法律作出的裁判才具有证立国家强制力的道德力量。因此，一种坚持法治观的裁判理论须致力于回答，依法作出的裁判为什么具有证立国家强制力的道德力量。后果主义由于没有瞄准这一司法裁判权威正当性难题，因而可以被批评为不是一种有完整的、或者说真正的法治观的裁判理论。

后果主义；法治；权威；正当性

近些年，我国有些学者开始探索一种被称为“后果主义”的裁判立场。尽管后果主义者认为自己是忠实的并且是更为理性的法治维护者，但却被有些学者批评为是一种抛弃了法治观念的裁判理论。辨明这一理论分歧对于我们深入理解法治内涵、选择法治建设路径和解决司法实践难题都至关重要。本文以此学术争论作为背景，在尽可能准确把握后果主义裁判立场的基础上，对后果主义立场与其批评者之间的争论作以评析。本文赞同批评者对后果主义缺乏法治观念的指责，但对后果主义在何种意义上缺乏法治观给出了不同的说明。法治理念的核心是，只有依据法律作出的裁判才具有证立国家强制力的道德力量。因此，一种旨在提供真正完整的法治观的裁判理论必须致力于回答，依法作出的裁判为什么具有证立国家强制力的道德力量。后果主义由于没有瞄准这一难题，因而不能被视为一种有真正法治观的裁判理论。

一、后果主义裁判是什么？

后果主义裁判立场可以被区分为一个描述性版本和一个规范性版本。作为描述性主张的后果主义认为，法官的实际裁判过程是基于对后果的考量来决定裁判结论的。〔1〕诸如我国一些社科法学者所提出的关于法官裁判实际过程的描述性分析属于描述性后果主义，参见桑本谦、纪建文：《司法中法律解释的思维过程探析——就审判利格斯诉帕尔默案与德沃金的对话》，载《法学论坛》2002年第3期；苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。作为规范性主张的后果主义认为，司法者在案件裁判过程中应当基于后果考量来解释和适用法律。*杨知文：《后果取向法律解释的运用及其方法》，载《法制与社会发展》2016年第3期。这是两个可以相互独立的立场，一个人可以持有作为描述性主张的后果主义，而不必持有作为规范性主张的后果主义。但实际上，自我认定为后果主义立场的学者常常同时持有两种观点，并认为无论在对现实裁判过程的描述上，还是在对裁判行为的规范性指引上，后果主义都是更好的理论。例如，认同描述性意义上的后果主义的苏力教授和桑本谦教授也是规范性意义上后果主义的提倡者。本文所要讨论的是作为规范性主张的后果主义裁判立场，此种后果主义的初衷是要回答司法过程中在法律解释上出现多种方案并存时的选择难题，或者说旨在帮助法官在疑难案件中确定裁判规范。*杨知文：《基于后果评价的法律适用方法》，载《现代法学》2014年第4期。

本文尝试从三个方面尽可能准确把握后果主义的基本立场：第一，什么是后果主义所说的“后果”？第二，后果主义所说的“后果考量”中的“考量”指什么？第三，后果主义的合理之处在什么地方？

(一)什么是后果主义所说的“后果”？

可以分如下三个层次来厘清后果主义所说之“后果”的含义。首先要说明的是裁判应当考量的后果不是什么“直接后果”和“一般潜在后果”，是法官在裁判时应当排除考虑的后果类型，前者指司法裁判给案件当事人所带来的直接影响，后者指司法裁判所直接导致事态所可能促成的间接影响。这两者都属于司法裁判所导致的特定的、个别的后果，它们之所以应当被排除，是因为它们属于当事人根据依法裁判所应得的对待。*同前引〔3〕。其次要说明的是法官在裁判时应当考量的后果是什么，这些后果是“更为潜在的后果”即“抽象后果”，即对具体案件中的当事人之外的社会成员的行为影响，或者如有学者所概括的，属于“适应后果”，而非“决定后果”。*同前引〔3〕。前者是法律对其统治的不特定对象行为的普遍影响，诸如为了获得利益或避免损害而根据法律规定调整了自己的行为，后者是指一条法律规范的适用对于个人当事人所产生的影响以及由此产生的间接影响。*王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》， 载《法制与社会发展》2014年第1期。最后，从实质内容上看，法官裁判时可以考虑的后果既包含“既定法秩序内的”，也包含“既定法秩序外的”的后果。前者具体包括宪法要求、对于法制度的安定性的维护、法体系的融贯性等；后者主要包括：“道德与善良风俗、自然的(矫正)正义、政治正确、法律外的公共利益、社会稳定与需求、常识、公众意见和人们的可接受性等等。*同前引〔3〕。可见，后果主义者所说的后果包含了广泛的价值考量，似乎所有被认为在共同体生活中有价值的目标都可以被包含在内。

(二)“考量后果”中的“考量”指什么？

在日常语言中，“考量后果”这一个指示有几种不同的理解。当我们同他人说“你应当考虑考虑后果”的时候，我们有可能在以下三种含义上使用这一表达。第一种含义是，决策者应预测不同决策方案会导致什么样的后果。例如围棋教练指导学员思考“想想如果你把棋子放这里会怎样；想想如果你把棋子放那里，又会发生什么事？”“考量后果”的第二种含义是，决策者应该考虑其决策方案所导致的后果是否是自己想要的，诸如有朋友问我们，“想想你如果选择了这个专业，以后会过一种怎样的人生呢？这是否是你想要的呢？”。“考量后果”的第三种含义是，决策者应该考虑一种后果是否是值得欲求的有价值的后果，诸如当我们在确定关于言论自由行为界限的规范时，我们须考虑这一规范在人们人际交流、思想发展、社会秩序等方面的影响是否是有益的。可见，前两种含义上的“考量后果”要求决策者考虑的主要是经验性问题，这或者是关于事实因果关系的预测，或者是对于自己心理、欲望的观察。在这两种情形中，价值判断并不是考量后果时重点要思考的，这或者是因为有的价值的目标不言而喻(如在下棋的情形中，求胜的目标不言而喻)，或者是存在多个有价值的目标，其选择全在于选择者的偏好(如对职业的选择)。而第三种含义上的“考量后果”则要求决策者进行一个价值判断，判断其决策所导致的后果是否是有真正价值的。

依据以上对“考虑后果”这个指示三种可能含义的区分，后果主义裁判立场有三种可能的理解方式：第一，法官应当考虑其设定的裁判规范会导致什么样的社会后果。这是指示法官去做一种经验观察与预测。第二，法官应当考虑其所设定的裁判规则所导致的社会后果是否是他想要的。第三，法官应当考虑其所设定的裁判规则所导致的社会后果是否是价值判断上正确的选择，例如去考虑一种对言论自由的解释方案是否能够处理好自由表达的价值与社会安全、人格尊严等价值的关系。这些价值不是法官个人偏好的价值，而是真正的、具有客观性的价值。上述三种可能中，最为合理的立场是第三种。首先，第一种意义上的后果考量只要求法官对经验事实作以观察与预测，这虽然在很多时候都构成法官必须考虑的内容，但是单凭这种经验考量是不足以帮助法官形成裁判规范的。而不如说只有法官在确定了适用于案件的裁判规范时，才能知道哪些经验考量是相关的。因此说，虽然法官在裁判时确实需要做经验上的后果考量，但是这一意义上的后果考量不能体现后果主义裁判立场的独特之处，因此不是在后果主义裁判立场所强调的那一种意义上来说的。其次，也很容易排除第二种意义上后果考量。在这种意义上，法官在裁判时依循的是他个人未经反思与论证的偏好，这明显不具有向裁判对象证立裁判结果的规范性力量。最后，第三种意义上的后果考量不仅要求法官作出关于不同裁判方案可能后果的经验判断，还要求法官基于自由、人权、民主等我们普遍认为是真正的价值来进行判断什么是裁判时应当欲求的后果，这似乎是最为合理的一种立场，我们将它理解为后果主义的真正立场。以后果主义者所提及的裁判实例来看，直到诉诸某种价值和原则，诸如提出“只有能够造成即可重大危害的言论才应当被限制”，*参见苏力：《法律人思维》，载《北大法律评论》第14卷第2辑，北京大学出版社2013年版，第432页。或者“禁止侵犯无辜者的权利”等原则，*同前引〔2〕。法官才能够被说成是完成了后果主义论证。所有的后果主义最终都要落到关于某些价值判断的实质性立场。

总之，我们应当这样理解后果主义的所谓“后果考量”：它包括对可能后果的经验判断和对相关目标的价值判断这两个组成部分。在形成法律推理大前提的裁判规范时，涉及到的是价值判断意义上的后果考量；在将这一大前提应用于分析具体案情时，需要代入经验判断意义上的后果考量。

(三)后果主义的合理性

一种理论能够受到众多支持必有合理之处。在后文展开对后果主义的批判之前，应当对后果主义的合理之处作出准确把握。通过了解这一理论支持者的合理动机，有利于对理论做最佳理解，防止对理论的歪曲和不当批评。

第一，后果主义是在对法条主义批判的基础上发展而来的，其具有强烈的现实问题关怀意识。后果主义者提出这一立场的根本动机是为了解决疑难案件中的法律方法选择难题，帮助司法者有效地筛选出较为合理的解释方案。后果主义意识到法官需要解决如何确定法律推理大前提的问题，这一点无疑是正确的。尽管我们都了解立法机关颁布的法典上写了哪些文字，我们仍然对于如何解释这些文字存在分歧。从当前的现实情况来说，我国司法实践各方关于法律是什么的争议并不存在一个具有共识性的解决方案。这样一种关于“法律是什么”的分歧，无法通过查证法律条文这一经验手段来确定对错，它是一种不同于“经验争议”的“理论争议”问题。*[美] 罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版，第6页。相对于“概念天国”似的看法，可以说后果主义对法律实践的复杂性有更为清晰的认识。

第二，后果主义强调法治的实践合理性，提示我们防止实践异化。后果主义认为，我们对法律的遵守一定有某种价值，无理性地服从法律是没有意义的。后果主义当然认可法律的安定性价值，但不会认为安定性价值至高无上。当对既有法律的服从同其他重要的价值相冲突时，则没有理由再服从法律。它反对法律实践异化为无助于甚至有碍于人类生活的事物，反对作茧自缚。后果主义者认为，“如果真的统统不计后果，那还要法治干嘛？我们难道不正是基于后果考量才选择法治的吗？而如果一旦坚持法治定然导致灾难，那就要修法，修宪，甚至违宪，因为宪法‘并非自杀契约’。”*同前引〔8〕。后果主义之所以强调对后果的考量，是因为其认为这正是理性所要求的思维方式，“后果取向的思维和方法可适用于所有仰赖实践理性以追求良善的行为，司法过程及其法律解释的活动固然也不会例外。”*同前引〔2〕。这实际上已经将后果取向的思维方式与理性的思维方式相等同，将自己的敌对面压缩为一种貌似无理性的偏执。这样一种等式是否可以成立，后文再加详议，此处只想强调后果主义对法治实践之合理性的关注是我们应当重视的。

第三，后果主义强调对事实知识的重视。后果主义这对经验知识的强调是令人印象深刻的。一个很简单的道理是，如果我们的决定要依赖于某些事实的话，无疑我们对这些经验事实认识得越清楚越好。随着现代生产、生活的日益复杂化，要了解案件的事实需要大量的科学技术知识。在近些年中一些社会关注度较大的案件中，事实问题都成为争议的焦点，例如，“许霆案”中的ATM机交易机制，在“快播案”中的“P2P”技术运行原理。法院对事实的认定上的论证不清，也容易成为当事人不服判决的重要理由，例如在“复旦投毒案”中，一名法医作为“有专门知识的人”出庭参与诉讼，并对检察院所认定的黄洋死因提出质疑，林森浩父亲向最高法院提交《请求最高法院不核准并撤销林森浩死刑意见书》便是主要基于这种专门知识没有得到判决书的审慎回应而提出的抗议。而在“南京虐童案”中，被告李女士则基于司法鉴定相关技术问题而不服判决。可见，当事人如今已经不满足于简单接受事实问题的官方认定，而是积极参与到对事实问题的质证与论辩中。即使是一般人看来非常复杂的技术术语，当事人都有很大动力与能力掌握它。这确实对法官的事实论证工作在精确性与说理性方面提出了更高的要求，后果主义对提升司法机关认定经验事实能力的强调无疑响应了人民群众的此种要求。

二、“自觉的”与“不自觉的”后果主义者

后果主义在我国的实际支持者要比表面看上去的多。后果主义可以区分为“自觉的后果主义者”与“不自觉的后果主义者”，前者明确地主张自己是后果主义立场，而后者实际上是后果主义立场，但却拒绝为这个标签所涵盖，并且认为与自称为后果主义的学者在法律方法上有着重要的分歧。但在笔者看来，尽管他们拒绝这个标签，但是在决定案件结果的思路上也认同法官需要对后果进行考量和并作出价值判断，实际上与自觉的后果主义者并没有本质上的差别。笔者认为，我国社科法学的一些代表性人物如苏力教授与桑本谦教授等是本文所说的“自觉的后果主义者”，一些我国的法教义学者是本文所说的“不自觉的后果主义者”。对于前者人们大概是没有疑问的，本文要论证是这一主张的后半部分。

事实上，法教义学者会对后果主义裁判立场表达某种认同。从法官裁判应当考虑的要素上看，法教义学者承认法官在司法裁判不可避免地会遇到价值判断问题，而法官也应当去承担价值考量的责任。例如，有法教义学者认为，“那种认为法教义学应该‘切割伦理、政治、历史、社会等因素’，不应该‘热衷于为本部分法寻找道德与伦理基础’的观点是不正确的。”*许德凤：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期。再如，还有法教义学者在评价“泸州遗赠案时”提出，法官应当用法律技术服务于正确的道德立场，法律技术并非总是中立的无情无义的技术，法律技术不能排斥道德立场，甚至可以说法律技术应当服务于道德立场，法官“不能在方法上盲目飞行。”*郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，载《中国法学》2008年第4期。总体上看，法教义学者基本都能够认同“在大量的案件中，运用经验事实(社科知识)和价值判断(政治性判断和政策考量属于价值判断的一种形式)不仅可能，而且是必要的。”*雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。

但是，法教义学者在表达对后果主义一定程度认同的同时，会表示自己的立场与之有根本的不同，这体现在如下三个方面：第一，在解决法律问题时应对既定法秩序的尊重，强调以“向过去看”的方式解决问题。法教义学者认为，在确定法律问题时，应当“信奉和尊重由一国立法条文和司法案例中包含的全部具有约束力或支配力的法规范组成的实定法秩序。”*凌斌：《什么法教义学：一个法哲学追问》，载《中外法学》2015年第1期。第二，坚持以尊重既定法教义或者法学通说的思维方式来解决法律问题。有些法教义学者强调，法律人思维的特征是强调以法学上的主流观点，或者说法教义学规则，来指引我们获得法律问题的答案。*许德凤：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，载《中外法学》2008年第2期。第三，法教义学强调运用法律方法证立法律结果。有法教义学者认为，法律方法是法律人思维的核心，具体表现为法律解释、漏洞填补、不确定条款的特殊适用等法律方法。*孙笑侠：《法律人思维的二元论》，载《中外法学》2013年第6期。法教义学者能够认同，在裁判说理过程中需要运用经验知识与价值判断来获得法律问题的解决方案，但是强调，这些材料必须被加以“转译”，“以法律的概念与法律场域的游戏规则来进行‘编码转化’”，这样才能扮演“裁判理由”的角色。*同前引〔15〕。也就是说，法律人并不是不关心社科法学者所强调的社会后果，而是通过法律方法来关心。甚至可以说，正是为了能够证成考量社会后果的那种法律方案，法律人才发明这么多不同的法律方法。*同前引〔18〕。

笔者认为，上述三个方面都不能有实质性意义地将法教义学的裁判立场与后果主义的裁判立场区分开来。首先，自觉的后果主义者也能够认可裁判对既定法秩序和法教义的尊重，前两个方面不能将法教义学与社科法学裁判立场有效区分。自觉的后果主义者认为司法裁判应当追求实践合理性，即能够对这个过程所涉及到的不同价值敏感地作出响应。其一，他们可以认同，尊重既定法秩序具有维护社会生活的安定性或者促进政治民主等方面的意义，因此能够赞同在裁判中应尊重既定秩序。其二，自觉的后果主义者能够认同，法教义作为一种能够为司法提供方便与效率的推理工具，法官应当予以重视。法教义作为一套适用法律的技术，将法官裁判时应当予以考量的价值判断进行研究后，形成法官在判决时可以直接适用的具有操作性的“口诀”，免去重复价值权衡的工作，从而提高法律适用的效率。*同前引〔17〕。自觉的后果主义能够认同这一效率上的价值，而不会说法官每当去面对一个案件的时候，他都应当抛弃既有法教义学，而独自重新开始价值判断。*桑本谦：《“法律人思维”是怎样形成的——一个生态竞争的视角》，载《法律和社会科学》第13卷第1辑，法律出版社2014年版，第15-18页。可见，在司法裁判时，无论是给予既定法秩序还是现有法教义以优先性，都不够成区分后果主义与法教义学立场的标志。

那么，法教义学立场独特性的第三个方面是否能够体现法教义学与社科法学的根本不同呢？笔者认为，这一点也不能将法教义学与自觉的后果主义者做有意义的区分。法教义学者所说的“运用法律方法来关心社会后果”的意思是，法官在通过后果考量确定裁判结论以后，能够找到一种可以得出该结论的法律方法写在裁判文书中。可是决定案件结果的并不是什么法律方法，起实际决定性作用的仍然是后果考量。自觉的后果主义者与不自觉的后果主义者的共同点在于都认为应当以对后果的经验认知和价值判断来决定案件结果，所不同的仅仅在于不自觉的后果主义者认为应当用法律方法来做修辞，以表明自己的判决是源自于法律的。他们可能认为，“限缩解释”、“扩张解释”、“目的解释”等方法尽管可能意味着不同的解释结果，但是只要是冠以这些方法中的任何一种，都可以被说成是“源自”法律的。但问题是，如后果主义者所强调的后果考量旨在创造裁判规范，即形成一种对法律内容的理解方案。没有后果考量，我们就还无法说出与案件相关的真正的法律要求是什么。所以，我们对法律内容的确定并不是运用任何一种法律方法所“导向”的，所谓法律方法不过是一种事后的描述与修辞。

综上，我们可以看到其实两者的不同仅在于第三点，但是这第三点的区分又并不重要，因为这种区别的存在并不会导致法教义学者作出与自觉的后果主义者不同的判决结果。法教义学者同自觉的后果主义者一样认为，在疑难案件中，法官应当以对经验后果的预测和价值判断来决定案件结果的。所不同的是自觉的后果主义者认为法官在判决中应当予以论证的是事物状态、因果关系等经验事实和价值判断的论证，但是法教义学者却鼓励法官回避这些真正决定判决结果的实质理由，而用各种法律方法名词来对判决结果加以修辞。这样导致的结果是，真正决定案件结果的实质理由不能在法庭辩论与文书中公开表达与争论，成为法官内心的“暗箱操作”。在这一点上，自觉的后果主义者更加具有清晰与坦率的优点。

三、学界对后果主义的既有批判

在厘清了自觉的后果主义和不自觉的后果主义的区分之后，我们就将可能从对后果主义的批评中漏掉的法教义学明确纳入进来，从而厘定了本文的批判对象。但是在笔者提出自己的批判意见之前，当首先认真考察我国学界对后果主义的既有批判。

当前我国法学界中对后果主义的代表性批评主要有如下几种：一是批评后果主义裁判理论存在预测难题，这是指后果主义要求法官去考虑的后果相当复杂，而法官的专业毕竟在于法律，不可能花费大量精力在学习诸种科学知识上，或者至少现在的法律人还没有充分掌握认知后果的科学手段与方法，因此很难达到对后果的准确预测。人们总是可以质疑后果主义者：你所说的后果凭何可信？*陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期。二是批评后果主义裁判理论存在评价难题，即法官在各种可能的后果中作出取舍的难题。如果让法官对不同后果的可欲性进行价值判断，其决定恐怕难免是任意的。我们是应当将价值目标确定为个人尊严、正义还是社会总体福祉？当这些价值发生冲突，进而要求不同的裁判结论时，又当以何种价值为先呢？对这些问题的回答不可避免的任意性导致此种基于价值判断的裁判不可能具有正当性。*陈景辉：《法律的内在价值与法治》，载《法制与社会发展》2012年第1期。第三种批评认为后果主义本质上与法治理念不相容。值得注意的是，批评者实际上并没有独断地界定何为法治，而是比较谦虚地承认法治在当前还是一个很有争议的概念，不同的法治观相互竞争、尚难分胜负。但是之所以能够说后果主义是违反法治的，是因为它彻底地放弃了提出一种对法治观念合理说明的尝试，因此是“一种没有法治观”的裁判理论。*张超：《能动司法与适用主义后果论——基于“法治”理念的一个检讨》，载《法律科学》2012年第5期。

在这三种意见中，第三种批评是最为根本性的。因为如果后果主义是一种合理的法治理念，那么即使其存在预测与评价的难题，我们要处理的问题就是如何解决这些实际难题。或者说，如果后果主义是唯一合理的法治观，那么即使存在事实与价值认知的不确定性，我们也只能努力不断地降低这种不确定，除此之外无他路可走。就如同农民决策播种的时间依赖于其对天气的判断，即使这种判断具有不确定性，也无法否定天气是决定播种时机的重要考量因素。然而，裁判第三种批评是一个自诩为法治事业明智的坚持者的后果主义者无法接受的严重的指责。如果这一指责可以成立，后果主义就成了与法治不相容的立场。其实前两种批评意见背后的深层顾忌也是后果主义恐怕是不符合法治理念的。批评者所预设的是，法治所要求的裁判是具有确定性的，如果后果主义的裁判方法在事实认知与价值判断上具有不确定性，那么它就是不符合法治的。所以本文将关注的焦点放在“后果主义没有法治观”这一严厉指责上。考察这种批评的关键之处就在于厘清批评者所说的“有一种法治观”意味着什么。笔者接下来将区分在批评者所说的“有一种法治观”的三种可能含义，得出的结论是，在这三种含义之下来批评后果主义违反法治都是无法成立的。

“法治观”之第一种可能含义是关于依法裁判之要求及其价值的说明。如后果主义批评者所说，从字面上看，法治意味着“依法裁判”，但是这种简单的说法，还无法具体告诉我们如何理解依法裁判中的“法”。而为了获得关于法律要求的更为具体的实质性观点，我们就需要反思为什么依法裁判是重要的，这个过程就是我们关于法治之“概念观”的诠释。提出“一种法治观”就是提出关于如下两个问题的融贯答案：如何确定所“依法裁判”所依之“法”的内容？依法裁判所追求的价值究竟是什么？*同前引〔25〕。批评者认为，民主、安定性以及平等是最容易想到且富有直觉吸引力的三种法治价值说明。虽然它们未必穷尽了我们对法治独特价值和重要性的判断，但是却是一个值得思考的价值目录。而后果主义并没有支持已提到的任何一种法治价值，同时也没有提出这目录之外的其他法治价值假说。据此可以说，实用主义后果论脱离了法治的逻辑，没有经得起法治理念的检验。*同前引〔25〕。根据后果主义现有批评者的上述说法，所谓“有一种法治观”就是指能够提出一种关于依法裁判之“法”如何理解的主张，并且用一种关于依法裁判何以重要(或者说法治的价值)的观点对这种理解方式做以支撑。例如，一种以安定性为基础的法治观，可能认为依法裁判之所以是重要的，是因为它可以保障人们对于生活有稳定的预期，进而主张依法裁判中的“法”是指明确的法律规则。而一种以平等为基础的法治观，诸如德沃金式的整全法理论，会认为依法裁判之所以重要，是因为它约束国家公权力对所有共同体成员持有平等关切的态度，进而主张依法裁判中的“法”是从能够证立的法律体系的一系列融贯的道德原则中得出的。

如果这就是后果主义现有批评者关于“有一种法治观”的理解，那么其对后果主义的批评是不成立的。因为在这种关于法治观的界定上，我们也可以说后果主义是有法治观的。它可以被理解为这样一种法治观：依法裁判之所以重要，是因为我们可以预设它是立法者对后果和价值做了仔细的思考后所确定的行为规范，可以假定有很大的正确概率，所以值得法官优先据之作出裁决。依法裁判的价值就在于可以省去那些立法者已经替我们作出的事实研究和价值判断。这种法治观会认为，法官应当依法裁判的理由是法律对解决纠纷提供了正确的方案，并且会进一步主张，当法官发现立法者在经验事实的认知与价值判断上存在错误时，就有理由加以更正。现在的法条虽然具有优先性，但我们却没有理由无条件地服从它。当然，后果主义也会认为，有时候即使现有的法律规则是错误的，法官也应当据之裁判，因为如此裁判的好处可能大于法官修正现有法律规则所可能带来的坏处。总之，后果主义认为，依法裁判必然有某种价值，否则这就不值得坚持。或者，当这种价值小于否定这种坚持所带来的价值时，我们也不应当坚持与既有规则的一致。因此，我们不能说后果主义在法治观的第一种含义上是反法治的。

“法治观”之第二种可能含义是法治具有内在价值。后果主义现有批评者也可能在另外一种意义上理解“法治观”，即有法治观意味着必须坚持法治具有内在价值，而不能认为法治仅仅有工具价值。在这种意义上说后果主义违反法治，是因为它将依法裁判视为工具。当依法可以获得好的结果时，就会诉诸于此，当好的结果需要抛开法律的束缚时，后果主义就会抛弃依法裁判。因此可以说，后果主义并不认为法治具有内在价值，有的最多是工具性价值，在这个意义上可以说后果主义是违反法治理念的。*同前引〔25〕。

考察此种批评意见，首先需要厘清“工具价值”与“内在价值”是什么含义，以及说“法治具有内在价值”究竟意味着什么。通常，我们说“一个事物具有工具价值”的意思是，它由于可以作为服务于某项有价值的目标的手段而具有价值；而说“一个事物具有内在价值”的意思是，它有作为工具服务于某些目标之外的价值。例如，当我们说“读书具有内在价值”时，我们所要表达的意思是，即使读书不能服务于治国理政与创造财富，它仍然是一件有价值的事，比如说它可以增长见识、修身怡情。可见，当我们说“一个事物是有内在价值”的时候我们的意思是，当一个事物不能作为服务于某些目标的有效手段时，它仍然由于能够服务于另外某个或某些目标而具有价值。这其实是在强调该事物可以服务于某种之前不被认可或者被忽视的价值，而不是说它在不能服务于任何有价值目标的情况下我们仍然有理由追求它。例如，说“读书有内在价值”，不过是在强调增长见识和修身怡情也是值得追求的人生目标，而读书作为可以服务于这两项目标的手段也是有理由去做的，而不是在主张即使读书不能服务于任何价值，我们仍然有理由做此事。

照此理解，说“法治有内在价值”的意思通常是指即使法治不能用于服务于人权、正义等价值目标，我们也可以基于其他的价值考量来坚持它，诸如安定性与民主价值等。但是，依法裁判在服务于安定性或者民主价值时其实也是在发挥工具价值。而之所以有人说这是依法裁判的内在价值，不过是在强调存在安定性、民主、正义等之外的值得重视的价值，并且可能其分量要超过后者。如果批评者是在这种意义上主张法治观的含义，那么后果主义也可以被认为是具有法治观的。因为后果主义者也可以认为依法裁判具有服务于正义、人权等价值目标之外的价值。后果主义认为裁判者应当对各种价值作出考量和平衡，不排除这种裁判立场可以包含这样一种意见，即认为安定性、民主等价值可以高于正义等。因此，在这法治观的第二种含义上批评后果主义违反法治是不能成立的。

法治观之第三种含义是法治价值具有单一性。后果主义的批评者也可能认为，法治的价值可以用民主、平等、安定性等价值中的某一个来加以说明，将法治锁定在某个单一的价值之上，并且赋予这种价值有优于其他价值的优先地位。在这种法治观下，后果主义没有将法治与某个单一的价值勾连与锁定，因此可以说是没有提出一种法治观的。

这种批评恐怕亦难以成立。为什么要首先假定我们应当将法治的价值锁定在某一种单一的价值之上呢？并且要认为这种单一价值相较于其他价值具有优先性呢？后果主义可能认为，在法律实践中，涉及到的问题并非是赋予某种价值以绝对优先性的问题，而是一系列价值之间如何协调的问题。要求裁判与过去的立法或者是判例一致，也并非仅出于某种单一价值的要求，而是在不同的情况下由不同价值所指引的裁判方向。与过去一致的价值有时在于促进安定性价值，有时是促进民主价值，而另外一些时候则是帮助发现某种正义的做法(正确性价值)。而在复杂情形，涉及到的可能是多种不同价值的权衡问题。因此，当后果主义批评者以这种意义上的法治观为评价标准来指责后果主义仍然不能成立。

总而言之，当前后果主义的批评者以“后果主义违反法治”来批评它，但是在其所理解的几种不同意义的“法治观”基础上所展开的批评都不能成立。

四、有一种法治观究竟意味着什么？

实际上，本文能够认同那种基于“法治”来驳斥后果主义的总体批评思路，但同时认为，既有批评对何谓“有一种法治观”的说明不够准确，以至于没有抓住后果主义的真正缺陷。本文对后果主义的批评仍然依循批评后果主义没有法治观这种总体思路，但将会尝试在重新界定“有一种法治观”之含义的基础上对批评的理由做以调整。本文主张，坚持法治理念的裁判理论，会以对如下问题的思考作为确定裁判方法的依据，即法官如何裁判才能证明被裁判者有服从裁判的道德义务？后果主义裁判立场未提供一种对该问题的解答与论证，在这个意义上可以说它并非是一种坚持法治观的裁判理论。后果主义现在的批评者认为，“有一种法治观”的含义就是能够对这种价值是什么，以及基于这种价值所得出的司法方式提出融贯回答的裁判理论。但是如前文讨论所证明的，如果我们对“有一种法治观”持有如此宽松的观点，那么后果主义也可以被说成是有一种法治观的。笔者认为，一种真正的法治观必须关注司法裁判如何能够拥有正当权威的问题。这一难题的构造如下：

首先，司法裁判必然主张道德权威。司法裁判追求正当性是指司法裁判必然主张裁判对象有服从裁判的道德义务。从法律的概念上说，除非一个法律体系包含了一个对正当性的主张、一个对道德权威的主张，否则它不是一个法律体系。这意味着它主张法律要求是有道德上约束力的，法律义务是源自法律的真正的道德义务。*Joseph Raz, “Hart on Moral Rights and Legal Duties”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.4 (1984) .法必然提出“道德正确性宣称”，否则将出现“施为性语言矛盾”。“施为性矛盾是明确主张与隐含主张间的矛盾，后者被假定为实施包含明确主张的行为的必要前提。”*[德]罗伯特·阿列克西：《关于法的本质之论据的性质》，载雷磊编译：《法：作为理性的制度化》，中国法制出版社2012版，第305-307页。司法陈述隐含的主张是当事人有服从裁判的道德义务，如果我们否定这一点，就会与司法陈述明确主张的东西相矛盾。值得注意的是，司法者主张当事人有服从裁判的道德义务，同主张他们有理由去做裁判要求之事，是非常不同性质的主张。司法裁判主张正当性是指司法追求裁判结果可以构成裁判对象行动的道德义务，而不是仅仅在向其指出他有服从裁判的一个理由。事实上，司法者有时确实会以向当事人指出某种理由的方式来解决纠纷。例如，在司法调解过程中，调解员可能用接受妥协比继续诉讼在成本收益的考量上要更合算，或者诉诸当事人之间过往的情意，或者触动当事人的恻隐之心，甚至是激发当事人某种为大局着想服务社会的情怀等，来促使当事人接受一种调解方案。但是如果当事人不接受调解，司法者就会通过正式裁判以法官的身份代表国家法律主张当事人有义务服从裁判，不服从则违反了作为公民的义务。此时，司法者是在宣告，即使当事人认为自己没有上述提及的理由，也应当服从判决。

其次，司法裁判以“向后看”的方式确定法律之内容。纵观国内外的法治实践可以看到，法官在裁判活动中总是感到一种职业约束，即他们的判决必须以某种“源于过去”的方式来作出。而其他的法律人也会在诉讼活动中通过论证其所理解的法律是从过去的立法或者判例中直接或者间接引申出来的而应该作为判决的依据。“过去”在某些社会的法律实践中主要指立法性文本，在有些社会的法律实践中主要指判例，在另外的一些法律实践中又可能兼而有之。“源于”可以体现为直接基于立法性文本的明文指示来涵摄案件的具体情形，这是法律人处理大多数简单案件的思维方式。“源于”也或者体现为从立法或判例中概括某种抽象的原则作为裁判推理的大前提。无论是用哪种方法，法律人证立自己立场的共同点都是要证明，他们对法律的理解是“源自”过去的立法和司法实践的，是以“向后看”的方式来确定法律的真正要求的。德沃金很好地概括了在现代法治观念下，法律人思维所具有的此种“向后看”的压力：“我们关于法律的讨论，一般来讲都有着这样的预设，即法律实践最抽象与最根本的本旨在于，以下述方式引导与拘束政府权力。法律坚持，除非是源自关于‘集体力量何时正当(或被证立)’之过去政治决定的个人权利与责任所许可或要求，否则强制力不应行使或不行使，不论对所期待之目的有多大帮助，不论这些目的多么有益或高贵。”*同前引〔10〕，第101页。“向后看”是一个非常抽象的说法，人们在何种意义上的“向后看”是正确的法律人思维这一问题上产生了大量分歧，这就是人们在法律解释和适用方法上的分歧。但是尽管这种分歧存在，法律人的共识却在于司法必须以某种“向后看”的方式裁判才能是正当的。

最后，法律对道德权威之主张及其论证方式与理性的要求之间发生冲突，由此产生法律权威正当性难题。法官主张以“向后看”的思维方式所确定的法律具有道德权威，这同人们确定道德义务的基本理性思考方式之间发生了冲突。一般来说，当我们要主张某人有道德义务做某事的时候，似乎最为合理的证立方式就是将此具体情境涵摄于某种道德原则之下。例如，要确定我是否有道德义务还给A我之前向他借过的一笔钱，那么应当提供的理性论证是，由于“欠债还钱”是一个正确的道德原则，因此我有道德义务还A钱。当然对于为什么“欠债还钱”是一个正确的道德原则，我们可能还需要诉诸更为基本的道德规范来进一步论证，诸如关于“承诺”的道德规范。而法律的证立方式却试图依赖论证在形式上的特征——“向后看”——来证明我有还A钱的道德义务。法官会论证，由于立法机关曾经规定了人们应当偿还借款的法条，所以我应当向A还钱。但是，我向A还钱的道德义务同某项立法文件是否规定了人们应当欠债还钱这一行为规范究竟有什么关系呢? 假如我还钱的义务是基于“欠债还钱”这项道德义务的存在，那么引用法律的规定似乎是多此一举。而假如我还钱的义务不来自于欠债还钱这一道德原则的正确性，而是来自于法律的规定，那么假如法律偶然规定了人们不应当欠债还钱，那是否就意味着服从法律的道德义务要求我们拒绝履行那项欠债还钱的道德义务呢？这是否同理性的要求相冲突呢？可见法律权威的证立之所以成为一个难题，是因为上述分析似乎表明通过援引法律来证明我们有做某事的义务要么是多余的，要么是与理性冲突的。

司法裁判以“向后看”为一般特征的论证方式，在决定人们道德义务时面临着正当性障碍。然而人们却有深深的直觉，法律权威的正当性是可以用某种方式加以证立的，“法治”即认为是能够化解这种正当性障碍的价值基础，由“法治”价值所指引的法律人思维的具体实现方式能够具有决定人们权利义务处境的正当权威。那么，此种直觉是否能够被证实呢？“法治”究竟是什么呢？这是笔者认为一种真正的法治观应当提供的回答。关于法治价值的说明，或者说提出一种真正完整的法治观，应当是对如下问题提供一个融贯的回答：(1)法治价值的实质性内容是什么？究竟是正确性、安定性、民主还是其他的什么价值？(2)这种价值如何能够证明当司法者是以“向后看”的方式作出裁判时，一般来说就意味着当事人有服从它的道德义务？(3)如何确定“向后看”的具体内容，从而解决人们在不同法律解释方案选择上的分歧？

五、为何说后果主义并非一种真正的法治观？

根据前文对“有一种法治观”的定义，考察后果主义是否能够被视为提出了一种法治观，应当看其是否是在尝试对前文提出的三个相关问题提出一个融贯的回答。后果主义回答了第一个问题，法治的价值是追求后果在总体上最佳。后果主义也回答了第三个问题，它提出法官确定法律内容的方法是后果考量，具体包括经验判断和价值判断两个部分。但是笔者认为它并没有回答第二个问题，即为什么如此确定法的内容，是能够向裁判对象主张服从的道德义务的。在这个意义上我们可以说后果主义并没有提出一种完整的法治观。又由于其错失的那个问题是一个法治观中最为关键的要素，我们又可以说后果主义并非一种真正的法治观。后果主义并没有明确地意识到，司法裁判在主张服从的道德义务，因此对于裁判要论证的目标不甚清晰，这导致其在提供裁判理论时缺乏明确的方向。法官要证明的并非是对当事人提出的要求是有理由的，而是存在一种道德义务。能够证明有理由，并不一定就能证明有义务。后果主义所提出了很多价值，但是这些价值只能够说明当事人可能有第一人称理由做判决所要求之事，但是却未必能够证明当事人有服从裁判的道德义务。后果主义有待完成的任务是，从这些价值中找出可以用于证立裁判对象服从义务的价值。也许后果主义会反驳说，其提供了对第三个问题的回答，即后果总体上最佳的裁判，就是公民有道德义务去服从的裁判。但是这只是一个断言。我们所需要的深层理论探究是关于权威正当性何以可能的深入而又完整的实践哲学思考。

有些后果主义者似乎没有意识到一种裁判理论应当提出判断裁判理由成立与否的标准。后果主义在评价实际司法判例时，他们目前所做的仅限于指出法官是做了价值判断与考量了可能的后果，但是这些理论都不去评价法官所作的价值判断是否恰当。之所以不去做这个判断，是因为主张者的心里尚无一个评价法官价值判断的标准。例如，苏力教授在谈论霍姆斯法官对“千客案”的裁判时，并没有能够提出我们应当如何评价霍姆斯法官的裁判是否恰当。*同前引〔8〕，第432-433页。霍姆斯在此案中树立了一个裁判规范：一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否是常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。对于霍姆斯法官所提出该裁判规范，法哲学上可以提出的问题是，这种裁判规范的提出是基于何种考量？为什么我们应当赞同他所提出的这一裁判规范呢？为什么当事人有服从其据此原则作出的裁判的道德义务呢？苏力教授并没有分析这些问题。他只是说，这一被认为成功的判决中，霍姆斯提出要考虑言论行动的可能造成的社会后果，但是他没有解释，我们如何判断霍姆斯提出的这样裁判规范的恰当性。事实上，当霍姆斯提出裁判规范的时候，他作出了一个价值判断，但是后果主义者没有告诉我们如何判断此种价值判断是否恰当，没有说如何评价霍姆斯所提出的原则。理论应当比实践更具反思性。后果主义拿美国的司法实践作为模仿的范例，但是却没有给出我们接受它为范例的理由。

后果主义现有的批评者虽然正确地指出有法治观的裁判理论必须用某种更有实质性内容的价值来说明“法治”这一诠释性概念的确切内涵，但是批评者并没有对要寻找的那种价值应当满足的条件作出必要的限定。我们提出对法治的价值说明是为了证明响应此价值的裁判方式是人们有道德义务服从的，因此问题的关键不在于提出一种价值，而是在于这种价值要能够证明当事人有服从裁判的道德义务。如果只是要求提出法治观的理论主张要能够提出一种依法裁判的价值，这种要求是比较容易达到的。对于法治的简单理解会认为，公权力或者具体说与本文相关的司法权的行使是受到约束的。受约束的权力比不受约束的权力好，因此有法治观的裁判立场当然优于没有法治观的裁判立场。但关键的问题并不在于对于国家行使裁判权有某种约束，而在于有充分的约束，这种约束是否充分到了能够证立被裁判的对象有服从的义务这一程度。

六、余论：后果主义向何处去？

无法否定的一个事实是，后果主义对法律人确实有着很强的吸引力，因为它告诉我们不要固执于讲不出其究竟有何实质价值的意识形态神话，而要实事求是地响应理性的要求。但是后果主义在我国实务界与学界的流行，实际反映了我们当前对法治理解还很粗糙，甚至可以说，没有挖掘和定义好法治观点的真正要点及其存在的理论难题。法治的核心并非在于司法者在裁判时能够提出某种有价值的目标，而在于那种对法治价值的说明如何能够证明人们有服从裁判的道德义务。而后果主义并未抓住这一点核心，在其所言的“后果”一词之下，全然不再劳烦去区分能够证立裁判的理由和不能够用于证立裁判的理由。后果主义所说之“后果”简直如一个“大箩筐”，什么价值都可以往里装。对于后果主义，我们真正担心的其实是后果主义可能带来某种威胁，这种威胁就是法官并非基于“恰当类型的理由”来决定我们的命运，从而侵害了我们为法治所保护的权利。关于后果主义应当如何去发展一种完整的、真正的法治观，本文已经给出了答案，那就是迫使自己去回答法律权威正当性难题。而这一难题的回答恐怕要求我们法学人进一步打开学科视野，以追根刨底的反思精神学习与借鉴关于“正当权威如何可能”的一般性实践哲学研究。

王琳，中国政法大学博士研究生。