魏颖

摘要：近日，商务部公布了《外国投资法（草案征求意见稿）》，其对外国投资者的定义采取了“实际控制”标准，与美国会计准则规定保持一致，由此，将现有“VIE结构”一分为二，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；而外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资则可视作中国投资者的投资。新《外国投资法》将对外国投资者控制的“VIE结构”企业进行严格监管，封杀其通过“VIE结构”规避法律、绕道监管的灰色空间。

关键词：外国投资法；VIE结构风险

一、VIE结构概念厘定

“VIE结构”为可变利益实体，也被称作协议控制，由于新浪公司被业界普遍视为通过“VIE结构”完成海外上市的第一家境内企业，所以亦称新浪模式。其本质是用来指境外注册的企业实体与境内的业务运营实体相分离，境外的企业实体通过一系列的排他、控制性协议方式控制境内的业务实体，从而实现境内企业的间接上市或逃避监管，实现境外实体协议实际控制境内实体。

二、《外国投资法》下“VIE结构”的法律解读

1.“VIE结构”将失去存在基础

《外国投资法》对“外国投资”主体进行了大幅拓展，不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通過合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益等，上述各类投资形式在未来均将适用统一的外国投资监管要求和规则。外国投资者除了非中国籍自然人、注册地非中国的企业、政府部门或机构及国际组织外，受上述主体控制的境内企业也被视同外国投资者；相应地，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。此种情形下，之前在实践操作中曾经广泛存在的，利用外商投资企业境内再投资或多层投资，以及通过“VIE结构”被协议控制的企业在境内投资的方式在某种程度上规避外国投资监管的手段，已经无法再规避法律监管，“VIE结构”已经失去存在的基础。

若外国投资者最终为境外主体控制的，那么该外国投资者不能被认定为中国投资者，仅可以在许可外商投资的范围之内通过VIE结构从事境内业务。外国投资者原先通过VIE结构经营ICP业务（外资不得控股），在《外国投资法》的要求中，该外国投资者须向中方让出控股权，方可继续经营。这带来的直接影响是，这类型股票可能会被投资者抛弃。部分企业生存环境可能面临恶化，首先，外资无法并购这些创业企业，其次，上市市场环境和投资者信任环境被破坏，使这些企业将无法很难利用VIE结构的优势吸引外国投资者。

2.“实际控制标准”是外国投资者是否接受《外国投资法》监管的关键

对外国投资者而言，《外国投资法》中的“实际控制标准”将成为其是否应接受监管的关键。在这种情况下，如果海外上市的中国企业丧失了企业实际控制权，将会被认定为外资企业，其经营范围将会受到负面清单的限制。

3.《外国投资法》为外国投资提供了明确的路径与程序

“VIE结构”的实质就是希望通过合同法律关系来实现股权控制与投资法律关系，这一模式本身存在巨大的法律风险。境外资本通过“VIE结构”往往投资国家限制性、禁止性行业，众多在境外上市的互联网、传媒等创新性公司大都采用“VIE结构”，如果“VIE结构”不合法，也会使得海外上市的壳公司面临巨大风险。

“VIE结构”安排和具体法律文件方面容易出现法律漏洞，容易忽视对法律风险的预防和控制措施，存在较大法律隐患。一旦投资方和创始人发生分歧或争议时，理论上都存在创始人可能终止VIE协议，然后转移运营公司经营牌照或重要资产的可能性，阿里巴巴上市前夕，美国国会发出警告，提醒投资者应注意阿里、百度等中国“VIE结构”企业存在潜在重大风险。2011年马云单方面解除与软银、雅虎的协议也显示了这一风险的现实性。《外国投资法》消除了曾经的外国投资“灰色地带”，使得外国投资者通过正常程序依法进行中国境内的企业投资与运营，也令外国投资者不必再承担“VIE结构”所带来的投资风险与不确定性。

三、《外国投资法》对“VIE结构”企业的影响

目前，“VIE结构”企业将被分成由中国企业或者个人控制和由外国企业或者个人控制两类进行区别对待。《外国投资法》首先将为中国投资者控制的“VIE结构”企业正名。如果“VIE结构”企业确实能证明实际控制人是中方，那将享受准国民待遇。商务部引入了实际控制人的概念改变了只以所占股份来判断公司属性的做法。

《外国投资法》将外国投资者控制的“VIE结构”企业进行了严格监管，消除了原来通过VIE结构规避法律、逃避监管的灰色地带。《外国投资法》与国外监管条例保持一致，有效的杜绝了企业的套利行为。外国投资者运营的“VIE结构”企业可以分为外资创业者创立和外资公司控制两种情形，一旦新《外国投资法》实施，外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批，但外国投资者在中国境内投资，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，均需要履行报告义务。

对“VIE结构”最大的影响就是禁止或限制外国投资领域的目录范围与审查许可的尺度。列入禁止或限制目录的领域很少，则影响就比较小。假设届时放开了互联网视频服务，则外资没有必要再实行协议控制，即使实行协议控制也无需申请准入许可；如果没有放开且审查尺度严格，则这一领域中的大部分“VIE结构”企业将无法继续经营。

考虑到《外国投资法》生效前既存的以协议控制方式进行的投资，由于存量很大，影响很广，立法者采取了慎重态度，并未在《外国投资法（草案征求意见稿）》正文中做出任何规定，说明调整VIE结构是一个庞大的复杂工程，其落实还有待进一步讨论。