叶建荣

摘 要：《商标法》规定了商标授权适用在先申请原则，然该制度的规定并非完美无缺，当先申请者申请注册商标但未使用，而不知情的他人在审查期限内使用了该商标，同时也提出了注册申请，并且后者对商标的使用涉及公共利益，这时就会存在先申请者的个人利益与后申请者所代表的公共利益出现冲突，当两种利益所体现的价值出现博弈时，需要运用价值比较的标准进行比较和权衡，即当商标的使用是涉及公共利益时，应该优先保护公共利益。除此之外，其他情形都应该适用《商标法》规定的“先申请原则”，优先保护个人利益。

关键词：商标；先申请原则；公共利益

一、据以讨论的案例和问题的提出

2010年11月12日创博亚太公司向商标局提出注册“微信”商标申请，并通过初步审查。2011年1月21日腾讯公司推出微信平台，并在同月24日向商标局提起“微信”商标注册申请。此后，2011年11月21日第三人张新河以核准该“微信”商标注册将对社会公共利益产生不良影响的名义对创博亚太的“微信”商标申请提出异议。2013年2月26日，商标局认为创博亚太的“微信”商标申请将产生不良社会影响，裁定不予核准注册。创博亚太不服向商标评审委员会提出异议复审申请。商评委认定“微信”商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的禁止情形，裁定不予核准注册。创博亚太不服复审裁定，向法院提起诉讼。2015年3月11日，北京知识产权法院判决驳回原告诉讼请求，维持“微信”商标异议复审裁定。本案的争议焦点主要集中于对“公共利益和不良社会影响”的判定。因为法院是基于《商标法》第十条第一款第（八）项的规定以维护公共利益为由判定创博亚太败诉，避开了创博亚太的“先申请利益”。使得个人利益与公共利益的价值出现了博弈，存在冲突时何者优先的问题。为此笔者撰写本文通过对微信商标案的分析，探析公共利益在商标授权中应优先保护的正当性。

二、商标授权中应优先保护公共利益

《商标法》的制定不仅是为了维护特定民事主体的权益，也用于维护消费者这一群体所代表的社会公众利益。“微信商标案”法院依照《商标法》第十条第一款第（八）项的规定“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”来认定若核准创博亚太公司对微信商标的申请，将产生不良影响，进而损害公共利益，扰乱公序秩序，因此避开了对《商标法》中“申请在先原则”的援引。

1.商标授权中的“申请在先原则”及其例外规定

我国对商标注册的核准采用“申请在先原则”，《商标法》第30条、第31条确立了商标保护的“在先申请制”。先申请制的确立可以防止商标权人“优先权”的受损，也在一定程度上敦促商标权人及时进行商标注册申请。虽然《商标法》赋予商标权人申请在先的优先权，但“申请主义”不得对抗“使用主义”，也在一定程度上保护了在先使用者的权益。《商标法》第32条规定了不能恶意抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标；第59条第3款规定了在先使用权人有权在原有范围内继续使用该注册商标，都是对商标“申请主义”的突破。然而《商标法》32条、59条保护的情形是“在先使用”，即在商标申请注册之前就使用了该商标，其并不涵盖“在后使用”。而微信商标案中，腾讯公司是在创博亚太公司提出申请后才推广使用微信并将微信发展成拥有全球影响力的通讯工具，因此本案并不符合“在先使用”的情形，无法适用《商标法》中对“在先申请原则”的突破规定。

2.公共利益在商标授权中的体现

公共利益是指不特定的社会成员享有的利益。公共利益的范围若界定不清，容易成为否定私权的工具，为此笔者将结合价值比较标准论述微信案存在的公共利益。

价值比较标准，是指通过对相冲突的利益所代表的价值进行比较，具有压倒性的正义优势的利益才能构成公共利益，对它应该优先进行保护。在微信商标案中，创博亚太公司作为单一的民事主体，受到《商标法》规定的“在先申请”权利的保护，而腾讯公司作为一个拥有几亿用户群的平台，而且用户对“微信”的使用已经改造了全中国人的通讯交流方式，已经对公众产生了深刻而广泛的影响，两者相比较，广大微信用户所代表的不特定主体的公共利益比创博亚太公司所代表的个人利益具有压倒性的优势，因此该案中社会公共利益应该优先受到保护。但是不是在任何情况下公共利益都优先于个人利益受到保护，只有结合具体的案件情形比较才具有意义，而且在不同的案件中具有不同的情形，应具体问题具体分析，不可一概而论之。

三、商标授权中滥用公共利益的影响

1.错误适用现有法律，致使权利架空

此次微信商标案，商标评审委员会是根据《商标法》第十条第一款第（八）项禁止的情形，即有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，作出不予核准注册的裁定。但笔者认为该条款的运用存在着错误。运用体系解释的方法来解读《商标法》第十条第一款前七项内容，其主要针对的是商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。为此商标评审委员会运用该条作出的复审裁定应当是认为“微信”商标的使用将产生不良的影响。因为腾讯公司与微信已经形成密不可分关系，如果将微信商标授予给创博亚太公司，会造成4亿的用户混淆，产生不利的社会影响。因此对“其他不良影响”做了广义理解，不只局限于文字、图形。

但是笔者认为如做这样的广义的解释将会破坏现有的法律体系。因为《商标法》规定第十条第一款第（八）项的目的是旨在为前七项不能详尽的标识内容做兜底性的规定，而此处却将该条作为公共利益判定的依据实在有违法律的体系解释。本案中，创博亚太作为在先申请人，本来可以依据《商标法》规定的“先申请原则”取得商标权的，如果错误适用法律，滥用公共利益，就会使得在先申请人的权利保护处于不确定状态，容易使得权利人陷入恐慌，不利于维护法律的稳定性，而且错误适用法律则会损害司法权威。

2.对强势主体的保护，致使市场竞争秩序紊乱

作为中国互联网巨头的腾讯，与创博亚太相比相当于大象之于蚂蚁。因此即使将“微信”商标权赋予创博亚太，腾讯也可以斥资向创博亚太回购微信商标，因为打造一个具有同样知名度和商业价值的品牌所花费的成本要远远高于对一个既有品牌的收购或维护，收购微信商标所付出的代价与微信背后潜藏的800多亿的品牌价值相比实属九牛一毛，而且这笔费用也是腾讯公司在为自己的过失买单，因为腾讯在推出微信前并未对该商标的权利负担做尽职的调查，其欠缺风险防范意识造成的。无独有偶，唯冠与苹果的IPAD商标争议，也正是苹果为其过错所付出的的天价赎金。但此次的“微信商标案”，商评委、法院都忽视了《商标法》第十条适用的应当之义，而扩张对该条的使用，使得该条成为维护公共利益而可以随意适用的公序良俗条款，虽然适用的目的在于维护公众利益，但如果随意解释适用不当，无疑会有对大公司、大企业的偏袒之嫌。为此笔者认为应当规范对公共利益条款的适用，而不能随意滥用，否则会使得占据多数优势资源、多数群体利益的大公司、企业处于支配控制地位，进而也降低了其履行义务的积极性，从而致使资源缺乏的小企业处于竞争的劣势地位，使得其难以切实保护自己的利益，时刻处于权利落空的状态，不利于市场自由竞争的有序进行。

四、结语

我国《商标法》中规定了商标注册申请具有审查期限，在审查期内其他商标使用者就会存在商标使用盲点，不知晓该商标是否已经申请注册，如果发生像本案的情形，即先申请者申请注册商标但未使用，而不知情的他人在审查期限内使用了该商标，同时也提出了注册申请，并且后者的影响范围更广，并涉及公共利益，这时就会存在先申请者的个人利益与后申请者所代表的公共利益出现冲突，当两种利益所体现的价值出现博弈时，需要运用一定的标准进行比较和权衡，何者应该优先予以保护。只有当商标的使用是涉及公众的社会经济、文化、甚至政治生活，是关于人们生活方式的改变时，才可以上升为公共利益，此时应该优先保护公共利益。除此之外，其他情形都应该是遵照《商标法》规定的“先申请原则”，优先保护个人利益。为此，为了防止类似微信案的纠纷再次出现，需要我国《商标法》尽快明确商标申请的及时公开，完善相应机构商标查询系统，以免重蹈覆辙。

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