越权担保的效力研究

2016-02-10顾志伟

知与行 2016年10期

关键词：无权瑕疵公司法

顾志伟

(苏州大学王健法学院，江苏苏州215000)

依法治国研究

·公司法研究专题·

越权担保的效力研究

顾志伟

(苏州大学王健法学院，江苏苏州215000)

在既有的法律规范中，《公司法》第16条为认定越权担保行为的效力提供了裁判指引，就该条款的规范适用却未达成共识。传统的解释路径或侧重于其管理性强制性规定的性质，或强调公司内外行为的效力区分，或关注第三人是否尽到审查义务，法律解释多依赖于利益衡量的需要。然而，认定越权担保合同效力的前提是合同成立，合同成立在于达成合意。越权担保合同的合意瑕疵可以用表见代表制度补足，关键在于第三人是否尽到审查义务，而第三人的审查义务是动态的、弹性的，《公司法》第16条、第121条、行业交易习惯以及遵守诚实信用、公平等原则共同构成了审查义务框架。在无法适用《合同法》第50条时，代表行为无效，但不意味着合同无效，此时可参考适用无权代理制度。至此，在传统的“审查义务论”的基础之上形成了以“越权意思”的归属为中心的解释路径，注重担保制度间的内在联系，形成体系化思考。

越权担保；表见代表；审查义务；无权代理

引言

随着新《公司法》的颁布施行，越权担保合同的效力认定看似有了明确的法律依据，然而从司法机关的裁判案例来看，同案不同判情况时有发生，理论界也未达成一致的解释路径。《公司法》第16条与《合同法》第50条的内在逻辑关联，逐渐引起了学者们的关注。然而，就法条的具体适用来说，仍存在较大争议。因此笔者认为有必要先对传统的理论学说进行梳理，在此基础之上对越权担保问题进行进一步探讨。

一、传统解释路径与评议

有学者言，“当前，学界与司法实务界对违反《公司法》第16条的公司担保合同效力认定，主要沿着两条相互交织的解释路径展开，并且两条法律解释路径的结果都存在着严重的担保债权人偏向问题”[1]。为缓和利益冲突，对债权人“课以”一定限度的审查义务逐渐为多数人所接受，至此，公司越权担保效力研究形成“三足鼎立”的态势。

(一)管理性强制性规定说

该解释路径从《公司法》的规范意旨以及维护交易秩序的目的出发，认为《公司法》并未规定违反第16条签订的合同为无效，该条款是对公司内部人员的约束，因此是管理性强制性规定。如王利明教授认为：“在法律没有对规范的后果做出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。”[2]依此标准，违反《公司法》第16条所订立的合同并不会导致公序良俗，抑或是国家利益、社会公共利益的受损，因而效力不会受到影响。在中国建材集团有限公司一案中，最高人民法院也据此认定违反《公司法》第16条不会导致合同无效。

(二)效力区分说

持该观点的学者认为“越权代表行为内外效力区分突出地呈现在企业法人内外关系的边界上，这个边界恰恰是承担企业法人规范视角的转换、法律规制与自治的界限、对内关系与对外关系的平衡点的法定代表人制度”[3]。进而言之，公司做出的担保意思表示同样可以分为两个阶段：一是内心意思形成阶段，表现为有权机关做出对外担保的内部决议；二是外部表示阶段，表现为由公司法定代表人表示于外部。在越权担保中，瑕疵因素在于内部意思形成阶段，第三人不可能知道，而公司做出的外部行为具有一定的权利外观，不应当将公司的内部风险“转嫁”给第三人承担，二者的效力应当予以区分。

(三)审查义务说

此为理论界与司法实务界普遍接受。梁上上教授认为：“《公司法》第50条与《合同法》第16条存在一定程度上的交集。《合同法》第50条中的‘应当知道’扮演着‘引致功能’将《公司法》第16条引入《合同法》第50条之中。”[4]即公司的普通内部决议不具有对外效力，但在特殊的内部行为，如担保行为具有“溢出效应”，第三人此时应当负有相应的审查义务，《公司法》第16条所设定的内部决议程序即构成相对人的审查义务。刘俊海教授认为：“认为债权人应对公司章程和决议文件履行形式审查义务，进行了必要合理的审慎审查，但未发现决议文件虚假或无效的事实，未发现法定代表人越权的瑕疵，则担保仍有效。因为根据外观主义法理，善意第三人应受礼遇。若债权人明知或应知决议瑕疵的，担保合同无效。”[5]而最高人民法院在近些年的裁判中也大体采纳上述观点，因而具有相当程度上的代表性。

传统解释路径以利益衡量的视角，往返穿梭于债权人与担保公司之间，法律解释依赖于对利益平衡临界点的把握。具体而言，第一种解释路径引入“管理性与效力性”之分，侧重于保护债权人利益，且不说区分标准难以形成共识，更严重的是在于对法条的“简单化”理解，局限于《公司法》第16条的规范性质，而忽视了法律制度间的内在联系。第二种解释路径区分了公司内部决议与外部行为的效力，亦带有“严重的债权人偏向”，未严格解释法条，寻找恰当的临界点。如拉伦茨教授所言：“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯排列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”[6]《公司法》第16条的“关联条文”即是《合同法》第48条和第50条，“审查义务论”代表着越权担保最佳的解释路径。然而，传统的“审查义务论”以相对人的审查义务为核心，以利益衡量分配双方的注意义务，进而分化为“部分审查义务说”和“完全审查义务说”。笔者在此基础上提出三点看法：第一，“越权有效，则合同有效”的观点有待商榷；第二，相对人审查义务的来源并不局限于《公司法》第16条，还需要考虑特殊的市场主体交易规则和习惯，辅以诚实信用、公平交易等原则，是一个动态的体系；第三，越权行为无效，也不一定意味着合同无效，无权代理制度在此适用没有障碍。

二、越权归属论

笔者认为越权担保合同的效力与第三人的善意与否无关，其关键在于越权意思表示能否归属于公司；更为准确的说法是，合同发生效力的前提是合同成立，越权担保产生的是成立瑕疵，而不是效力瑕疵，第三人的善意与否影响的是合同的成立，而不是生效。

(一)表见代表

“审查义务论”将《公司法》与《合同法》第16条紧密结合起来，形成了以第三人审查义务为核心的解释路径。但笔者认为，传统解释路径一方面超出了条文的应有之义，另一方面在考量第三人的审查义务时并不充分。

1.如何理解“代表行为有效”。根据《合同法》第50条，有学者认为“行为有效”即意味着“合同有效”，“行为无效”即意味着“合同无效”，笔者认为此种结论既不严谨，也不周延。首先，根据文义解释，“代表行为有效只可能解释代表行为归属于公司，而不能直接解释为合同有效”[7]。法律效果若能归属于公司，则公司与相对人之间就担保事项达成合意，合同成立。其次，若“代表行为无效”则意味着法律效果不归属于公司，而并非直接得出合同无效的结论。最后，忽视“归属”这一过程，则不利于看清变化，无法准确把握当中的法律关系。综上所述，“代表行为有效”应当解释为法定代表人做出的担保意思表示的法律效果由公司承担，视为由公司做出，公司与相对人之间的担保合同成立，若不存在法律的否定性评价因素，则合同合法有效，担保人应当承担担保责任。

2.审查义务体系。根据《公司法》第16条第1款，公司章程可以在董事会与股东会中选择决议机关，表明立法者排除了公司法定代表人的对外担保决定权；根据第2款，涉及关联担保，享有决定权的仅是股东会。这意味着在公司提供担保时，债权人应当审查相应的决议文书，但比较棘手的问题是当公司章程规定了担保数额上限或者明确规定担保事项均需股东会作出决议，此时第三人是否有审查章程的义务。通说认为，章程不具有对世效力，原因在于“《公司法》第16条是关于董事、高级管理人员忠实义务的规定，不能据此认定担保权利人在接受担保时负有审查公司章程的义务。否则，无异于将忠实义务通过法律推定通知作用，实质上转嫁于担保权人，使本来应由公司承担的损失，转由担保权人承担”[8]。董事会决议已经足够产生权利外观，第三人有理由相信代表人是有权担保，代表行为有效。

除了《公司法》第16条，第三人的审查义务框架还应当包含特殊的市场主体的适用规则，如专业担保公司、专业放贷公司的行业规则和习惯等。在商业担保中，接受担保一方往往有很多的金融机构，因此相较于一般债权人而言，其应当负有更为严格的审查义务。正如某位学者说：“为了巩固自己作为善意相对人的地位,银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，也有义务按照专业理性人的审慎标准，认真审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性，进而判断担保公司法定代表人的代表权限是否不存在瑕疵。”[9]

综上所述，第三人的审查义务不是静态的，也并非仅仅依据当事人的利益衡量来确定，它是依据一定规则、原则、习惯等所形成的动态体系。如有学者说道：“以弹性方式决定最终观点的制定法可以提供一种更为牢固的支持，这类似于一根橡皮筋，它通常可以比僵硬的结构保持得更稳固。”[10]审查义务体系，在面对不同的市场主体时，结合具体的案件情形，给予不同的审查标准，方符合法律公平的内涵。

值得注意的是，鉴于法条表述，法律推定第三人为善意，越权代表行为原则上有效；倘若担保公司能够证明第三人未尽到上述审查义务，则代表行为无效。“审查义务论”在此即为终结，因为其处理思路的核心在于相对人是否尽到审查义务，笔者认为越权意思表示的归属才是解决问题的关键，那么，瑕疵因素是否可以通过其他途径再次“归属”呢？

(二)无权代理

在法律效果归属上，“无权代理”与“表见代表”有着类似的功能，亦旨在弥补意思表示的瑕疵，通过被代理人追认权的行使，促成合同的成立。笔者认为，类推适用“无权代理”不存在理论障碍。理由如下：

首先，从概念辨析上看，无权代理包括三种情形，即没有代理权、超越代理权和代理权被终止。必须承认的是，代理权与代表权在权利来源、外观表示上有着较大的区别，因此法定代表人越权担保适用的是“表见代表”制度，而不是 “表见代理”制度，但这并不是越权代表类推适用无权代理规则的理论障碍。如上文所言，权利来源决定着权利的性质，但在越权代理与越权代表上却不那么明显，由于二者均表现为代理人(代表人)享有的一定的代理权(代表权)，却超越其应有的权限范围，因此在权限之外均无有效权源上是一致的。“无权代理”通过追认的方式弥补无权源的瑕疵，越权代表也可以通过追认的方式来弥补这一瑕疵。传统理论坚持代理权与代表权之分，这是毋庸置疑的，但进而认为越权担保不能类推适用“无权代理”规则却值得商榷。其次，从立法沿革上来看，《合同法》增加了合同效力的情形，即有效、无效和可变更、可撤销，因此从立法意图来看，《合同法》是鼓励交易，鼓励合同发生效力的。鉴于此，在现有法律并没有明文规定越权担保的合同无效时，越权担保的合同可类推适用无权代理规则，通过事后当事人追认的方式，达到有效。最后，从价值判断上来看，直接认定合同无效可能会违背公司的意思自治，不利于商主体依照自己的意愿寻求最有利于自身的交易方式。赋予公司的事后追认权，可以有效保障公司的利益，在公司利益与债权人利益间达到平衡状态，不偏不倚。

综上所述，类推适用“无权代理”规则正当、合理。具体而言，根据《合同法》第48条第1款，代表人越权担保行为对公司不发生效力，由其本人承担。根据第2款，接受担保的相对人可以催告提供担保的公司，一般情况下，公司拒绝追认，则合同无效；如果此时的相对人为恶意，则不享有撤销权；如果认定相对人非恶意，是“应当知道却不知道”，未尽到合理审查义务，则仍然享有撤销权，撤销权的行使期限为1个月。

三、“合同无效规则”之不适用

在认定代表人越权对外担保的合同效力时，往往会涉及《公司法》第16条性质之争。在传统的解释路径中，无论是持肯定说“合同无效”的观点，还是持否定说“合同有效”的观点，均径直将《公司法》第16条与《合同法》第52条第5款紧密联系在一起。从逻辑上来说，合同成立是合同是否生效的前提，合同是否成立是事实判断，合同是否生效是法律是否允许的价值判断问题。在公司的法定代表人越权对外担保时，如果依据《公司法》第16条的规范义务认定相对人“不知道或者不应当知道其超越权限”时，那么该代表行为有效，视为公司做出的担保决议；而《公司法》第16条规范的对象是公司的控制股东和高管，该条款并未规制公司自身的担保行为，也谈不上违反一说，自然也就没有《合同法》第52条的适用余地。如果认定相对人“知道或者应当知道其超越权限”，那么该代表行为无效，可以适用“无权代理”的规则。如果公司追认，行为依旧有效，基于同样理由，不属于《合同法》第52条适用情形。如果公司拒绝追认，行为效果由代表人承担，对公司而言，合同无效，自然也不会受到《合同法》第52条的规制。反观裁判案例与传统解释路径，二者均没有认识到在认定越权担保行为效力时，《公司法》第16条仅起到认定越权行为归属和合同成立与否的作用，而不涉及合同效力认定的问题，径直适用《合同法》第52条属于法条适用错误，“管理性强制性规定和效力性强制性规定之争”则是适用错误之延续。

四、结语

笔者遵循“审查义务论”的基本解释路径，认为“越权”意思表示的归属状态才是解决越权担保的关键问题。《公司法》与《合同法》在担保制度设计上亦存在逻辑关联：在认定越权担保合同效力时，首先应当判定的是担保合同是否成立，意思表示达成合意即合同成立，而越权担保体现的即为合意瑕疵，“表见代表”的作用在于补足瑕疵，促成合同成立，而非效力因素；其次，公司若主张越权行为无效，则需举证证明相对人知情或者未尽到审查义务，而相对人的审查义务则需要结合由一般规则(《公司法》第16条)、特殊规则(如上市公司、金融机构等)、行业习惯以及诚实信用、公平原则等共同构建的动态框架体系；最后，在无法适用“表见代表”时，可以类推适用“无权代理”规则，公司可行使追认权。至此，代表人越权担保效力问题方能得到较为合理的解决。

[1]吴飞飞.公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正[J].当代法学，2015，(2)：56-64.

[2]王利明.论合同无效的判断标准[J].法律适用，2012，(7):2-8.

[3]李晓倩.我国基金会规范模式转型研究[D].吉林：吉林大学，2014.

[4]梁上上.公司担保合同相对人的审查义务[J].法学，2013，(3):21-31.

[5]刘俊海.现代公司法[M].北京：法律出版社，2015.

[6] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[7]王欢.再议代表人越权对外担保的法律效力[J].交大法学，2015，(2):105-129.

[8]孙英.公司章程效力研究[M].北京：法律出版社，2013.

[9]徐海燕.公司法定代表人越权签署的担保合同的效力[J].法学，2007，(9):87-93.

[10][奥地利]瓦尔特·维尔伯格.私法领域内动态体系的发展[J].李昊，译.苏州大学学报(法学版)，2015，(4):101-117.

〔责任编辑：徐雪野〕

2016-09-07