聂 鑫

商业秘密不可避免披露原则的制度发展与移植设想

聂 鑫

内容提要：不可避免披露原则是美国通过司法判例创设并确立的一项商业秘密保护方式，该原则对于员工“携密跳槽”这一主要的商业秘密泄露方式具有主动的防御作用，因此该原则虽备受争议，但在美国的发展大有扩张之势。我国对不可避免披露原则的移植兼具必要性和可能性，我国立法在对该原则的接纳过程中应适当参鉴该原则在美国适用发展的经验，对该原则适用条件进行必要的规范和限制，以平衡前后雇主与雇员之间的利益。

商业秘密 不可避免披露 适用限制 移植

一、问题的提出

随着全球化进程的加快推进和知识经济的深入发展，企业所面临的市场竞争日趋激烈，商业秘密作为企业知识和智慧的结晶，已成为企业核心竞争力的重要组成部分，具有愈加重要的无形资产价值。然而，对于企业而言，商业秘密的保护并非易事：商业秘密作为企业无形财产，首先基于客体非物质性的本质属性，决定了其具有非竞争性和非排他性特征a非竞争性是指增加一个产品的消费者，不会减少其他人对于产品的消费数量和质量。非排他性是指一旦将产品出卖给某个消费者，由于传递费用的费用低，那个消费者就会变成原始生产者的潜在竞争对手。参见罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著：《法和经济学（第三版）》，施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第92-94页。，因此，相比有形财产，更加容易溢出产权人的控制，而被他人“搭便车”；其次，企业创造商业秘密的目的和初衷就是为了将其投入生产或经营领域使用，这就意味着商业秘密必定要向一定范围的员工公开，只有这样才能发挥应有的效用，而企业员工又是自由流动的，因此，员工“携密跳槽”现象在实践中屡见不鲜。据调查数据显示，我国目前商业秘密刑事案件中有60%与员工跳槽泄密有关，32%的员工会为了增加就业竞争力出卖原雇主的商业秘密；b《盘点2010年以来的30起企业泄密案件》，http：//news.cnfol.com/130907/101，1609，15936218，00.shtml，最后访问日期：2016年5月16日。再则，由于我国的商业秘密相关立法还处于起步阶段，从目前立法对于商业秘密侵权的救济方式而言，主要提供的是事后救济，即只有权利人举证证明侵犯商业秘密事实已经发生的前提下，才能以诉讼的方式对侵犯商业秘密的行为进行法律追责c作为目前我国商业秘密保护立法依据的《反不正当竞争法》，其中第10条关于侵犯商业秘密行为类型的列举均为商业秘密侵权行为已经发生的情形。即便是在2016年2月由国务院法制办最新公布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中有关商业秘密的立法修订，也并未改变对于商业秘密侵权事后救济的性质，仅在商业秘密权构成要件、侵权处罚力度，举证责任等方面做了一定程度的调整。。虽然商业秘密权利人可以通过诉讼追回一部分经济损失，但是技术或经营信息的秘密点在侵权过程中被公开，最终导致商业秘密权丧失的结果也是常有之事，可谓得不偿失。正是基于以上问题的存在，所以纵然商业秘密保护相对于专利保护具有天然的确权成本、时间维持、客体范围等诸多优势dSee Melvin F. Jager， Trade Secrets Law， Clark Boardman Company， Ltd. ，1985. 63.，但我国很多企业仍顾虑使用商业秘密的保护方式保护其专有信息（特别是技术信息），会直接导致很多具有核心竞争力的专有信息保护缺失或不当。

为解决目前我国商业秘密保护存在的问题，使我们将目光投向了美国法。美国法基于对商业秘密的保护，曾发展出独有的不可避免披露原则（Inevitable Disclosure Theory），该原则适用于涉密雇员跳槽到竞争对手企业过程中不可避免泄露前雇主商业秘密之情形，前雇主通过向法院申请核发禁止令禁止雇员任职新工作的方式，可主动防范商业秘密的潜在泄露威胁。eSeeDavidLincicum. Inevitable Conflict？： California’s Policy of Worker Mobility and the Doctrine of “Inevitable Disclosure”， 75 S. CAL. L. REV. 1257 （2002）.由于不可避免披露原则之设计立足于解决作为侵犯商业秘密主要方式的“携密跳槽”问题，并且为商业秘密权人预设了主动防御的法律武器，因此受到了商业秘密权利人的追捧。美国《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secret Act）以及《不正当竞争法重述第三版》［Restatement （third） of Unfair Competition］中也均对不可避免披露原则提供了立法支撑。f《统一商业秘密法》规定：“实质或者潜在的侵犯商业秘密行为时，可以向法院核发禁止令”。《不正当竞争法重述第三版》中亦规定：“持续的或者存在侵犯商业秘密威胁时，可以向法院申请核发禁止令”。然而，不可避免披露原则在美国的适用和推广也并非一帆风顺，该原则虽然得到州法院判例支持有扩张之势，但是学界和司法界对其侵害员工自由流动权过甚的质疑和批评之声从未停歇过。然而本文始终认为不可避免披露原则在我国的引入和借鉴，无论对于丰富我国商业秘密侵权理论，还是对于解决商业秘密保护在实践中的问题都具有积极的作用和价值，只是在该原则的借鉴和移植过程中，需要通过追溯该原则的产生和适用发展历程，吸取具体规则制定经验，并立足我国的特殊国情，合理安排和设计规则，以重新建构起前后雇主与雇员之间的利益衡平。

二、不可避免披露原则的确立

不可避免披露原则起源于1919年纽约州最高法院的Eastman Kodak v. Power Film Products一案。gEleanore R. Godfrey， Inevitable Disclosure of Trade Secrets： Employee Mobility v. Employer’s Rights， 3 J. High Tech. L. 161 （2004）.该案中被告Warren原来是原告柯达公司的员工，后准备跳槽到柯达公司竞争对手的Power Film Products公司。虽然Warren与柯达公司签订了竞业禁止协议和保密协议，但是柯达公司仍认为如果Warren到竞争对手公司，在任职过程中会不可避免地披露其掌握的柯达公司商业秘密，因此其提出了诉讼，希望法院核发禁止令，阻止Warren到其竞争对手Power Film Products公司就职。尽管柯达公司没有证明其实际侵犯商业秘密的行为存在，但法院还是支持了双方签订的竞业禁止协议和保密协议效力，认为如果让被告到原告竞争对手的公司就职会导致原告柯达公司商业秘密的泄露和会给其带来不可弥补的损失，因此最终核发了禁止令。hEastman Kodak Co. v. Power Film Products. Inc.， 179 N. Y. S. 325， 330 （1919）.虽然Kodak案建立了不可避免披露原则，但是该原则却没有随之得到广泛的推广，在接下来的几十年里美国法院很少适用该原则。

直到1964年的E. I. DuPont v. American Potash案，美国法院才首次正式使用“不可避免披露”一词。在该案中原告DuPont公司是美国唯一成功利用一种特别的氯化工艺制作二氧化钛技术的厂商，而被告Hirsch作为原告的前员工，曾在原告公司工作了近七年，并负责氯化工艺的开发。1962年该案的另一被告Potash公司为了开发氯化工艺制作二氧化钛技术的业务而招募新员工，Hirsch随之就从DuPont公司辞职，准备接受Potash公司提供的新岗位。DuPont公司随即向法院申请禁止Hirsch到Potash公司就职的禁止令，并被法院核准。该案法院在审理过程中，尽管是基于原告与Hirsch签订的保密协议为由，而没有直接适用不可避免披露原则核发禁止令，但是法院认为“披露可能性是否达到不可避免程度是判定存在潜在侵害（threat of disclosure）商业秘密的相关因素。”iE. I. DuPont de Nemours & Co. v. American Potash & Chemical Corp.， 200 A. 2d 428 （Del. Ch. 1964）.与DuPont案同一时期的B.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth案和Allis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp案中都曾出现了援引不可避免披露原则的判决。在B.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth案中虽然没有明确使用不可避免披露原则的用语，但是首次确立了即使雇佣双方没有签订竞业禁止协议的情况下，法院仍可禁止前雇员到竞争对手处就职的先例。jB.F Goodrich Co. v. Wohlgemuth.， 192 N. E. 2d 99 （Ohio Ct. App. 1963）.Allis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp案中则是首例仅凭前雇员不可避免披露前雇主商业秘密的事实就核发禁止前雇员到竞争对手处任职禁止令的商业秘密判决。kAllis-Chalmers Manufacturing Co. v. Continental Aviation & Engineering Corp.， 255 F. Supp. 645 （E. D. Mich. 1966）.

虽然通过以上四个案例判决基本建构了不可避免披露原则的理论雏形，但是一般认为1995年的PepsiCo Inc. v. Redmond案才标志着不可避免披露原则的正式确立，在该案中，美国第七巡回法院为防止商业秘密的潜在侵占，首次明确将不可避免披露原则作为核发禁止令的立法依据。该案中的原告PepsiCo公司与被告之一的Quaker公司是生产运动饮料的竞争对手，该案另一被告Redmond曾在1984年到1994年间就职于PepsiCo公司，并且在1993年还担任原告北美分公司的总经理。1994年5月被告Redmond开始与Quaker公司公司洽谈新工作事宜，并于同年11月接受了来自Quaker公司副总裁的职务。PepsiCo公司获知该情况之后认为Redmond进入Quaker公司后会不可避免地泄露其在原任职期间掌握的关于战略计划、商品定价以及生产流程等经营信息，因此向伊利诺伊州地方法院申请禁止令，以禁止Redmond到Quaker公司任职。一审地方法院经审理后同意了原告PepsiCo公司的诉请，核发了禁止令。被告随即向联邦第七巡回法院提起上诉。第七巡回上诉法院经审理认为，除非Redmond具有分离信息的不可思议功能，否则在新公司的任职过程中必将会披露和使用到PepsiCo公司的商业秘密，因此支持了地方法院的不可避免披露的认定，确认了禁止令的核发。lPepsiCo Inc. v. Redmond.， 54 F.3d 1262， 1269 （7th Cir. 1995）.PepsiCo案之所以对于不可避免披露原则的确立具有标志性意义，主要在于该案对该原则的发展具有以下两方面的贡献：首先，PepsiCo案扩张了不可避免披露原则的适用范围。美国法院在PepsiCo案之前对于不可避免披露原则适用范围局限于科学、工程领域的技术信息，而该案则第一次将价格、销售和市场战略等方面的经营信息纳入了不可避免披露原则的适用范围；其次，PepsiCo案建构了不可避免披露原则的适用标准。PepsiCo案中法院提出的适用不可避免披露原则标准为：第一，确认商业秘密以及员工知悉商业秘密事实的存在；第二，分析员工新旧职位之间的等同或相似程度；第三，权衡被告主观心态的恶意程度。mJonathan O. Harris， the Doctrine of Inevitable Disclosure： A Proposal to Balance Employer and Employee Interests， 78 Wash. U. L. Q. 325 （2000）.

三、美国不可避免披露原则的适用和发展

PepsiCo案后，美国法院适用不可避免披露原则判例数量得到了显著增长，原因主要有二：其一，随着信息技术的发展，传统竞业禁止的地理限制变得失去了应有的作用，而不可避免披露原则为雇主们提供了新的商业秘密保护手段；其二，由于美国统一州法委员会于1917年制定的统一商业秘密法让各州商业秘密法的差异变小n据统计，目前美国46个州政府及哥伦比亚特区均参考或采用了统一商业秘密法的范式。，统一商业秘密法中对于“潜在侵占威胁”的规定，实际为不可避免披露原则提供了立法依据和支撑。虽然如上所述PepsiCo案后不可避免披露原则的适用呈扩张之势，但是从美国各州法院对于不可避免披露原则的适用态度来看，仍存有较大争议。

支持不可避免披露原则适用的州一般认为，商业秘密是经营者投入大量的时间、金钱和人力资源成本而获得的，不可避免披露原则使得经营者即使在没有竞业禁止协议的情况下，也可合法地阻止其商业秘密不被前雇员向竞争对手披露，使得离职员工和竞争对手因为畏惧诉讼，而主动减少或避免通过雇佣雇员而获取对手商业秘密的不正当竞争方式，从而有利于维护市场商业道德，促进市场的公平竞争秩序；其次，不可避免披露原则由于保护经营者通过努力而获得的商业秘密不被广泛扩散，因此会建立经营者通过研发投入，生产高价值商品，建立市场优势的信心，因此也能起到促进技术创新的作用。目前在美国赞成不可避免披露原则具有代表性的州主要为：阿肯色州、伊利诺伊州、明尼苏达州、俄亥俄州、康涅狄格州。在众多赞成不可避免披露原则州的法院判例中，对于该原则适用条件的认定和侧重也不尽相同，部分法院要求：第一，前员工须知悉原雇主的商业秘密；第二，前员工所知悉的商业秘密对于原雇主而言具有高价值；第三，前员工到新雇主任职的职位须与原岗位高度相似，以至于不得不披露原雇主的商业秘密。明尼苏达州地区法院在IBM v. Seagate案中则除要求以上条件外，还必须证明“迫在眉睫的实质威胁的存在”。oIBMCorp. v. Seagate Technology， Inc.， 941 F. Supp. 98 （D. Minn. 1992）.而康涅狄格州则较为特殊，在Aetna v. Hug案中，尽管法院已经证实前员工具有无可质疑的正直和广受尊重的诚实，但仍无视前员工主观意思的特质，认为只要原雇主能证明前员工有将知悉商业秘密告知新雇主的可能，就可核发禁止令。pAetna Retirement Servs.， Inc. v. Hug， 1997 WL 396212， 10， 11 （Conn. Super. 1997）.

反对不可避免披露原则的州所秉持理由一般则是：不可避免披露原则虽然能够保护经营者的商业秘密权利，但同时会对比商业秘密权更为优位的员工工作自由权带来损害。每个人都可凭借自己的意愿而改变自己工作的自由权利。尽管员工不能自由带走原雇主所创造的秘密、特定的计划或工艺，但是员工却有权占有、使用其在工作中学习到的基本技能和知识，而这些经验或知识是员工获得展现个人价值工作，并取得相匹配薪酬的前提条件。不可避免披露原则在不能区分或分割雇主商业秘密信息与员工基本技能知识的情况下，就武断地阻碍员工到新岗位就职，会极大限制员工改变工作的自由以及其在最擅长领域开展工作的能力。在美国反对不可避免披露原则适用最为代表性的州包括：加利福尼亚州、佛罗里达州、维吉尼亚州，其中以加利福利亚州最为典型。加州拥有非常强有力的支持员工自由流动的公共政策，由于雇主能够利用不可避免披露原则制止雇员在其竞争对手处任职，与公共政策相悖，因此加州法院拒绝该原则的适用。qBrandy L. Treadway， An Overview of individual States’ Application of Inevitable Disclosure： Concrete Doctrine or Equitable Tool？ 55 SMU L. Rev. 621 （2002）.在加州具有标志性的拒绝适用不可避免披露原则案例是Bayer v. Roche案。在该案中，原告Bayer公司主张了几个适用不可避免披露原则案例的条件，认为应符合核发禁止令的条件，而法院则认为不可避免披露原则与加州支持员工自由流动的公共政策是相违背的，因此应对该原则的适用严格予以限制，从而没有支持原告的诉请。rBayer Corp. v. Roche Molecular System Inc.， 72 F. Supp. 2d 1111 （N. D. Cal. 1999）.最近的Electro v. White案中，原告Electro公司认为，加州虽然没有明确接纳不可避免披露原则，但是这一规则已植入人们的常识之中（Common Sense），应当予以适用，然而，州最高法院仍强调加州对于不可避免披露适用的反对态度，最终确认了下级法院拒绝核发禁止令的判决。sElectro Optical Industres， Inc v. White.， 90 C. Rptr. 2d 680 （Cal. Ct. App. 1999）.

对于不可避免披露原则还存在第三种折衷的观点，秉持这种态度的州原则上是支持不可避免披露原则的适用的，只是顾忌该原则可能会对员工工作自由的权益造成较大损害后果，因此，主张应将不可避免披露原则的适用限定在一定范围之内，如前员工所知悉前雇主的商业秘密至关重要、存在非诚信的欺诈行为、披露商业秘密会带来不可修复的损害后果等，以衡平雇主与雇员之间的利益关系。在美国对于不可避免披露原则采用折衷观点的州包括：康涅狄格州、马萨诸塞州、纽约州、北卡罗来纳州、德克萨斯州、宾夕法尼亚州，其中尤以第一个适用不可避免披露原则的纽约州为典型。t同注释r。在Lumex v. Highsmith案中，纽约州地方法院将不可避免披露原则作为检视竞业禁止协议的重要标准，在该案中，尽管法院相信雇员本身是出于善意，但是当其到原告竞争对手处任职后，对于所知悉商业秘密的披露是不可避免的，因此，按照竞业禁止协议的约定核发了禁止令。uLumex， Inc. v. Highsmith.， 919 F. Supp. 624 （E. D. N. Y. 1996）.在International v. Suwyn案中，纽约州地方法院除审核肯定说所需各项要件之外，还将不可修复的损害（Irreparable harm）作为适用不可避免披露原则的必要条件，地方法院认为，不可避免披露可作为申请临时禁令的不可修复损害证明，但是损害必须被证实。vInternational Paper Co. v. Suwyn.， 996 F. Supp. 246 （E. D. N. Y. 1997）.在PSC v. Reiss案中，地方法院首次将公共政策纳入了核发临时禁令的考量依据。该案中原告PSC公司试图禁止其销售人员到其竞争对手处工作，法院认为不可避免披露原则不应在以下情况适用：1.雇员没有与雇主签署竞业禁止协议，如果在这种情况下给予救济无异于实际将保密协议转化成了竞业禁止协议；2.法院不想阻碍有效竞争；3.员工只是销售人员，而非技术人员，员工知悉商业秘密的程度及重要性让人怀疑。wPSC， Inc. v. Reiss.， 111 F. Supp. 2d 252 （E. D. N. Y. 1997）.还有的法院较为侧重被告恶意欺诈行为，只要有证据显示离职员工恶意欺诈行为的存在，即使在缺少合法有效竞业禁止协议存在的情况下，法院就可能核发禁止令。此外，最近宾夕法尼亚州地方法院于2010年作出的BimboBakeries v. Chris Botticella案对不可避免披露原则的适用也体现了折衷说的观点。该案原告Bimbo是美国四大面包烘培店之一，被告Botticella曾是原告加州分公司的副总裁，其知悉原告非常多的商业秘密，诸如很多产品的工艺参数和配方，而在原告公司只有不超过12个人能接触到这些商业秘密。2009年9月，Botticella接到了原告主要竞争对手的InterstateBrands公司就职邀请。2010年1月Botticella递交了辞职申请，并告知原告他将要到其竞争对手处就职。原告Bimbo公司随之向法院申请禁止Botticella到其竞争对手处任职的禁止令。地方法院认为被告从2009年9月接到InterstateBrands公司邀请到提出辞职期间，参与了多项Bimbo公司包括价格和市场计划的重要会议，这是一种恶意欺诈行为（illintended deceit），是故法院认为被告到原告竞争对手处任职会不可避免地披露其商业秘密，会给其商业利益带来损害，因此核发了禁止被告到原告竞争对手处任职的禁止令。xBimbo Bakeries USA， Inc. v. Botticella， 613 F. 3d 102， 112 （3d Cir. 2010）.

基于以上不可避免披露原则在美国的发展趋向，可归结出以下适用经验：首先，不可避免披露原则是侵权法理论的延伸。虽然不可避免披露原则适用之情形，通常与竞业禁止协议或保密协议并存，甚至有法院直接将其作为佐证竞业禁止协议效力的根据，但是两者之间存在性质的区别，不可避免披露原则从其性质而言源于侵权法中即发侵权理论，即侵权人正准备进行侵权，但由于侵权行为尚未实施，因此没有对权利人造成实质损害y郑成思主编：《知识产权文丛》（第四卷），中国政法大学出版社2000年版，第18页。，并不属于合同范畴，其适用并不以竞业禁止协议或保密协议的存在作为前提，2010年的Bimbo案中对于禁止令的核发没有以竞业禁止协议作为前提，就是对该原则性质的验证。其次，对不可避免披露原则的适用具有扩张之势。如前所述，虽然在美国不同州之间对于不可避免披露原则之适用存有观点之争，但是不容否认的是基于统一商业秘密法典的推广力和传统商业秘密保护手段的滞后性，不可避免披露原则在当今社会的作用和意义愈加突显。据统计，目前在美国适用或附条件适用不可避免披露原则的州的数量已从刚开始的寥寥数个达到了目前的21个之多，并且还呈不断扩张的趋势。zSee Ryan M. Wiesner， A State-By-State Analysis of Inevitable Disclosure： A Need for Uniformity and a Workable Standard， 16 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 211， 229 （2012）.第三，不可避免披露原则的适用需要考量雇主与雇员之间的利益平衡。从对不可避免披露原则适用持折衷说的判例来看，在该原则之上所增设之适用条件均是考虑平衡雇主与雇员之间的利益之故，因此，总体而言，折衷说一方面既保护经营者投入时间、人力、金钱成本之商业秘密不被员工跳槽泄露，另一方面又顾及了员工自由流动和择业权益之保障，因此无论较之支持说还是反对说都更具合理性。@7Wei-Lin Wang， Inevitable Disclosure Theory in the US Legal System and its Influence on other Jurisdictions， 98 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 74 （2016）.

四、不可避免披露原则的立法设想

不可避免披露原则通过禁止令的申请核发，可让原雇主主动防范离职员工到竞争对手处任职时不可避免地披露其商业秘密，该原则既可解决实践中我国商业秘密保护手段的滞后与乏力问题，理论上又可丰富商业秘密保护制度，因此该原则在我国的引入是具有必要性的。此外，不可避免披露原则在我国亦是具有引入可能性的，主要基于以下原因：首先，如前所述，不可避免披露原则衍生于侵权法即发侵权理论，目前虽然我国《侵权责任法》中没有明确规定即发侵权，但在第21条中明确规定了预防性侵权责任@8秦扬、张宝中：《论预防性侵权责任的立法完善》，载《青年与社会》2013年4期，第56页。，因此《侵权责任法》已为不可避免披露原则的引入预设了一定的立法空间。@9我国《侵权责任法》第21条规定：侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。其次，基于《TRIPS协定》第50条明确规定：对于权利人提出制止即将发生侵权的请求，成员国司法当局应当采取迅速有效的措施，我国作为《TRIPS协定》成员国已分别于2000年和2001年分别落实和完成了《专利法》、《著作权法》、《商标法》等知识产权立法对于知识产权即发侵权行为的规制任务。#02000年第二次修订的《专利法》第61条、2001年第二次修改的《著作权法》第49条和《商标法》第57条中均对即发侵权行为予以了明确规定。最高人民法院2001年公布实施的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为适用法律问题的解释》两项司法解释则是这一任务的具体配套落实。因此，作为商业秘密即发侵权形式的不可避免披露原则在我国移植是具有其他知识产权立法的参照和路径可以遵循的。第三，在我国的司法实践中，已有商业秘密侵权案例对不可避免披露原则进行了实践探索，如2003年由北京市第一中级人民法院审理的“一得阁案”，在该案中法官虽然没有直接通过适用不可避免披露原则，规制即发侵权行为，但是创新性地将不可避免披露原则变通运用到了证明已发生侵权行为的举证责任分配上，也为不可避免披露原则在我国是商业秘密司法实践中的引入进行了初步的探索和尝试。#1龙文懋、李元：《从“接触加相似”到“不可避免披露”——从一得阁案看中国商业秘密侵权证明责任的进展》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2007年第6期，第111页。

具体到我国立法引入不可避免披露原则的方式上，本文认为应采纳美国“折衷说”的作法，因为虽然不可避免披露原则能够起到对于商业秘密权利人权利有力保障的作用，但该原则的适用毕竟可能会侵犯到员工自由流动和择业的权利，所以我国在对不可避免披露原则的引入过程中，应注意平衡前后雇主与员工之间的利益关系，须对该原则的适用施以严格的条件限制。具而言之，应对不可避免披露原则的适用附加以下条件：1.员工知悉商业秘密的程度和价值。知悉商业秘密是员工可能披露商业秘密的前提条件，因此不可避免披露原则适用首先需要前雇主证明商业秘密的存在，而被控员工知悉该商业秘密，并且诉争的商业秘密须是对于前雇主而言是较为重要或具有重大经济价值的商业秘密，需要注意的是，在具体权衡诉争商业秘密重要性的时候，经营信息的要求一般要高于技术信息。2.新旧雇主之间的竞争关系。商业秘密的价值是一种比较优势或竞争优势，员工对商业秘密的披露导致前雇主竞争优势丧失是不可避免披露原则的正当性基础。如果新旧雇主不存在竞争关系，商业秘密的披露就不会存在竞争优势贬损的问题。#2朱谢群：《商业秘密保护中“不可避免披露”原则》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2004年第5期，第37页。因此，不可避免披露原则之适用还需要前雇主证明与新雇主之间存在直接的竞争关系。3.员工新旧职位之间的相似程度。员工新旧职位之间的相似程度是评判员工是否不可避免披露的依据和基础。由于员工没有区分一般知识或经验与商业秘密信息的能力，因此如果新旧职位存在功能上的等同或相似性，决定了员工为履行工作职责，就必须使用其在前雇主处所知悉的技术信息或经营信息，该条件亦是平衡员工自由流动和择业权利的关键条款。4.员工和新雇主的主观意图。员工或者新雇主的主观意图在审核不可避免披露原则的适用过程中虽然并非决定性因素，但是也应当予以考虑。#3彭学龙：《不可避免披露原则再论——美国法对商业秘密潜在侵占的救济》，载《知识产权》2003年第6期，第64页。因为如果员工在接到新雇主的邀请

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The doctrine of inevitable disclosure is a theory by which US. court crafts a way of trade secret protection， the doctrine can help to proactively prevent the problem of “job-hopping with secret”， which is a major way of trade secret disclosure. Although this doctrine is highly controversial， its development is experiencing a great upsurge in the US. Transplantation of the inevitable disclosure doctrine into our country is both necessary and possible. During the process of transplantation， we should learn from the experiences of the US， meanwhile， to a certain degree of regulation and restriction should be imposed on its application， in order to balance the interests between employer and employee.

trade secret； inevitable disclosure； application restriction； transplantation

聂鑫，南京理工大学知识产权学院讲师，江苏省知识产权发展研究中心、知识产权与区域发展协同创新中心研究员

本文是中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（项目编号：30916013128、3095012102、30916014111）的中期研究成果。