文◎徐　敏



斡旋受贿中“不正当利益”的界定

文◎徐敏*

内容摘要：在斡旋受贿中，手段性违法必须和不确定性利益结合才能界定为不正当利益。在手段性违法的判断中，只能把受贿人和第三人的帮助行为作为评价对象，但只要其中之一具有违法性即可。

关键词：斡旋受贿不正当利益程序性违法

*浙江省人民检察院［310012］

［基本案情］2009年，某建设公司因担保合同纠纷一审败诉，上诉至A市中级人民法院。该建设公司负责人吴某通过关系找到B市中级人民法院院长张某请求帮忙，张某看过一审判决后，觉得判决理由比较牵强，遂向A市中级人民法院副院长李某打招呼要求关注。李某刚好分管民庭，遂要求审判长将该案提交审委会讨论，后该院判决某建设公司不承担担保责任。高级人民法院曾再审该案，但维持二审判决。期间，吴某为表示感谢，送给张某价值10万元的购物卡。

一、司法实务分歧

司法实践中对张某是否构成斡旋受贿罪，存在两种不同的看法，双方争议的焦点在于张某是否为建设公司谋取了不正当利益。

支持方认为，张某为建设公司谋取了不正当利益。理由有两方面：一是建设公司采取了行贿手段请求张某帮忙，其手段本身就违反了刑法及相关法律规定，应直接认定谋取不正当利益。二是张某违规帮助建设公司获得了不确定性利益。张某向B市中级人民法院副院长打招呼，不但违反法律关于不得干预办案的规定。同时，在B市中院判决前，建设公司会获得何种判决结果并不确定，正是因为张某给李某打招呼，才会要求该案审判长将该案提交审委会讨论，从而为改判提供机会。

但反对方却认为，张某未为建设公司谋取不正当利益。理由同样有两方面：一是建设公司没有获得非法利益，因为没有任何证据证明A市中院作出了违法（错误）判决，应认为该案得到了公正处理，省高院再审维持二审判决也从侧面印证了这一点。二是张某没有提供违规帮助。张某虽向A市中级人民法院副院长打招呼，但二人之间系法官学院培训时认识的朋友，不存在领导或制约关系，A院与B院均独立审判，张某没有利用其地位或职权上的便利条件，同时该副院长要求审判长将该案提交审委会讨论也并不违规。

二、斡旋受贿罪中不正当利益的界定

关于何为不正当利益，最高人民法院和最高人民检察院分别于1999年、2008年、2012年出台过三次司法解释，均从“利益本身的非法性”和“帮助或方便条件的违法性”两方面来明确不正当利益的司法认定标准。前者也称为实体违法利益，是对行贿人所谋求利益本身的法律判断；后者称为程序违法利益或手段性违法利益，是对受贿人提供帮助手段的法律判断。［1］根据前述三个司法解释，实体违法利益的判定标准从“违反法律、法规、部门规章、国家政策”逐步发展到“违反法律、法规、规章、政策”的规定；程序违法利益的判定标准也从“违反法律、法规、部门规章、国家政策”发展到“违反法律、法规、规章、政策、行业规范”的规定，二者均呈现出越来越宽松的趋势。

在司法实践中，对不正当利益的界定往往成为控辩双方争议的焦点。其中，由于“实体违法利益”的判断标准相对明确，故争议不大；而对“程序违法利益”的判断标准，往往成为争议的焦点。对斡旋受贿犯罪来说，尤为如此。

（一）不正当利益标准的法律适用

现有司法解释主要是针对行贿犯罪而作出，是否可以直接适用于受贿类犯罪呢？笔者持肯定的态度。因为在受贿犯罪构成要件的“为请托人谋取不正当利益”中，请托人即行贿人，获得不正当利益的也是行贿人，故对受贿犯罪中不正当利益的判断，均可直接适用前述司法解释。

（二）作为评价对象的帮助行为

斡旋受贿涉及到行贿人（请托人）、受贿人（受托人）、第三人（实际帮助人）三方，其中程序性违法利益的谋取存在两个帮助行为。从行贿人的角度来看，第一个帮助行为是受贿人提供的直接帮助行为，其行为主体是受贿人，行为内容是利用自身的职权或地位形成的便利条件，为行贿人利益向第三人寻求帮助；第二个帮助行为是第三人提供的间接帮助行为，其行为主体是第三人。行为内容是因为自身的职权为行贿人谋取利益，该行为对行贿人而言起到了谋取利益的实际作用，但帮助人与行贿人不具有直接关联。那么，斡旋受贿罪中的帮助行为到底是指前者还是后者，抑或是同时包括两者呢？笔者认为，只要受贿人或第三人的帮助行为之一具有违法性，便可认定受贿者为受托人谋取了不正当利益。

首先，把受贿人的直接帮助行为作为违法性帮助的评价对象，符合司法解释的本义。根据司法解释规定，谋取程序性违法的不正当利益是“要求国家工作人员违反法律法规规章、政策或行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”。行贿人要求的对象就是受贿人，而要求的内容即是受贿人提供违法帮助或方便条件。显然，受贿人的直接帮助行为，是界定是否谋取不正当利益时首先应考察的对象。

其次，把第三人的间接帮助行为作为违法性帮助的评价对象，符合司法解释的原意。从表面上来看，第三人在接受请托后，最终提供合法性还是违法性的帮助行为，并非受贿人能够左右，似乎受贿人不应为第三人的行为承担法律责任。但是，行贿人在请求第三人提供职务性帮助时，应对第三人可能使用违法性手段具有预见性，在主观上具有概括性的认识。因此，第三人的间接帮助行为，也应纳入受贿人是否为行贿人谋取不正当利益的考察范围。

（三）程序性违法利益的判断标准

在司法实践中，由于对法律规定理解不一致，在对不正当利益的判断上还存在不同观点及相应的作法，往往引起控辩双方的争议。如有观点认为，只要采取行贿、送钱等手段所谋取的利益，均属于不正当利益。［2］还有观点认为，只要是通过行贿手段而获得的不确定性利益，均为不正当利益。［3］笔者认为，上述观点主要存在两方面问题：

一是不适当扩张了手段违法的外延，把行贿（受贿）行为与受贿人提供的帮助手段混为一谈。根据相关司法解释，与不正当利益相关的手段违法行为，一般情况下，特指受贿人的帮助行为而不包括行贿人的行为；根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》，例外情况仅限于在经济、组织人事管理等活动中通过行贿手段谋取竞争优势。笔者认为，不宜盲目扩大例外情况的适用范围，若把司法解释规定的经济、组织从事管理等活动扩充到所有领域，有违罪刑法定原则。而在司法实践中，仍存在个别公诉人认为只要以行贿手段企图谋取的利益均属于不正当利益，不需要再深入分析受贿人或第三人的帮助行为的合法性问题，这往往会引发控辩双方的争议，而在辩护人要求列举受贿人所违反的具体规定时，公诉人亦难以应对。

二是盲目扩大利益的范围，对正当利益、不确定性利益、违法性利益不予区分。根据现有的司法解释，如果行贿人所谋取利益本身是违法利益，属于实体违法性利益，可认定为不正当利益；如果行贿人为谋取正当利益，即使采用了行贿手段，也不应认定为谋取了不正当利益；如果行贿人为谋取不确定性利益，而受贿人又采用了违法手段，此时才应认定为不正当利益。而前述第一种观点除了不适当扩大手段的外延外，还混淆了行贿、受贿的不正当性与国家工作人员谋取利益手段的不正当性，从而否定了正当利益的存在。［4］特别是对斡旋受贿而言，条文规定斡旋受贿犯罪以为请托人谋取不正当利益为犯罪构成要件，意在对斡旋受贿行为构成犯罪加以限制。如果说用贿赂手段谋取的利益都是不正当利益，这种规定显然是多余之笔。［5］

针对实践中的争议，部分学者提出了“违法性手段+不确定性利益=不正当利益”的判断模式，已经逐步为司法实践所接受。该观点认为，手段不正当只有与利益不确定结合起来才能构成不正当利益，而不是任何采取不正当手段谋取的任何利益都是不正当利益；同时，单纯提供违法帮助或条件，本身也并不足以构成不正当利益，而是要看这种不正当手段是否与利益的不确定性相结合。［6］所谓不确定性利益，指按照法律、法规、政策等的规定，符合条件的任何人采取合法正当的手段也可能获得但尚处于不确定状态的利益。不确定利益的不确定性，在于这种利益的取得存在竞争性或受国家工作人员自由裁量权等因素的影响。［7］笔者认为，前述判断模式更加符合现有刑法规定的原意，既遵循了刑法的谦抑性原则，未盲目扩大打击范围，也考虑到了当前的社会现实，在实践中具有可操作性。

三、本案分析

就本案而言，张某为请托人谋取了不正当利益，应以斡旋受贿定罪量刑。

（一）建设公司对二审判决具有不确定性利益

建设公司的上诉权是其法定权利，对此毋庸置疑。表面上看来，建设公司提起上诉和因此获得有利于自己的判决均是其合法权利，但上诉后是否一定就能够获得有利于自己的判决，却并不肯定。在司法实践中，对同一案件事实，由于法官的价值观念、认知水平和法律素养不同，完全可能作出相反的判决，甚至有时难以区分孰对孰错。

具体到本案，按照审判惯例，在合议庭意见一致的情况下，分管领导往往不须将案件提交审委会讨论。正是有了张某的请托，李副院长才特别关注，要求将案件提交了审委会讨论，从而使得案件最终得以改判。须承认的是，在二审判决宣判之前，建设公司对法院是否会作出对己方有利的判决，只能说具有期待权，实际上处于一种不确定状态。建设公司之所以请求张某帮忙，也正是因为不确定法院会作出何种判决。可见，建设公司所谋取的正是不确定性利益。

张某辩解，正是看到一审判决确实存在问题才向二审法院领导打招呼要求关注，是为了维护司法公正，同时再审判决也支持了二审的改判，也足以说明一审判决是错误的，故其行为具有合法性。但是，这一理由却并不成立。因为，司法公正是司法权运作过程中各种因素在理想状态下的运行结果，它不可能一蹴而就，而是一个不断校正的过程。一方面，它需要法官等司法人员专业素养的提高，而不是以某个人的主观认识来定论；另一方面，它更需要确立司法独立和程序公正等制度保证。从个案来看，张某的行为似乎推动了实体正义的实现，但从整体来看，却是对独立审判制度和程序公正的粗暴干预，严重妨碍了司法公正的实现。

（二）张某提供了违法性帮助

张某作为中级法院院长，具有多年法官经历，应当明知审判权的独立性，但其仍然接受他人的请托，为了行贿人的利益，给其他法院领导打招呼。虽然美其名曰“要求关注”，但实际上还是一种插手、干预其他法官依法办案的行为。那么，张某行为到底违反了何种法律、法规、规章、政策或行业规范呢？

首先，张某的行为违法了《法官法》规定。根据该法第8条规定，法官享有“独立审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力，其蕴含着“任何行政机关、社会团体和个人不得干涉法院和法官独立审判”的法定义务。其次，张某的行为直接违反了2005年最高人民法院《法官行为规范》的规定。根据该规范第3条第（四）项的规定，法官“不得影响其他承办人或者其他法院审理案件”。再次，张某的行为直接违反了2009年1 月8日最高人民法院《关于“五个严禁”的规定》。根据该规定第3条，法官严禁插手过问他人办理的案件。张某违反的前述三项规定，分别属于法律、行业规范和政策。

但笔者也认为，不宜以《宪法》、《人民法院组织法》为依据来评判张某行为的性质。因为它们都是关于人民法院独立行使审判权的规定，而张某的行为仅是干预了个别法官的独立审判权，不宜认定为干预了其他法院的独立审判。

综上，行贿人吴某为获得对自己有利的判决结果而请托受贿人张某，其目的在于获得不确定利益。而张某违反关于法官不得干预他人办案的法律、行业规范和政策规定，并通过其他法院领导的干预行为，使行贿人的不确定利益最终实现。故应认定受贿人张某为行贿人提供了违法性帮助，为行贿人谋取不正当利益，构成斡旋受贿。

注释：

［1］朱孝清：《斡旋受贿的几个问题》，载《法学研究》2005年第3期。

［2］赵秉志：《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1848-1850页。

［3］邹志宏：《以行贿手段谋取的“不确定利益”属于不正当利益——兼评关于不正当利益的司法解释》，载《国家检察官学院学报》2001年第8期。

［4］马克昌：《论斡旋受贿犯罪》，载《浙江社会科学》2006年第5期。

［5］熊选国、苗有水《斡旋受贿罪的两个问题——职务型经济犯罪疑难问题对话录》，载《人民法院报》2005 年6月29日。

［6］于志刚：《贿赂犯罪中的“谋取”新解——基于不确定性利益理论的分析》，载《法商研究》2009年第2期。

［7］肖中华：《贪污贿赂罪疑难解析》，上海人民出版社2006年版，第169页。