刘 杰

(华东政法大学 法律学院，上海200042)

一、“但书规定”具有实质意义

《刑法》(《中华人民共和国刑法》简称，下同)第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法理论上将该条后段称之为“但书规定”，但是围绕对“但书规定”的理解在理论上存在很大争论。特别是在我国《刑法》明文规定了“违法阻却事由”与“责任阻却事由”的情况下，“但书规定”到底仅仅具有宣示意义，还是具备了实质的出罪功能?

(一)宣示意义说

持“宣示意义说”观点的学者通常认为:“犯罪的概念不是认定犯罪的具体标准，同样，《刑法》第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。”〔1〕简言之，《刑法》第13条的“但书规定”并无实质出罪的功能，只是单纯对犯罪实质的再宣示。如果直接根据《刑法》第13条的“但书规定”宣告无罪，将会违背罪刑法定原则。〔2〕更有论者指出，“但书规定”在司法实践中的适用，在具体认定某一案件是否属于情节显著轻微危害不大的，其标准必然是模糊的，且在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的参照系，将这种不认为是犯罪的认定权交予司法机关行使，会使司法机关权力过大。〔3〕

(二)实质功能说

持“实质功能说”的学者一般认为，“但书条款”既具有刑事立法上收缩犯罪圈、限制刑法打击范围的功能，同时也具有刑事司法上排除行为的犯罪性、保障基本人权的功能。〔4〕换句话说，在司法实践中，可以依据《刑法》第13条的“但书条款”出罪。这种观点认为，《刑法》第13条“但书规定”的出罪功能限缩了我国刑法犯罪圈的范围，符合刑法谦抑性精神的要求。〔5〕刑法的谦抑性原则要求我们，在司法实践中，对于没有处罚必要性的行为应当作出罪化处理，而不是一概认定犯罪。例如盗窃的数额要求等，我国刑法是采取定性+定量的入罪模式，对于犯罪的量的要求，显然通过“但书规定”出罪具有合理性。

(三)部分限制说

还有部分学者提出《刑法》第13条“但书规定”具有实质的出罪功能，但是只限于特定的条文，也即“部分限制说”。按照该观点，“但书条款”中的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，在司法中并不能完全适用于所有犯罪，在相当一部分的分则条文中是不能使用的:第一，刑法分则规定的行为本身性质特别严重已足以反映其社会危害程度的犯罪不能适用，如故意杀人罪、放火罪等就不存在情节显著轻微危害不大的问题;第二，对其他不少犯罪立法机关已经在分则中以情节、数额、后果等方式对定罪标准作了规定，也不应当在这些具体标准之上再去适用。〔6〕

本文认为，“宣示意义说”教条遵守法律的明文规定，却没有看到罪刑法定精神的实质内核是保障人权;“部分限制说”虽然在表面上具有合理性，但是刑法本身并没有明确限定“但书规定”的适用范围，缺乏依据;而“实质功能说”具有现实意义，质言之，以“但书规定”出罪具有合理性。从规范角度来说，最高法院在1989年《关于一审判决宣告无罪的公诉案件如何适用法律问题的批复》中规定:“对被告人有违法行为，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第10条(现为刑法第13条)和刑事诉讼法第11条第1项的规定作为法律根据。”从条文渊源上来说，也许在制定该条但书规定之时，立法者确实没有将其作为出罪的事由。但是，进入风险社会之后，犯罪标准的前移、法律拟制犯罪等立法技术导致刑法扩大化的风险，人权保障受到了严重的威胁。从风险社会更加需要保障人权的角度出发，在保持刑法规范的周延性与稳定性的前提下，有必要以该条但书规定作为基础，建构超法规的犯罪阻却事由的理论体系，在犯罪论体系中对《刑法》第13条“但书规定”重新进行定位，赋予其以阻却犯罪成立的重大使命。

二、作为出罪事由的规范依据——“但书规定”

我国《刑法》总则中明确规定了“违法阻却事由”、“责任阻却事由”以及“刑事责任的阻却事由”。但是，仅仅通过这些法定的犯罪阻却事由，似乎无法涵盖所有应该出罪的情况。而司法实践中若要采用“但书规定”出罪的最大问题在于，其标准过于模糊。

(一)“但书规定”是超法规犯罪阻却事由的规范依据

基于“但书规定”适用时产生的模糊性，本文大胆提出设想:在法定犯罪阻却事由之外存在超法规犯罪阻却事由，借用大陆法系的超法规犯罪阻却事由的理论，建立超法规的出罪机制，也即建立超法规犯罪阻却事由的理论体系。而“但书规定”与超法规犯罪阻却事由是表里的关系。对于“但书规定”，借用大陆法系的超法规犯罪阻却事由可以对不需要惩罚的行为进行出罪化，而“但书规定”就是超法规犯罪阻却事由的规范依据;而超法规犯罪阻却事由的理论体系就是出罪的理论依据。“但书规定”是外在形式依据，在司法实践中具体适用出罪依靠超法规犯罪阻却事由的理论。

(二)“情节显著轻微”与“危害不大”的内涵与关系梳理

对于《刑法》第13条但书规定中的“情节显著轻微”与“危害不大”的内涵，储槐植教授作了比较详细的界定。他认为:“‘情节显著轻微’中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析:犯罪的时间、地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机，犯罪的次数，以及犯罪的后果。‘危害不大’，是指综合考察犯罪的共同要件和全案的情节，行为对社会的危害尚不属于严重，即行为对社会的危害在量上还未达到一定程度。危害不大既包括行为客观方面的内容，也涵括主观方面的内容，是从主客观相统一的角度来阐释行为的社会危害性的。”〔7〕

尽管储槐植教授对两要素的定义有可取之处，但是，笔者是试图通过《刑法》第13条的“但书规定”作为规范依据，建立超法规犯罪阻却事由的理论体系，因此，赋予“但书规定”中的“情节显著轻微”与“危害不大”以新的定义就是一个不可避免的任务。在这里，笔者将“情节显著轻微”的范围缩小为主观情节，也即力图在责任层面阻却犯罪成立;“危害不大”定位在实质的违法性层面，在违法构成要件层面解决问题。

“但书规定”中的“情节显著轻微”与“危害不大”之间是“或”还是“且”的关系存在着不同的观点。由于在此笔者是以三阶层的犯罪论体系为理论基础，因此，笔者认为此处两者是“或”的关系。“情节显著轻微”与“危害不大”在不同层面限制犯罪的范围。在阶层的犯罪论体系当中，其核心为“不法”与“责任”，在违法构成要件层面，“危害不大”侧重说明行为的不法程度，体现的是超法规违法阻却事由;在责任构成要件层面，“情节显著轻微”侧重说明行为人的主观恶性，代表超法规责任阻却事由。在出罪功能上，超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由与违法阻却事由、责任阻却事由起到的是相同的作用。因此，不难理解，超法规违法阻却事由、超法规责任阻却事由分别在违法构成要件层面、责任构成要件层面起到限缩犯罪圈的功能。换言之，只要满足“情节显著轻微”、“危害不大”之一即可阻却犯罪成立。

(三)对“不认为是犯罪”要素的界定

对于但书规定中的“不认为是犯罪”的理解，存有争议。到底是已经构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，还是本身就不是犯罪?

笔者认为，这里的“不认为是犯罪”是阻却了犯罪的成立。易言之，符合但书规定的“情节显著轻微危害不大”即不构成犯罪。依据如下:第一，如果认为这里是构成犯罪，仅仅是不作为犯罪处理，将与《刑法》第37条的规定矛盾。根据《刑法》第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”第37条中的“情节轻微”的，可以免于刑事处罚，而“但书规定”中的“情节显著轻微”如果也认为是构成犯罪免于处罚，在逻辑上存在矛盾。第二，从犯罪论的体系上看，犯罪构成是犯罪概念的具体化，犯罪概念对犯罪论体系发挥作用。〔8〕《刑法》第13条是犯罪的一般概念，“但书规定”是其组成的一部分，也就是说“但书规定”也是犯罪论体系的组成部分，满足“但书规定”的条件，其法律后果当然就是不构成犯罪。

三、“但书规定”司法适用的层次划分

《刑法》第13条的“但书规定”是刑法规范体系开放性的体现，为超法规犯罪阻却事由的理论建构留下了口子。因此，笔者提出，应从阶层的犯罪论体系出发，以《刑法》第13条“但书规定”为基础，构建“超法规犯罪阻却事由”的理论体系。超法规犯罪阻却事由，是指刑法没有明确规定，但可以阻却犯罪成立的事由。我国传统刑法理论上并不存在超法规犯罪阻却事由，超法规犯罪阻却事由是随着大陆法系刑法理论引入我国之后才开始兴起的。然而，由于我国的犯罪论体系正在四要件理论和阶层理论之间剧烈周旋，超法规犯罪阻却事由在刑法体系中的定位也就十分模糊。与此同时，我国《刑法》第13条的但书规定是出罪事由，但书规定的模糊性造成司法上无法适用出罪事由，这就需要构建超法规犯罪阻却事由理论体系来为司法确立一个评价标准。

(一)“超法规违法阻却事由”的层面分析

在阶层的犯罪论体系中，构成要件该当性推导出行为符合形式违法性，而违法阻却事由通常是在实质违法性层面进行探讨，超法规违法阻却事由也不例外。在实质违法性层面建构超法规违法阻却事由理论，最大的难题来自于如何让这些作为舶来品的超法规违法阻却事由在我国的刑法体系下落地生根。

对于是否存在贯通所有违法阻却事由的统一原理，存在肯定说(一元论)与否定说两种观点。〔9〕理论上已有详细论述，在此不再赘述。笔者持一元论观点，并以“社会相当性”理论为基础，建构超法规违法阻却事由的理论。对于理论体系的具体划分，我国学者很早就展开了论述。陈兴良教授将超法规违法阻却事由分为两类:一类是紧急行为，包括自救行为和义务冲突;另一类是正当行为，包括职务行为、被害人承诺。〔10〕张明楷教授则认为，应当包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为以及义务冲突。〔11〕借鉴这些学者的理论，整合并进行体系化加工。笔者从适用的条件不同，将超法规违法阻却事由划分为无限定状态下的违法阻却事由与紧急状态下的违法阻却事由。具体如下表:

?

无限定状态的超法规违法阻却事由，是指在常规状态或者紧急状态下都能适用，阻却犯罪成立的超法规违法事由，包括被害人承诺、正当业务行为、法定行为以及自损行为。紧急状态超法规违法阻却事由，是指只有在紧急状态下才能适用，并在违法构成要件层面阻却犯罪成立的超法规事由，包括自救行为、义务冲突以及推定的承诺。这并不意味着紧急状态只存在上述超法规违法阻却事由，在紧急状态下，既可存在不限定状态的超法规违法阻却事由，也可存在紧急状态超法规违法阻却事由。

(二)“超法规责任阻却事由”的层面分析

在阶层的犯罪论体系中，要阻却犯罪的成立，既可以通过在违法构成要件层面实现，也可以通过在有责构成要件层面进行排除。上文已经对超法规违法阻却事由进行了体系化的建构，那么超法规犯罪阻却事由是否包含超法规责任阻却事由?接下来笔者将予以论述。

“超法规责任阻却事由”的理论架构基础是期待可能性理论。所谓期待可能性，是指:“在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性理论。”〔12〕也有学者称为期待不可能性，其实质都是同一含义。我国刑法理论界在早年已经引入了期待可能性理论，但是对其定位一直较为模糊。其实，对“期待可能性”理论在责任论中的定位，即使在德国、日本刑法理论界，也存在不同的观点。有的学者认为期待可能性是故意、过失的构成要素;有的认为是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素;有的认为是阻却责任的事由;还有认为是可罚的阻却、减少责任事由。〔13〕这些观点大体可以归类到积极的责任要素与消极的责任要素之中。从否定责任的功能上看，积极要素说和消极要素说没有分别，两者的区别主要是在评价的顺序上以及判断责任轻重方面。〔14〕问题的关键在于，是否能将期待可能性理论作为一般性的超法规责任阻却事由呢?

对待这个问题，德国和日本采取了截然相反的态度。德国帝国法院曾经有认可期待可能性作为超法规责任阻却事由的倾向，在几个著名的案例(首当其冲的就是癖马案)中都承认期待可能性理论作为超法规责任阻却事由。但是，在经过一段时间的彷徨之后，帝国法院最终明确表示反对超法规免责事由的立场。法院的立场也影响到了刑法理论界的观点，如耶塞克、罗克辛等学者都论述了放弃超法规责任阻却事由观点的理由。德国的通说认为:“缺乏期待可能性不能是一般的超法规的责任阻却事由，而应只限于法律规定的责任阻却事由，在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任，否则会导致刑法的弹性过大，放纵犯罪。”〔15〕形成鲜明对比的是日本，期待可能性理论在引入日本之后得到充分发展，理论上的通说观点是将其划归到超法规的责任阻却事由。笔者赞同将期待可能性理论划为超法规责任阻却事由。其实，将期待可能性理论置于何种地位，是由犯罪论体系的不同需求决定的。在责任构成要件层面，将期待可能性作为超法规的责任阻却事由，符合刑法的目的，并不违反罪刑法定精神。制定刑法的目的是为了限制刑罚，因为在无标准的刑罚现实下，受害的一定是弱势的人民，刑法的直接目的可谓是罪刑法定。罪刑法定原则禁止突破实定法的限制，将未被刑法规定为有罪的行为认定为犯罪，但是，罪刑法定精神的实质内核是保障人权，是限制入罪，而不是对出罪的限制。

基于期待可能性理论建构的责任阻却事由。一些行为不能阻却违法性，但却能阻却责任。这些就是基于期待可能性为理论基础的义务冲突、违法命令行为、强制行为以及被害人承诺行为。其中，义务冲突、被害人承诺等行为是超法规的违法阻却事由，但是在特定情况下这些行为具有实质违法性，没有充分具备阻却违法性的要件，而在有责性构成要件层面却可以阻却责任。因此，义务冲突和被害人承诺等行为既是超法规的违法阻却事由，又是超法规的责任阻却事由。如下图所示:

尽管笔者在建构超法规责任阻却事由的时候引入了期待可能性理论，但是不得不承认，期待可能性理论毕竟在刑法条文中没有明确的规定，司法实践中的认定标准也有模糊之处，在其发源地德国备受冷落，即使在其理论充分发展的日本，司法实践中的适用也是非常谨慎的。因此，一方面，在立法上应当对理论的适用情形类型化，尽量规范其适用条件;另一方面，在司法实践中也应谨慎、严格适用，防止放纵犯罪的情况发生。

四、结语

随着社会发展的加速，社会现象更加复杂多变，传统的法定犯罪阻却事由无法满足出罪的功能需求。因此，在司法实践中适用“但书规定”具有实质意义，由于“但书规定”并不具有实质可操作的具体标准，进而，构建超法规犯罪阻却事由的理论体系就成为了当务之急。“但书规定”则是侧重作为出罪的规范依据。对待超法规犯罪阻却事由，一方面，通常的做法是在总结特殊免责事由之后再纳入刑法典的方式，完成由超法规犯罪阻却事由向法定犯罪阻却事由的嬗变。因此，在理论上对超法规犯罪阻却事由进行梳理并体系化就显得尤为重要。另一方面，由于并没有在刑法条文中进行明确规定，为避免司法实践中盲目适用弱化刑事司法的稳定性和均衡性，适用超法规犯罪阻却事由应当慎之又慎。

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