打击恐怖主义、极端主义犯罪与保护言论的自由<br/>——以刑法第一百二十条之六为切入

打击恐怖主义、极端主义犯罪与保护言论的自由
——以刑法第一百二十条之六为切入

2016-02-10邱凯乾

知与行 2016年10期

关键词：极端主义公共安全界定

邱凯乾

(苏州大学王健法学院法学系，苏州 215000)

依法治国研究

·刑法条文研究专题·

打击恐怖主义、极端主义犯罪与保护言论的自由
——以刑法第一百二十条之六为切入

邱凯乾

(苏州大学王健法学院法学系，苏州 215000)

中华人民共和国刑法修正案(九)出台前，我国法律针对预防和打击恐怖主义、极端主义犯罪已经出台了许多规定，这些规定旨在对恐怖主义、极端主义犯罪行为所具有的严重的社会危害性，如对国家安全、人民生命产生重大危害，进行预防与规制。而这些规定并没有侵害到我国宪法所规定的言论自由。而刑法修正案(九)中增加的条文，即120条之六，将非法持有宣传极端主义、恐怖主义的物品也规定为犯罪，便侵害了言论自由。依据学界对言论自由的论述，人民有权持有宣传极端主义、恐怖主义的物品，在密尔看来，即使对此进行研究也不应当禁止。综上，新增的条文侵害了言论自由，首先，法律不处罚思想，其次该等持有行为并不满足“会产生严重社会危害性”的条件。刑法具有谦抑性，加之言论自由乃一项重要的基本权利，通过加强侦查等手段对恐怖主义、极端主义犯罪的预防和规制要比直接动用刑法能更好地兼顾打击恐怖主义、极端主义犯罪与保护言论自由。

言论自由;持有型犯罪;恐怖主义

2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了中华人民共和国刑法修正案(九)，此次修正案在原刑法第120条之下新增了五条关于惩罚恐怖主义、极端主义犯罪的条文，这与我国打击恐怖主义、极端主义犯罪一贯的精神相契合。在恐怖主义、极端主义日益成为一个人类公害的情况下，这些条文的出台在一定程度上向国际社会传递了我国打击恐怖主义、极端主义犯罪的决心，也填补了我国在该领域的空白。

恐怖主义、极端主义与人类基本价值理念背道而驰，法律作为最低限度的道德，便有必要对其做出规制，这是一个法治国家天然的职责。同样，作为法治之国，一切基本法都要遵循宪法——国家根本大法——保护一国人民基本权利的理念。这就要求基本法的修订不得违反宪法中规定的、所保护的基本权利。具体到此次刑法修正案的颁布，便要求新增的条文从内容上不得违反宪法的基本理念。本文将从学理上，对刑法第120条之六，即明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，进行分析。

一、“恐怖主义、极端主义”的界定

此次修正案新增的恐怖主义、极端主义犯罪条文的表述中大量使用“恐怖主义、极端主义”对具体行为进行限制，意在强调对恐怖犯罪的打击，这就使得法官在适用法条的时候，不得不对“恐怖主义、极端主义”的内涵与外延进行界定。

(一)“恐怖主义”的界定

我国刑法及司法解释中并没有给恐怖主义、极端主义做出界定，《中华人民共和国反恐怖主义法》(简称《反恐法》)中对“恐怖主义”做了如下界定：“指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”该定义最后的落脚点在“主张和行为”，对此学者存在不同的认识，刘仁文认为《反恐法》对“恐怖主义”的定义落脚点应该在行为上，不然便有处罚思想犯之嫌[1]。梅象华通过比较美英对此的定义，认为《反恐法》中的定义与国际上的定义趋同，是可取的[2]。本文认为，将“恐怖主义”作为法律规制的对象时，“恐怖主义”仅指行为，而不包括思想，首先恐怖主义犯罪在主观目的上基于习俗差异、种族对立、宗教信仰不同、历史传统和政治主张上的不同诉求，而这些都是“大文化”范畴，对其进行规制违反了保护言论自由的法理；其次思想并不必然引起行为，现代法治国家拒绝处罚思想犯。

(二)“极端主义”的界定

何谓极端主义，《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》中对其做了如下界定：“极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。”而卢有学等学者从学理上对极端主义做出如下界定：“……不论哪种极端主义，其本质内涵却是相对清晰的，所有类型的极端主义至少具备两个共同点：价值理念的极端性和行为手段的极端性。”[3]由此，本文认为“极端主义”是排斥社会主流价值思想、是反社会的，并且提倡该思想的人往往会付诸极端而残忍的手段，当然，如同上文述及的，将“极端主义”作为法律规制的对象时，也不应包括思想。

二、保护言论自由的法理

我国宪法第35条规定了我国公民享有言论自由，学界对言论的含义尚存争议，但也取得了一些共识。言论自由的核心包括三个层次：其一，搜集、获取、了解各种事实和意见的自由；其二，以某种方式或形式传播某种事实和意见的自由；其三，思想和持有主张的自由[4]。宪法保护言论自由，但当人的行为对他人的基本权利造成侵害时，便有一项权利会受到法律的约束。人的行为是刑法规制的对象，依据上述有关言论自由核心的表述，则搜集、获取和传播毫无疑问可以被理解为是行为，也就有可能受到刑法的规制。但是，这些行为是否值得刑法处罚，还要结合其他因素进行考量。

(一)支持言论自由的四种理由

言论作为一种思想的表达，各国宪法都对其提供了相当程度的保护。布兰登特认为，对于言论的保护主要出于以下理由：1.发现真理的需要；2.自我提升的需要；3.民主参与的需要；4.对政府的怀疑[5]6-21。

发现真理的需要主要源于密尔的《论自由》一书，密尔在书中提出了“言论市场”这一概念，他认为言论就像市场上的商品，国家应该允许其“自由流通”，国家对其限制越少，各种思想在“市场”上竞争便越充分，社会在此时便会发挥“过滤器”的作用，将好的思想保留坏的思想淘汰，由此便能更加容易发现真理[6]。第二点理由主要基于个体的发展，该观点认为人具有自主性，他能够选择他认为对自己的发展有益的东西，如法谚所云：每个人是自己利益的最好判断者。国家为了保护人民，往往会在人们做出选择时给出一些指导，但是这种指导往往带有国家的主观色彩，并不一定是正确的，所以法律要保护个人对言论的自主选择。这一观点还认为，限制人们说和写的权利，会有碍个体的发展，并认为“表达自己关于信仰和政治的观点本来就是人性的反映”。而这种自我发展同时也与人的“幸福的达致及需要的满足”息息相关[5]13。

在民主社会之中，发表言论是公民参与国家事务的渠道之一，若公民无法对政府行为做出评论，则会扼杀社会的活力，公民也失去了其作为国家主人的地位，也就破坏了民主的原则。最后，根据“社会契约论”的观点，政府权力来自人民，但政府诞生以后便拥有了自己的意志，存在滥用权力的危险，因此宪法作为约束公权力的法律便要保护人民免受公权力滥用所带来的侵害，这一点在言论的保护上也是一样的。

(二)支持言论自由的三方利益

任何言论都涉及发言方和接收方，因此，保护言论自由也是对这两者利益的保护。从发言方的角度看，言论的发表包含着发言方想要与社会上其他人交流观点和信息的愿望，这一愿望同时受到上述四种理由的支撑，而这一愿望(动机)不能受到事前约束。相对的，接收方有接收观点和信息的权利，这种权利包括他们想接收的观点和信息的种类，接收的方式，等等，这一观点比较激进的版本是无论接收方想要的信息有没有价值，只要他们想要取得，政府便不能对其获取做出限制[5]26-27，成人杂志在美欧并不被禁止便与这一论点有很大关系。

布兰登特同时还提到了言论自由对公众产生的利益，由于言论自由主要保护的是公共言论，这些言论有很强的外涉性[5]27-30，在这种情况下，便很难区分哪些是接收者的利益，哪些是公众的利益，并且在关涉公共人物的隐私与名誉的时候，这种模糊所带来的问题便更加突出，在此不再赘述。

三、法律规制恐怖主义、极端主义行为背后的价值取向

前文已经述及，在确定何种行为值得刑法处罚时，要兼顾各种因素进行衡量取舍。当立法者考虑将搜集、获取和传播某种思想或言论的行为纳入刑法进行规制时，对言论自由的保护与对上述行为的处罚便有可能产生冲突。具体到本文，对恐怖主义、极端主义思想的保护与将搜集、获取和传播恐怖主义、极端主义思想纳入刑法进行规制之间产生了冲突。这一冲突的本质是冲突双方背后所存在的受保护的利益的冲突：保护言论的原则和处罚恐怖主义、极端主义行为背后的价值取向之间的冲突。前者上已述及，对于后者的界定分述如下：

(一)恐怖主义、极端主义犯罪主要规定在危害公共安全犯罪下

公共安全是指相对于国家利益和个人利益的社会利益，利益之主体是社会公众，而其利益主要指生命、身体健康以及重大财产的安全，即公共安全的范围限于生命、身体健康以及重大财产的安全[7]。有学者认为危害公共安全犯罪的主要特点是犯罪目的的反社会性和犯罪手段的暴力性和凶残性[8]，参考公共安全的界定，本文认为危害公共安全罪犯罪的另一特点是受害主体的不特定性，一般为多数人。立法者将恐怖主义、极端主义犯罪主要规定在刑法分则第二章，即危害公共安全犯罪下，主要是这些行为符合公共安全犯罪的特点，同时对这些行为的处罚带有处罚恐怖主义、极端主义的目的，但并不具有政治指向性[9]，因此，为了保障公共安全，立法者便将严重侵害公共安全的恐怖主义、极端主义行为纳入刑法规制的范围。

(二)《反恐法》

2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过了《反恐法》，第1条便规定了立法目的，即“为了防范和惩治恐怖活动，加强反恐怖主义工作，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全”，由此可以看出，《反恐法》之所以规制恐怖主义、极端主义犯罪是因为这两者对“国家”“社会”和“人民”的安全有危害。在关于《反恐法(草案)》的说明中，有如下表述，“针对我国的暴力恐怖案件呈多发频发态势，对国家安全、政治稳定、经济社会发展、民族团结和公民生命安全构成严重威胁。全国人大及其常委会高度重视反恐怖主义法律制度建设”。可见，《反恐法》规制恐怖主义行为是出于恐怖主义行为对“国家”“社会”和“人民”的安全会构成(或产生)严重威胁(或侵害)。

(三)《上海合作组织反恐怖主义公约》

近年来，恐怖主义已成为影响世界和平与发展的重要因素。在这一背景下，我国缔结、参加了一系列国际反恐怖主义条约。巴黎的多起恐怖袭击，让国际社会又一次经历了9·11所带来的震惊，ISIS成了国际公害，打击恐怖主义犯罪成了每一个国家的义务。不同于我国《反恐法》的立法目的，《上海合作组织反恐怖主义公约》(简称《公约》)在前言有如下表述，“上海合作组织成员国，深表关切……威胁世界和平与安全、国家领土完整、国与国之间友好关系发展以及人的基本权利和自由……达成协议如下……”可见，《公约》从国际的角度出发，强调恐怖主义行为对一国领土的完整性、世界格局产生的危害，它也强调了人的保护，但不同于一国国内立法，《公约》所强调的人的权利是基本权利，是每个人(世界公民)都应当享有的[10]。

四、价值平衡在相关刑法条文中的体现

在对保护言论的原则和处罚恐怖主义、极端主义行为背后的价值取向做了分析之后，接着便要结合其他相关因素对两者进行平衡，来考虑是否将搜集、获取和传播某种思想或言论的行为纳入刑法进行规制。在此次修正案颁布之前，刑法已有处罚恐怖主义、极端主义犯罪的规定，而法律要求具有稳定性，即立法者在平衡时，要与以前法条的立法目的保持一致，如同英美法中的遵循先例原则。

(一)原有条文的文本用语

刑法第120条规定了组织、领导恐怖活动组织罪，第120条之一规定了资助恐怖活动组织罪，这是在刑法修正案(九)颁布之前提到“恐怖活动”这一词语的仅有的两个法条，该章其余法条并没有使用“恐怖”一词，而是对各种可能被评价为“恐怖”的行为进行了列举，如破坏轨道、桥梁，破坏交通工具，劫持航空器，投放危险物质等。虽然刑法及司法解释并没有对“恐怖活动”做出界定，但是根据体系解释，便可以认为带有“恐怖主义”性质的刑法分则(修正案颁布前)第二章的各类严重危害公共安全的行为，都可以被理解为是“恐怖活动”。由此可以看出，立法者在决定何种行为将被纳入刑法规制范围时，是要遵循一定标准的：该行为所产生的危害的严重性，换言之，只有对国家、社会和人民的重大财产利益以及人民的生命会产生严重危害的行为才可以刑法处罚。

(二)新增条文的文本用语

新增的刑法第120条之二、三、四、五条，分别将“为实施恐怖活动准备凶器、危险物品，参加恐怖活动培训，制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施，以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志”等行为纳入刑法的规制范围，与原条文中具体的“恐怖”行为相比，这次修正案条文的表述中大量使用“恐怖主义、极端主义”，若将“恐怖主义、极端主义”从文本中拿去，则具体行为便成了“散发图书、讲授发布信息、强迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施，以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴某种服饰、标志”，依照一般人的理解，这些行为中有些明显没有达到值得刑法处罚的程度，而在这次修正案中被纳入刑法规制的范围，仅仅是因为恐怖、极端主义犯罪者频繁实施这些行为。因此，法官在适用这些法条的时候，便不得不对这些词语进行界定，而刑法及司法解释中又没有对此做出界定，因此法官只能够求助于相关法律中对此的界定，前已述及，在此不再赘言。对于“恐怖主义、极端主义”的界定影响着犯罪成立与否，而法官在援引其他法律及司法解释中对恐怖主义、极端主义的界定时，便有可能违反了刑法罪刑法定的要求[11]。再者，“恐怖主义、极端主义”本身存在的语义模糊，是否会侵害到言论自由，换言之，依据模糊的概念对涉案图书、音频视频资料进行鉴定，是否会把原本不属于“恐怖主义、极端主义”的思想，扩大化为“恐怖主义、极端主义”，本文将通过对120条之六的分析，对此做出回答。

五、对一百二十条之六的分析

刑法第120条之六，将明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的行为规定为犯罪，并根据情节轻重科以不同程度的刑罚。从文本看，除去“恐怖主义、极端主义”的限定，该条文便成了“明知是宣扬某种思想的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有的”，仅仅是因为这种思想属于“恐怖主义、极端主义”，这种持有行为才值得刑法处罚，因此刑法第120条之六首先属于持有型犯罪。

(一)刑法第120条之六是兜底性质的持有型犯罪条款

学者对持有型犯罪的处罚原理有以下观点：张忠国认为，持有型犯罪的认定到量刑都应从“持有”的社会危害性出发，而不能依附于“可能牵涉的另外的严重犯罪”[12]。也就是说，张认为对持有型犯罪的处罚中必然包含着对持有行为本身的危害性的规制。梁根林认为，立法者在将“持有”行为纳入刑法规制范围时，出于两方面的考虑，第一，“……持有特定物品的行为，实际上只是实施其他目的行为所借重的行为，而构成其他目的行为的实质预备行为。但是，刑事立法并未规定这种持有行为为目的犯罪的预备犯，而是根据其持有行为本身的法益侵害危险设计相应的独立犯罪构成”。也就是说这类持有型犯罪是对一些更加严重的犯罪的预备而做出的兜底性质的条款。第二，“就具有重大法益侵害……的持有特定物品的行为……认为该行为本身对社会具有危害性”[13]。如非法持有枪支、弹药、爆炸物等，也就是说这类持有型犯罪之所以值得刑法处罚，根本上还是由于持有物品本身的性质，即能够造成严重的法益侵害。由此，刑法第120条之六规定的非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品便可以理解为是120条下其他条款的预备行为，而立法者为了更好、更全面的打击恐怖主义、极端主义活动，便创造了一条兜底性质的条款。兜底性质的条款确实能在实践中为打击犯罪提供巨大的便利，但是它也很有可能违反宪法的基本理念、侵害到当事人的权利。因此，对其的立法应该慎重再慎重。

(二)所保护的法益无法压倒言论自由

而朱世洪对此认为，“持有行为可能是过去某种作为犯罪的结果，也可能是将来某种犯罪的早期预备行为，这是完全正确的，但否认持有行为本身的社会危害性是错误的”[14]。这可以理解为一种折中的观点，即持有型犯罪的处罚依据在于其行为可能是其他犯罪的预备或结果，也在于该行为本身所具有的社会危害性。在此语境下，单凭宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品本身具有危害性一点便将该行为纳入刑法规制范围是欠妥的。首先，持有的客体并不像枪支、爆炸物等能够对国家、社会和人民的重大财产利益以及人民的生命产生严重危害，其次在“恐怖主义、极端主义”这一限定语下，该持有型犯罪已经不同于其他持有型犯罪(如持有毒品，假钞等)，对它的入刑与否，需要将其对社会可能产生的危害的严重性与把它纳入刑法规制范围所带来的对言论自由的侵害进行权衡，只有当前者以绝对优势压倒后者时，才能认为该行为是值得刑法处罚的。

正如有学者指出的那样，恐怖主义的思想与恐怖主义造成的危害结果之间，存在多链条的逻辑关系以及长时间的转化过程，恐怖主义思想并不直接导致恐怖主义危害结果的出现。而在恐怖主义思想尚未直接向恐怖主义行为转化之前直接发动国家刑罚权压制本身具有多样性和复杂性，且与宗教、民族、文化因素纠缠不清的恐怖主义思想，不论是基于刑法谦抑性原则，还是出于实际费效比考虑上，都不是一个明智的策略[15]。最后，虽然将该行为入刑可以填补法律的疏漏，并且也可以降低证明标准，提高对恐怖主义、极端主义打击的效率，但是这也存在破坏刑法保障人权的危险，“恐怖主义、极端主义”本身语义的模糊也会给言论自由带来潜在的侵害，语义的不确定性很有可能会扩大对“恐怖主义、极端主义”的范围的界定，将一些原本“激进”的思想纳入其中，这一模糊不仅可能会损害到民主的原则，个人的自我发展，同时也会损害到发言方、接收方以及公众的利益。由于刑法及司法解释并没有对其做出严格的界定，实践中法官应该参考哪些法律中的定义来对其进行认定，以及是否可以交由其他政府机构，如在吐尔洪某涉嫌犯煽动民族仇恨、民族歧视罪一案〔(2015)甬慈刑初字第186号〕中由新闻出版局审读室进行认定，这些都没有明确的解答。这在实践中也会带来一系列的问题，可能会使被告人无法获得程序上的保障，进而侵害被告人的权利。

六、结语

出于对宪法所规定的言论自由的保障，本文认为刑法不宜将宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品规定为犯罪，但是本文也不否认该行为存在一定的社会危害性，但是这种社会危害性一方面并没有达到刑法处罚的高度，另一方面，也没有压倒言论自由所要保护的利益，因此，在比较各国对恐怖主义罪种的设置下，本文建议立法者可将该行为纳入其他法律，如《反恐法》中，进行防范和规制，或者也可以干脆不将其作为法律规制的对象，而是加强对恐怖主义、极端主义活动情报的收集，在该持有行为即将发展为散发或者强迫他人持有(第120条之三、四项)等具体的值得刑法处罚且对国家、社会和人民的重大财产利益以及人民的生命可能会产生严重危害时，再对后两种行为进行处罚，这样既保障了宪法规定的言论自由，也实现了对恐怖主义、极端主义的打击。

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