孔祥俊

论商标可注册性要件的逻辑关系

孔祥俊

内容提要：结合条约规定、比较法和法律适用实践，对《商标法》商标可注册性要件法条之间的总分结合、先后相继和衔接互补的逻辑关系和理论基础进行分析论证，对《商标法》第8条一般条款定位及其独特适用价值进行探讨。

商标可注册性要件 绝对禁注事由 相对禁注事由

授权与保护是商标法律制度的两大基本版块，商标法的实体和程序规范基本上都是围绕这两大板块展开的。商标授权制度无非由相应的实体和程序规范所构成，商标可注册性要件则是商标授权制度的基本实体规范，在商标授权制度中居于核心位置。我国《商标法》将商标可注册性要件集中规定于第一章“总则”之中，足见其地位的重要。这些条款主要涉及第8条至第16条之间的规定，当然还可能涉及其他条文（如第一章总则中的其他相关条文及第30条和第32条等）。这些条文是我国商标法历经三十多年的修改完善而形成的，它们转化了相关国际条约条款、总结吸收了实践经验并凝聚了理论共识，其相互之间决不是杂乱无章的堆积和任意性摆放，而无论是在形式上还是实质上均存在一种比较严密的逻辑体系，形成了由一般到特殊的逻辑顺序，且之间相互呼应、衔接和补充。法条之间的逻辑关系在很大程度上界定了法条的内容界限，构成了法条解读尤其是体系解释的重要基础，因而廓清其逻辑关系对于准确把握商标可注册性要件的精神实质、内在理念和深刻内涵具有重大意义。值得注意的是，当前实践中一些重大的理论争议和实践差异，经常与能否正确把握相关逻辑关系有关。鉴于此，本文拟对商标可注册性要件的逻辑关系加以探讨。

一、商标可注册性要件的逻辑结构

商标法上的商标可注册性有两种基本要件，犹如车之两轮和鸟之两翼。一种是功能性或者客观性要件，这是与商标的基本功能相关的要件，即既然商标是为了实现区分商品来源的功能，那么商标首先需要具有客观上的区别性。客观上的区别性显然是可商标性的客观功能，也即不具有区别性也就根本不能称其为商标，既不能获准注册，也不能得到保护（如未注册商标保护）。这种要件显然是一种以事实上能够具有区别性为基础的事实性要件，可以称为区别性的事实要件。另一种是法律性的要求，即商标必须符合法律评价上的要求，体现的是法律的导向性价值或者价值判断，主要是商标不能误导社会公众，或者不能危害公共秩序和公共道德。当然，还包括不能侵犯在先权利。它体现的是法律评价上的是非与可否。即便具有客观上的区别性，倘若不符合相应的法律评价，也不能作为商标注册。不符合前者乃是客观上的不能，不符合后者乃是法律上的不能。这就是相关条约和国内商标法有关商标可注册性要件规定的通行做法。

例如，《巴黎公约》第6条之五B项规定，商标在“不具有任何显著性”a《巴黎公约》第6条之五B项（2）规定，商标缺乏显著特征，或者完全是用在商业中表示商品的种类、质量、数量、用途、价值、原产地或者生产时间的符号或标记所组成，或者在被请求保护的国家的现代语言或者正当商务实践中惯用的符号标记所组成的商标。（即区别性，distinctive character）或者“侵犯第三人的在先权”、“违反道德或公共秩序，以及尤其是欺骗公众”b《巴黎公约》第6条之五B项（3）规定，“违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众性质的商标”。“这一点应理解为，除非所违反的商标立法规定本身就是有关公共秩序的，否则不能仅仅因为一个商标不符合商标立法的某一项规定即认为该商标违反公共秩序”。时，才不予注册或者使之无效。这是对于商标可注册性两类要件的高度概括。我国《商标法》循此思路，其第一章的多个条文从不同角度规定了申请商标注册的条件，均可以分别归入上述客观性要件和法律性要件。《商标法》第9条关于应当具有显著特征以及第11条第1款不得作为商标注册的标志的规定，均属于客观要件；第10条关于不得作为商标使用的规定、第12条关于仅由商品性质产生的形状c此类情形涉及商标法（及反不正当竞争法）上公认的功能性原则，即技术性的产品特征即使在消费者中具有识别单一商品来源的作用，也只能留给公有领域，而不能作为商标标识。参见“The Structure of Intellectual Property Law：Can One Size Fit All”，edited by Annette Kur Vytautas Mizaras，Edward Elgar（2011），p.105.等规定，均属于法律评价性要件（或者兼有客观事实性和法律评价性），即客观上未必不能用以发生识别作用，只是由于一些法律价值取向的原因，不能申请注册商标。

我国《商标法》以多个条款围绕两类商标可注册性要件进行了规定，这些法条之间构成了总分结合、先后相继和衔接互补的逻辑关系。这些法条的逻辑结构可以归纳如下：

（一）总括性规定

《商标法》第8条可以看作是商标可注册性要件的总括性规定，既规定了区别性的“质”的要件，又规定了商标的具体构成要素。如参与立法者所说，第8条是“关于商标的本质特征和构成要素的规定”。d全国人大常委会法制工作委员会编，郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第21页。另如，第8条是“关于商标的可注册性规定，也即注册商标的构成要素”。参见国家工商行政管理总局商标局编：《中华人民共和国商标法释义》，中国工商出版社2003年版，第47页。这里指出了第8条属于“商标的可注册性规定”，但又将其等同于构成要素，其理解显然是狭窄了。两者共同构成了商标可注册性的要件，即构成要素必须具有区别性（“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志”），而“能够区别开来”可以解读为包括事实上的能够和法律上的能够，两者缺一不可。这是一种广义的解读。尤其是，即便事实上具有显著性而能够区别商品来源，但因法律上的禁止而同样不能作为商标注册。这种解读可以把商标可注册性的两类要件浓缩进来，既与字面含义不冲突，又与有关商标可注册性条件的其他具体条款相衔接，从而将商标可注册性要件融贯为一个有机整体，实现逻辑上的严密。而且，这种解读显然符合法律思维的专业性习惯，即日常生活中所说的“能够”一般都是从事实角度，而法律上的“能够”（或者“不能”）通常有法律上的专业说法，按照专业说法解读《商标法》第8条的“能够”，自然不是独出心裁或者牵强附会。只要这种解读有必要或者有益处，就可加以援用。如果引入此种解读使法律适用或者法条之间的逻辑关系更圆融，就说明有这种必要性。至于说以前或者当初并无这种解读，这并不成为根据实践需要进行再解读或者新解读的障碍。因为，法律适用及其相应的法理完全可以与时俱进，这就是法解释学解释目标论上所谓客观解释的应有之义。

商标可注册性的两类要件乃是立法上的通例，并非我国商标法所独有。如世界知识产权组织所说，“世界各国都制定了合理的标准，规定某一标志成为商标必须满足的条件。一般说来，可以区分为两种不同的要件”。“第一个条件与商标的基本功能有关，即商标将某一企业的产品或服务与其他企业的产品或服务区别开来（distinguish）的功能。根据这个功能，商标必须在不同的产品中具有可区别性（distinguishable）。”“第二个条件涉及商标因具有误导性或者违背公共秩序或者道德的可能损害性（the possible harmful effects）。”“实际上所有国家的商标可注册性都存在该两类要件。”e中译文可参考世界知识产权组织编著：《知识产权指南——政策、法律及应用》，北京大学国际知识产权研究中心翻译，知识产权出版社2012年版，第57-58页。英文版可参见第71页。前述《巴黎公约》第6条之五B项即如此规定。在将《巴黎公约》有关条款纳入在内的基础上，《TRIPS协定》第15条规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。可以说，《巴黎公约》和《TRIPS协定》分别从否定和肯定的角度规定了商标可注册性条件，两者形成互补关系。2001年修正的《商标法》增加的第8条规定，就是源于《TRIPS协定》第15条对于商标可注册性要件的规定f“现行《商标法》第7条将商标构成要素限定于文字、图形或者其组合。根据《知识产权协议》第15条的规定，任何能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或者服务区别开的标记或者标记组合，尤其是文字、图形、字母、数字、颜色的组合，以及上述要素的任何组合，均可作为商标获得注册。因此，草案将现行商标法第8条修改为：‘任何能够将公民、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。’”引自王众孚：“关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》的说明——2000年12月22日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上”。。作为《巴黎公约》和世贸组织成员（国），我国《商标法》第8条无疑应当作与上述条约规定相一致的解读。

当初或者当前有关方面对于《商标法》第8条有关区别性（“能够区别开来”）的解读似乎有两种重要倾向。一种是仅把该条规定理解为是“关于商标构成要素的规定”，即“商标是由什么组成的”。g徐玉麟主编：《中华人民共和国商标法释义》，中国法制出版社2002年版，第18页。该解读忽略了本条“能够区别开来”的定性内容。另一种是只关注了事实性要件，而忽视了其所包含的法律性要件。例如，“具备识别商品或者服务的能力，这是商标的本质特征，也是建立商标制度的根本意义所在”。“这一本质特征在商标要素上体现为：一方面，本条所列举的文字、图形、字母数字、三维标志、颜色组合和声音等商标构成要素，不是必然都能够作为商标申请注册；这些要素只有具备了识别商品或者服务来源的能力，才能够作为商标申请注册。另一方面，商标要素并非固定不变，随着实践的发展，一些新的要素具备了识别商品或者服务来源的能力，实践中又确有需要，法律就可以将其确认为新的商标构成要素，允许其作为商标申请注册”。h全国人大常委会法制工作委员会编，郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第21页。此处似乎未提及或者忽略了商标可注册性的法律性要件。仅从事实上的区别性进行如此解读当然并没有太大的问题，其结果无非是仅将该条规定中的“能够区别开来”限定为事实性要件，本条规定也不再同时涵盖合法性要件，而与有关商标可注册性合法性要件的其他条款不再构成上下位规范的关系。本文并不断然反对这种解读，这种解读也许是当初立法时对于“能够区别开来”的定位。我们可以将这种事实上的区别性的解读看作是狭义的解读。这种解读或许不影响法律的实际适用，只是使法条之间的逻辑关系看起来不太顺畅。因为，《商标法》第8条客观上置于法律要件和事实要件的具体法条之前，且概括性很强，将其作更高位阶的解读可以使相关法条之间的逻辑结构更严谨。

具体而言，本文认为，如果将第8条解释为包括事实性和法律性在内的商标可注册性条件的一般条款，会使商标可注册性要件的法条之间的关系更为融贯，使第8条发挥兜底性的一般条款的功能，尤其在解决一些具体条款不好解决的特殊问题时更能够左右逢源，实质上会增强法律调整的包容性和协调性。况且，本文并不是凭直觉和臆想简单将法律性要件纳入《商标法》第8条“能够区别开来”的含义之中，而是有充分的理由和依据。除了该规定与上述巴黎公约和TRIPS协定的渊源之外，从事实要件和法律要件两层含义上解读“能够区别开来”的规定，既符合或者不违背《商标法》第8条的字面含义，又在法条之间的内在逻辑上更具融贯性，即第8条是“纲”，其他有关商标可注册要件的具体条款是在此基础上的展开，这些条文之间形成了环环相扣的总分关系，实现了法律调整的相互支撑和周延。而且，从法律规定的演变来看，2001年以前的《商标法》第7条规定，“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别”，这是将构成要素与显著特征结合在一个条文之中进行规定，而2001年《商标法》将两者拆分成第8条和第9条两个条文，形成了“能够区别开来”与构成要素结合、显著特征另条专门规定的条文结构。即便对于这种变化仍可以有不同解读，但其至少为合理解读和划分条文之间的关系提供了更好的空间。如果第8条仍采取“任何具有显著特征的可视性标志……均可以作为商标申请注册”的写法，显然就不宜将法律性要件解读到“显著特征”之中，因为“显著特征”显然只具有事实上的区别性意义，但任何“能够区别开来”的写法，则为同时包含法律上和事实上的“能够”提供了解读空间。况且，《商标法》从第8条开始集中规定商标可注册性要件，且第9条以后的几个条文分别是从事实性和法律性的要件进行的规定，将其关系解读为总分关系，也符合法条之间的形式排列。而且，《商标法》第8条的条文可以解读为由两部分构成，前一部分是可注册性要件的规定，后一部分是法律效果的规定，即符合前者时产生“可以作为商标申请注册”的法律效果。尽管此处规定的是“可以申请注册商标”，但“可以”的通常理解是并非任意性的，而是指符合前面的条件时就可以获得注册，即符合这些条件时注册商标是没有问题的。如果将前者理解为充要条件，则有必要将法律性要件纳入进去。而且，我们还可以通过与类似的立法进行比较，来印证这种认识。例如，我国台湾地区“商标法”第18条：“商标，指任何具有识别性之标识，得以文字、图形、记号、颜色、立体形状、动态、全像图、声音等，或其联合式所组成。”“前项所称识别性，指足以使商品或服务之相关消费者认识为指示商品或服务来源，并得与他人之商品或服务相区别者。”该规定与上述《商标法》第8条比较接近，该规定虽然将识别性明确为商标的构成因素并对其进行了界定，但它显然是从定义的角度界定了何为商标，只是一种定义性规范，其识别性也仅指事实上的区别性。而上述第8条规定显然是立足于商标可注册性条件，采取了假定与处理的逻辑结构，将其假定部分的法律要件解读为包括事实性与法律性在内的充要条件，尤其具有逻辑上的支撑。

综上，我国《商标法》第8条所规定的“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，蕴含了商标的区别性要件，即所规定的乃是商品或者服务来源的区别性特征，可以理解为定性上的规定，即只是一种抽象规定，并未对其具体特点或者表现形式作出规定。而且，既然法律规定的措辞是，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”，“均可以作为商标申请注册”，为更好地理顺法条之间的逻辑关系，可以将此处的“能够”理解为包括客观上的“能够”和法律上的“能够”，而不仅仅理解为客观上的“能够”。因为，即便客观上具有区别性，如果存在法律上的不能，同样不能“作为商标申请注册”，因而该规定当然应该涵盖法律上的“能够”。而且，从《商标法》有关可商标性规定的体例来看，第9条之后的多个条文无非是从客观上或者法律评价上可注册性（或者可商标性）条件，其与第8条之间的总分关系也是清晰的。

尤其是，就区别性而言，《商标法》第9条规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。这里的显著特征是为了“便于识别”，也即从便于识别的显著特征的角度进行了规定。《商标法》第11条又从反面规定了不具有显著性的标志情形。这种正反两方面的规定基本上能够涵盖绝大多数区别性情形。因此，可以说，具有显著特征是区别性的基本形态，但不排除还有一些不能包括的特殊情形，据此可以说其第8条规定的区别性是上位概念。

将《商标法》第8条解读为商标可注册性要件的一般条款，除具有立法技术意义即使得相关立法更为严谨外，还具有重要的操作价值，尤其是能够与商标可注册性要件具体条款相互衔接和补充，在具体条款的调整不够周延时，尤其是遇到极端特殊情况时，可以援用一般条款的规定作为依据，发挥一般条款的包容性和辐射力，克服具体条件条款的相对刚性和范围具体狭窄带来的局限，避免硬性援用甚至变通适用具体条款带来的硬伤和不融通，使问题得到恰当的解决。尤其是，一些看似复杂的法律适用问题，其背后的实质往往越简单。如果能够准确地追根溯源，复杂的问题就会简单化和迎刃而解。就像“微信”商标行政案所反映的法律适用问题i该案即一度广受关注的创博亚太科技（山东）有限公司（简称创博亚太公司）与商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案。详见北京知识产权法院（2014）京知行初字第67号行政判决书；北京市高级人民法院（2015）高行知终字第1538号行政判决书。，看起来确实有不止一条路可走，问题在于如何选择更为恰当的路径，使法律适用更有说服力和更为圆通。商标评审委员会裁定与一、二审判决的结论相同，只是理由和依据不同，其间却引发了热烈讨论，甚至出现了一些激烈的反对之声，这足见路径选择的差异性和重要性。该案也说明，对于商标可注册性要件的具体法条如不好对号入座，变通适用法律标准必然徒增争议，如商标评审委员会和一审判决引进公共利益的考量，曾引起极大争议，而二审判决将在申请注册时本无直接明显含义、又非先前固有的描述性词汇的“微信”商标认定为描述性商标，似乎有些牵强附会。此时若回到问题的本源和适用最基本的一般条款，可能更利于问题的解决。

综上，本文主张从法律和事实的双重含义来解读《商标法》第8条规定的“能够区别开来”。只是在商标可注册性要件法律条款的逻辑关系构建上试图作一些尝试和探索，使法条之间逻辑关系的解读更为严谨，但因事实上的区别性与法律上的评价性要件毕竟是区分开来的，第8条毕竟只是抽象性规定，对于第8条规定的“能够区别开来”进行广义或狭义的解读，通常并不影响可注册性具体条款的适用，但强调该条“能够区别开来”的规定在商标可注册性要件中的定性要件意义，却具有独特的适用价值。

（二）两类基本要件的一般规定

我国商标法是从事实性和法律性两个角度规定商标可注册性要件的。在《商标法》第8条总括规定的基础上，第9、10条可以视作对于两类商标可注册性要件的概括规定或者一般性规定。第9条有关显著特征的规定属于客观上的区别性要件的一般规定，这是可注册性的事实基础。第10条是有关商标可注册性（实际上是可商标性）的法律评价性要件的规定，涉及比禁注事由更为严格的禁用事由，且为绝对性事由。无论是法律评价上的绝对禁注事由还是相对禁注事由，都是在客观上的区别性之外附加的法律评价，即便具有事实上的可识别性，但因为不符合法律评价的要求而不能注册为商标。而且，2001年修订商标法之前，法律上禁用标志与事实上不具有识别性的标志被规定在一个条文之中，2001年修订《商标法》时，“有的部门、专家提出，我国商标实行自愿注册原则，因而对商标标志使用的管理应当区分注册商标和未注册商标两种情况，分别规定普遍适用的禁止性事项和只对注册商标适用的特定要求，以使有关规定更为准确和利于操作。因此，法律委员会建议将草案第二次审议稿第7条第（6）项、第（7）项单列为一条，修改为：‘下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号……’。”j“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》审议结果的报告”（2001年10月17日）。这种划分的合理性还在于，前者乃是法律评价性要求，具有绝对性；后者乃是事实性要求，以客观事实为标准，且在事实变化如产生第二含义时其可注册性随之变化，这就是事实性要件的特点。而且，就不予注册的相对事由而言，2001年修订《商标法》时在第9条第1款中增加了“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的一般性规定。该规定显然属于法律性要件，而不是事实性要件。该规定也可以看作是相对事由的一般性规定，《商标法》第30条和第32条对于相对事由又作出了具体规定。因此，《商标法》第9条同时涉及绝对事由和相对事由的一般性规定。k我国《商标法》未使用相对事由和绝对事由的用语，但相关的制度是存在的。而且，业界对此都是耳熟能详的。相对事由和绝对事由的含义及其界限，对于从业人士而言都是常识，笔者作为多年从事商标司法的实践者，自然对此非常熟悉，只是觉得无需对此进行长篇大论的介绍和区分。本文关于相对区别能力的提法，与相对事由不是一码事，也确实不属于相对事由之列，请读者不要因为都有“相对”二字而望文生义，误读笔者的本意。

（三）两类要件的具体条款

为便于对商标可注册性问题的把握，《商标法》列举了一些特殊情形，主要是第11、12、13、15、16条的规定，以及第30条和第32条规定。例如，第11条对于不具有显著特征的情形作出了例示性规定，并规定了取得第二含义时的可注册性。第9条对于显著特征的正面要求毕竟不好描述和把握，而第11条通过从反面对于不具显著特征的情形规定，使是否具有显著特征的认定具体明确化。因此，第11条实质上是第9条规定的延伸、细化和明晰。第12条规定兼有事实性与法律性，主要是法律取向，即所列举的标志即便事实上具有识别性，但因维护公平竞争的需要不允许注册，也即为追求法律价值而设定的条款l该条是2001年商标法修订时增加的，法案审议过程中，“有的常委委员、部门提出，修正案草案第4条第1款规定三维标志可以作为商标申请注册。对这种商标还应当进行必要的限制，以防止不适当的注册。因此，法律委员会建议增加一条规定：‘以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。’”见“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国商标法修正案（草案）》修改情况的汇报”（2001年4月18日）。该规定的目的是为了维护公平竞争和推动技术进步。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，卞耀武主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2001年版，第57页。。第13、15条（以及第30条和第32条）是为了保护在先权利，属于相对事由的禁注性规定。第16条涉及地理标志的防止误导性特别规定，属于绝对禁注事由的法律性要求情形。这些规定显然是补充和细化《商标法》第9条和第10条一般性禁注规定的。当然，除这些典型情形外，《商标法》第一章总则规定及其他部分中还有一些条文仍可以在特殊情况下作为禁注事由的依据。例如，《商标法》第4条第1款可以作为对于不具有实际使用意图的商标注册申请不予注册的依据m实践中已有对于不具有实际使用意图的“批量抢注”适用该条款不予注册的实例。。

二、商标可注册性要件法条逻辑关系的实证分析

通过上述可以看出，我国《商标法》第8条至第16条等规定了商标可注册性要件，这些条文之间形成了由一般规定到特别规定的“金字塔”或者“伞形”结构，其中既有绝对禁注（禁用）事由规定又有相对禁注事由规定，既有原则规定又有例外规定，其相互之间构成了递进性的逻辑体系，形成了一个涵盖主要禁注事由的规范体系。当然，此外的其他法条仍可能涉及禁注情形，但这些情形仍无非是法律性和事实性的禁注情形，不可能是其他，因而至少在法理上仍然可以归入第8条的总括规定之列。

为解决法律适用中的疑难复杂问题，需要善于发掘法条之间的体系关系，甚至需要对于法律条款的具体含义进行再理解和再发掘。《商标法》第8条作为商标可注册性的总体性规定，其必然与相关具体规定构成体系上的呼应关系。按照体系方法解读，《商标法》第8条是关于商标可注册性实质要件的一般规定，而第9条至第16条则是该规定基础之上的特别规定，是从各个角度和侧面的落实。《商标法》第8条对于什么样的标志可以注册为商标提出了总体性要求，即一般性或总括性的可注册性要求，第9条至第16条以及其他相关条款则是从可注册性的法律性或者事实性的具体要件（可注册性的法律或者事实要件）作出了规定，显然都是从各个侧面对于第8条一般规定的落实。尤其是，商标可注册性具体条款规定了常见情形，解决了可注册性的绝大多数问题，但是仍然可能存在一些无法涵盖的特殊情形，这些特殊情形仍需要按照第8条的一般规定进行衡量和适用。正是由于具体条款解决了绝大多数问题，使得实践中能否注册的判断通常都有具体的条文依据，而罕有适用第8条“能够区别开来”的规定的情形，而使该层规定看起来形同虚设，似乎成为一种宣示性的摆设，但实际上第8条规定决不是中看不中用的宣示性摆设，遇有商标可注册性具体条款无法涵盖的特殊情形时，一般性规定自然可以发挥一般条款的兜底作用，可以一显身手，收拾局面和被援为依据。这就是看似“无用”的一般条款之大用，也是法律惯用“概括加具体”的例示性立法技术的原因所在，因为这样既通过列举性规定增强法律条款的确定性和可操作性，又通过概括性规定解决挂一漏万问题，增强法律适用的张力。《商标法》第8条的一般条款与第9条至第16条等具体条款构成了一般规定与特别规定的逻辑体系关系，按照特别法优于一般法的法律适用规则，特别规定优先适用，一般规定补充适用。

例如，就“微信”商标行政案而言，二审判决固然以认定“微信”商标不具有显著特征的方式，适用商标可注册性具体条款（第11条第1款）解决了法律适用障碍。但是，正像商评委和一审法院并未否认“微信”商标具有显著性那样，假设“微信”商标明显具有显著特征，适用《商标法》第10条第1款相关禁用条款又不合适，此时又如何打破法律适用的僵局和解决该难题？笔者以前的有关论文就是以此为前提，主张依据第8条解决问题。n孔祥俊：《论商标法的体系下使用——在〈商标法〉第8条基础上的展开》，载《知识产权》2015年第6期。在“微信”商标具有显著特征o笔者认为，“微信”商标可以构成暗示性商标，而不是描述性商标。暗示性商标与描述性商标的具体区别可能涉及多种情形，但基本差别有二：一是商标构成要素对于商品特征的描述是否达到直接、具体和明确的程度，如果达到这种程度，该标志就会被当成对于商品的描述性表达，而不再被当作商标和不能识别商品来源；二是是否妨碍同业竞争者的正常使用，即如果将其当作商标，是否妨碍同业竞争者对其商品的正常描述。暗示性商标与描述性商标均涉及对于商品特性的描述，只是程度上有差异，也即由“量变”可引起“质变”。两者之间的区分也可能存在模糊区和具有很强的主观性，但模糊区存在于其相互交叉的边缘地带，此外的区分还是清晰的。就“微信”商标而言，其含义显然表明其可能与通信等有关，但仅此而已，并未提供有关指定使用商品特性的更加具体充分的信息，且因为不涉及同业竞争者通常使用的表达词汇，不妨碍他人对于竞争产品的正常描述，因而具有最低限度的显著性，将其认定为直接描述性商标似乎理由不充分。的情况下，该案事实就出现了一个特殊的法律适用问题，该问题可以归纳为：申请注册商标之后初审公告之前因为他人善意使用并取得巨大的商业成功，而使该商标与他人商品或者服务建立了固定联系。此类问题确属罕见。因为，以前遇到的通常都是申请注册商标与此前在先使用商标的关系，此时如果在后申请属于善意，他人在先使用注册商标不影响该申请注册商标的核准注册，只是涉及商标注册后与在先使用商标的共存问题；如果采取不正当手段抢注在先使用商标，就可以禁止注册。即便是在他人申请注册商标初审公告之后使用该商标，也易于设定泾渭分明的规则，比如，初审公告可以具有推定他人此后知晓该申请注册商标的功能，可以据此认定使用人知道他人申请注册而仍然使用，即使取得商业成功也不予认可和不妨碍商标注册，且在注册商标之后通过商标侵权制度寻求救济。我们可以说这种取舍是为了维护商标注册制度正常运行。但是，这些取舍逻辑都不适用于申请注册商标之后初审公告之前因巨大商业成功改变申请注册商标识别商品的意义（与他人商品或者服务形成众所周知的固定联系）的情形。申请注册商标识别意义的改变，显然是一种情势变更的结果。这种情况下的取舍需要进行恰当的利益衡量，衡量的依据是公平合理，公平合理的确定又离不开对于商标本质的认识和相关利益的平衡。商标的本质和价值在于识别商品来源的能力，而不仅仅是为了保护构成要素意义上的符号或者此类“符号”先占。假设认定“微信”商标具有显著特征，该案即面临如下利益格局，即一方拥有的是尚未获得商标权、且未实际使用的申请注册商标的期待利益，另一方是善意使用人因商业成功使“微信”与其特定服务产生的牢固指示关系，这已是一种客观存在的实际商业利益p如二审判决所说：“一方面，即使腾讯公司的‘微信’即时通讯应用程序被包括政府机关在内的社会公众大量使用，‘微信’由腾讯公司以外的其他主体作为商标加以申请注册，涉及的也仅仅是该应用程序的名称或者商标标志如何确定的问题，并不影响该应用程序自身的正常使用。”“另一方面，基于互联网环境下计算机应用程序能够及时在线更新的特点，即使该计算机应用程序的名称或者商标标志发生变化，也能够十分迅捷便利地通知到相关用户，不会造成相关公众对相关应用程序及其来源的混淆误认，不会损害包括政府机关在内的腾讯公司‘微信’即时通讯应用程序用户的利益，当然更不会损害广大社会公众的利益和公共秩序。因此，被异议商标的注册申请行为并不涉及社会公共利益和公共秩序。”见北京市高级人民法院（2015）高行知终字第1538号行政判决书。以上述情形作为不构成公共利益的理由有其道理，但对于腾讯公司而言，实际上已因“微信”服务的巨大客户群而对于“微信”商标拥有重大商业利益。因为商标的商业价值恰恰源于其实际的市场知名度和客户群。。按照利益衡量的比较规则，显然要保护利益更大的一方。此时机械地固守在先申请已不合理。按照法律适用的一般逻辑，法律适用结果应当与问题背后的实质性公平合理相一致，在此基础上善用法条，实现恰当的调整效果。因此，通过认可实际识别关系的方式，认定“微信”商标的识别含义发生变化，不宜再认定具有识别申请注册人商品来源的能力，在不能适用具体条款的情况下适用第8条一般规定，乃是一种必然的和必要的选择。q当然，这只是在利益平衡之下选择的一种相对合理的解决方案，但不是唯一的方案，或者说不能简单认为其他方案是错误的。像选择绝对地保护在先申请权益的方案，也有其道理和价值。例如，在美国就可能有不同的处理方式。美国联邦商标法（《兰哈姆法》）允许有实际使用意图而未实际使用的商标申请注册，在申请人申请之后实际使用之前，他人开始在类似商品上使用申请注册商标相同或者近似的商标，对于如何决定该商标的归属，依据《兰哈姆法》此时继续准予注册，理由是提出申请构成商标的推定使用［《美国法典》第1057条（c）］。这意味着，注册申请优于在后实际使用，其目的是防止他人故意通过实际使用他人注册之中的“意图使用”商标而阻止注册，反过来又向申请注册人索取报偿。如Practor & Gumble开发一种新的爆米花产品，在开发过程中将产品命名为POP-ORAMA，并于2006年2月1日提出该名称的“意图使用”商标注册申请，但直至2006年9月才实际使用该商标。2006年5月1日，其竞争对手Snackco销售其自己的爆米花产品，巧合地使用了同样的产品名称。法院认为，该竞争对手实际使用在先不能阻止在先申请人获得商标注册，如果允许这样，就会摧毁意图使用的商标注册制度。见Warner Vision Entertainment，Inc. v. Empire of Carolina，Inc.，101 F.3d 259（2d Cir.1996）.参见Roger E. Schechter，“Intellectual property”（rhird edition），Thomson West，p.88-89.可见，除非有清晰的法律规定，裁判选项只要有裁量性，就可能有多条路可走，此时就可以依据不同的取向进行选择，其中可能没有绝对的正确或者错误。

从抽象意义上将区别性（或者“区别能力”）纳入商标或者商标可注册性的一般界定之中，乃是与《TRIPS协定》的规定有关，而缺乏显著特征（character）又是《巴黎公约》规定的不予注册和无效商标的事由。国外的商标立法同样有将两者分别作出规定的情形。例如，《欧共体商标条例》第4条是关于“能够区别开来”的商标可注册性规定（相当于我国《商标法》第8条），该条被称为商标的抽象能力（the abstract capacity of a sign）条款，所规定的是“区别能力”（capacity to distinguish）。其第7条规定了绝对禁注事由，其中第（1）项（a）（b）（c）分别规定了违反第4条的标志、缺乏显著特征的标志以及直接描述性标志均属于禁注情形，此外还有其他情形。既然该规定将不具区别能力与缺乏显著特征作为并列的情形，两者显然应该是各不相同。如解释者所说，在此提及涉及抽象区别能力的第4条规定，更多是对于商标主要功能的一般性提示，而主要不是作为一种独立的禁注事由，很难设想出一种缺乏一般性的识别能力的情形。rCharles Gielen，Verena von Bomhard， Concise European Trademark and Design Law， Wolters Kluwer， P.9、27.Cornish教授结合英国商标法的相应规定指出，区别能力作为商标的基本界定中的一项元素，它是一个比显著性（distinctiveress）更为基础的概念，也即缺乏区别能力要比缺乏显著性更为基础。正是因为其更为基本的属性，实践中很少遇到这种情形。sWilliam Cornish， David Llewelyn： Intellectual Property： patents，copyright， trademarks and allied rights， Sweet & Maxwell（2007），P.688.当然，这种看似摆设的规定，或许可以像我国《商标法》第8条那样发挥防止挂万漏一情形出现的作用。

三、厘清商标可注册性要件逻辑关系的现实意义

研究法条之间的逻辑关系，归根结底都是为了更好地理解和适用法律以及有效地解决实际问题。尤其是法律适用中遇到的新难问题，都是难以在现有的法条之中对号入座，或者难以用现有的术语涵盖和现有理论解释的问题。首先，出于解决新难问题的需要，时常需要对于法条含义及法条之间的关系不断进行再发掘和再认识，法律规定也会因连续不断和与时俱进的解释和适用而不断丰富，甚至到后来会超越立法者当初的想象。这就是法理上有所谓客观解释之说的原因。例如，《反不正当竞争法》第2条的立法本意是以该条第2款中的“违反本法规定”将不正当竞争行为限定为第二章明文列举的行为t《反不正当竞争法》第2条第2款中的“违反本法规定”，“是指违反《反不正当竞争法》第二章的规定，即第5条至第15条”。国务院提请全国人大常委会审议的法律草案没有这几个字，草案第3条规定：“本法所称不正当竞争，是指经营者在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”“草案的规定与外国有关不正当竞争行为的规定大体一致，这一规定的好处是弹性大，除法律明确规定的几种不正当竞争行为外，随着市场经济的发展新出现的不正当竞争行为，可以依据这一规定的精神加以认定，进行处理。缺点是给执法部门的授权太大，对同一种行为可能处理不一。根据我国的实际情况，特别是眼前和近期的状况，在全国人大常委会审议反不正当竞争法（草案）过程中，修改了草案的规定。修改的核心是增加了‘违反本法规定’几个字。这样，就使《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为的定义与第二章规定的不正当竞争行为一致。因此，依照反不正当竞争法的规定，市场竞争中的不正当竞争行为就是第二章规定的11种行为。” 见孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴出版社1993年版，第29页。，但为适应调整法律没有规定的新行为的需要，司法解释和裁判对此进行了突破性解释和适用，使该条成为开放性的一般条款，且在实践中发挥了重要作用。本文对于《商标法》第8条“能够区别开来”的含义及其与其他条款逻辑关系的解读，与现有的解读相比可能有新意，可能有创新和再发掘的成分，甚至使用了新概念，但实际上却并不超越文义。标新立异不是本文的本意，关键是如何通过恰当的解读使法律适用更加圆润，这才是目的和检验标准。对法条含义的发掘或者赋予新内涵，决不能天马行空和随心所欲，而要受法律解释或者漏洞填补等方法的拘束，需要进行妥当的利益衡量。例如，要考虑法律条款文义的射程，能够在其文义之内或者不超出文义范围而赋予、发掘或者澄清新内涵，这当然是优选；要注意合目的性，合乎法律调整的适当目的，不能与法律目的南辕北辙。

其次，新难问题的法律答案（或者对应的法条）有时不是唯一的，不同答案有时各有其道理，每一种答案或许都不可能完美无缺，此需要选取相对完美的答案，即尽可能瞻前顾后地选择能够使法律适用更为圆通的答案。当然，倘若法律答案只能是唯一的，或者不同答案之间的优劣判然有别，那自然有选择上的确定性和不二属性。

第三，鲜活而丰富的实践需求，往往推动以概念进行概括或者以新理论进行解读。实践中的创新确实触手可及。况且，理论时常是一种能够自洽的理由，遇到独特问题而没有现成的恰当理论时，当然可以进行理论创新，并不是凡有创新必定是荒谬的。当然，概念和理论创新同样不能为创新而创新，不能随随便便地臆造，而应当立足于实际、追求实践妥当性和逻辑严谨性。创新难免会有争议甚至遭受非议，但又是不得已而为之。就本文前述商标可注册性要件而言，实践中会不断提出新问题。从“微信”商标行政案提出的这种独特法律适用问题中就可以略窥一斑。在创新性地解决新难问题时，要注意把握上述界限。尤其是，商标法涉及篇幅更大的程序性规范，但程序规范相对清晰明确和具有刚性，而实体规范常常具有更大的弹性和不确定性，涉及大量的裁量性规则，面对纷繁复杂和层出不穷的商标申请注册问题，需要不断地进行再探索、再发掘和再解读，也需要不断地进行理论再创新。既有的理论显然不可能为所有实践问题提供恰切的答案，顺应实践需求适当提出新理论乃是应有之义。当然，创新都是有界限的，如果无充分的理由而随意变通现有的或者成熟的法律标准，则绝不是正当的制度或者理论创新，是不可取的。

第四，对于比较法方法要有正确的态度。由于商标法律制度与相关国际条约关系密切，主流国家的商标制度也有诸多相同近似之处，且值此全球化时代，商标领域的比较法研究常常很有价值，可以使我们明晰术语和制度的渊源，可以借鉴有益的经验，当然也可以明了各自的制度差异。但是，比较方法毕竟只是一种方法，国内外及各国的制度和实践做法也有诸多不同之处，即使是字面上或者表面上相同相似的规定，在实际适用中也可能很有差别。因此，运用比较方法要注意符合我国实际。如果对于我国实践的运行情况不够了解，简单以国外做法评判国内制度和做法的优劣，甚至动辄以国外的标准作为衡量准绳，引用一堆外文故作高深，恐怕未必是可取的u王泽鉴先生阐述运用比较法的三个注意事项，很值得参考：（1）外国立法例虽然是法律解释的一项准则，但不具有优越地位，因此不能以外国立法例较佳，即径为援引采用以取代本国（地区）法规定。斟酌外国立法例，虽然可以导致本国（地区）法规的扩张或限制解释，但不得逾越法规文义之范围。遵守明确的法律文义，乃是法治的基础。（2）外国立法例的采择系“质”的问题，因此就特定问题多数外国立法例采取同一见解的，虽具有重大参考价值，但是否可援引以阐明本国（地区）法律疑义，弥补法律缺漏，仍应斟酌本国法律的全体精神及社会情况而定。（3）由于法律的辗转继受，各国（地区）法律规定文义雷同者，颇为不少，但判例学说的解释未必一致，这种差别充分显示各国（地区）法律解释原则及社会经济背景的差异，在法社会学及比较法上具有重大研究价值。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，台湾大学法学丛书（十六），第20－21页。。

最后，顺便一提的是，直觉是认识的一个重要路径，是理论创新和解决实践问题的重要起点，也是法律方法论中一个重要问题。或许有些缺乏实践感受者对此大惊小怪，认为法官讲“直觉”太随意太臆断，但在司法实践中，即便有人讳言直觉的作用，直觉的缺席却是不可能的，越是经验丰富的法官对此越有深刻体会。古今中外许多法官和论者对于司法中的直觉亦有过精彩的论述。直觉当然不是先入为主和主观臆断，更不是决定性的或者终极的判断标准，它需要接受法条和理论的进一步拷问和检验，需要插上理性的翅膀。以前笔者在有关论述中涉及过直觉问题，本文也存在认识上的直觉成分，直觉在认识中必不可少和不可避免，关键是准确把握其定位。

The paper， by referring to the provisions in treaties， comparative law and legal practices，analyzes the logical relations， including total fraction， successive link， and complementary connection， among the provisions that regulate the registerable elements of a trademark in “Trademark Law”， and then explores its theoretical basis. Finally， this article discusses Article 8 of “Trademark Law”， including its position as a general clause and its special value in law application.

registerable elements of a trademark； absolute ground of prohibiting registration； relative ground of prohibiting registration

孔祥俊，上海交通大学凯原法学院讲席教授，博士生导师