王晓滨

摘要 为适应新时期媒体形式的复杂性以及实现刑法的明确性，我们需要从法律的价值层面和刑法的机能层面出发，施以调整刑法的部分条文、厘清信息发布者的法律责任，充分重视刑法与其他相关法律法规的相互配合等举措，方可实现刑法对媒体自由的合理、有力控制。

关键词 媒体自由；媒体犯罪；刑法控制

中图分类号G209 文献标识码A

随着时代的发展，媒体呈现出多样性、复杂性的特征。这使得媒体自由成为一把双刃剑，对其进行合理利用，可以保证国民快速、便捷的了解各类信息，加强网络监督等。对其运用不当则可能滋生诽谤、诈骗等违法犯罪行为。媒体自由的合理利用，不仅需要国民的自律自觉，更需要包括刑法在内的法律的合理控制。从这个意义上讲，划定刑法对媒体自由的控制边界是时代对刑法提出的要求。

一、问题的提出

媒体是传播信息的载体或平台，其主要包括报纸、杂志、广播、电视、互联网、移动网络和直邮等。随着时代的进步与发展，以报纸、杂志、广播、电视为主的传统媒体对社会的影响力逐步降低，而以互联网和移动网络等为主的新媒体影响则日益增强。中国互联网络信息中心于2014年发布的《中国互联网络发展状况统计报告》显示：截至2013年12月，中国网民规模达6.18亿，全年共计新增网民5358万人。互联网普及率为45.8%，较2012年底提升3.7个百分点；中国手机网民规模达5亿，较2012年底增加8009万人，网民中使用手机上网的人群占比提升至81%。由此可见，我国互联网和移动网络的普及率逐渐提高，通过电脑和手机等工具，人们可以自由传播和了解世界各地的各类信息，并且，人们还可以通过各类工具就了解到的信息进行交流。正如美国在线媒体顾问、资深分析师凡·克劳思贝所言：新媒体在对大众提供个性化的内容的同时，使传播者和接受者融会成对等的交流者，而无数的交流者相互间可以同时进行个性化交流。[1]这种“全民DIY”式的信息与思想的传播是对传统媒体内容生产方式的彻底颠覆，使新媒体内容传播模式呈现多根网状，原创性日益增强。同时，这种交互是实时性的，参与各方都能够立即得到反馈信息，彻底打破了大众传播时代文化与传播精英对传播主体的把控。[2]新媒体为人类带来如上便捷的同时，也造成了一系列问题。由于新媒体较强的自主性与便捷性，使其成为滋生虚假宣传、造谣诽谤和敲诈勒索等违法犯罪行为的温床。

国家一直重视对媒体自由的保护，如《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国著作权法》及《信息网络传播权保护条例》等规范性文件中均规定了对媒体自由予以保护的内容。但是对于媒体的更新和整合而产生的滥用媒体自由侵害他人权利、扰乱社会秩序等犯罪行为的惩治与预防，我国法律一时间显得力不从心。对于这些新生的犯罪行为（尤指利用互联网络和移动网络进行犯罪的行为）虽然可以按照刑法原有的条文进行处罚，但是由于缺乏明确、系统的法律以及司法解释的规定，曾经一度给实务部门造成相当的困惑。正是着眼于这一点，全国人大常委会于2000年12月通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》），首次对运用互联网实施的犯罪行为的刑事责任进行了系统的规定。此外，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对利用信息网络实施的诽谤犯罪、敲诈勒索犯罪、非法经营犯罪等的定罪及处罚问题做出了较为详尽的解释。《决定》和《解释》的出台为打击互联网犯罪、保护互联网安全、维护国家对互联网的管理秩序、净化互联网环境等做出了不可替代的贡献。但是，面对互联网犯罪，《决定》最终是要依照刑法有关规定追究相关人员的刑事责任；而《解释》也只不过足对现行刑法做出的解释。此二者都不是对刑法本身做出的调整，因此造成了一些问题。对于这些问题的解决，有待于媒体自由的刑法控制边界的调整。

（一）媒体的复杂性呼唤对媒体自由的刑法控制边界进行调整

随着计算机与移动电话的逐步普及，报纸、广播、电视等传统媒体已经逐步退出主流媒体的舞台，取而代之的是以互联网和移动网络为主的新媒体。新的信息传播平台层出不穷，尤其是随着移动电话使用率的提高，人们可以随时随地的通过移动网络将五花八门的信息传播到世界的各个角落。这种局面为国民获得各式的信息带来的了便利、增添了媒体的复杂性，同时也增加了发生互联网及移动网络犯罪的风险。即人们可以随时将带有诽谤、恐吓、非法经营等性质的信息发布到网络，从而给国民的名誉权、财产权等带来巨大的安全隐患。在我国刑法缺乏针对互联网及移动网络犯罪的专门规定的情况下，为了解决这些问题，《解释》对利用信息网络实施的诽谤犯罪、敲诈勒索犯罪以及非法经营犯罪进行了规定。但是，笔者认为，《解释》的部分规定难以适应目前信息网络的复杂性特点比如，《解释》在第二条中规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的……”这里的“点击、浏览次数”指的是点击率[3]，而点击率是指网站页面上某一内容被点击的次数与被显示次数之比。随着微信等新媒体的产生，运用计算机浏览网站已经不是人们浏览信息的首选。打开手机通过微信的朋友圈，人们就能迅速的掌握各式各样的信息，然而微信朋友圈的浏览与点击率是很难统计的，并且，通过朋友圈发布信息也只有特定的人才能看到（限微信好友）。此时行为人通过微信朋友圈发布诽谤信息，侮辱他人人格的信息的点击、浏览次数则难以统计，从而使得此种行为的影响范围难以衡量，因此无法适用《解释》的第二条对其进行处罚。退一步讲，即使现在真的可以对各种媒体的点击率进行精确的统计，也可能使得有些人利用网络的便捷性及隐蔽性，恶意增加某一媒体的点击或者浏览次数，因此为诬告陷害行为埋下隐患。面对这样的情况，刑法如何调整自身对媒体自由的控制边界，以适应媒体的复杂性特征便成为问题。

（二）刑法的明确性呼唤对媒体自由的刑法控制边界进行调整

为了保障公民对自己行为后果的预测可能性，罪刑法定原则要求刑法条文具有明确性。然而，由于缺乏对信息网络犯罪相关问题的明确规定，在运用刑法处罚相关信息网络犯罪之时容易遇到一些问题。比如，以“秦火火案”为例，“秦火火”曾是北京尔玛互动营销策划有限公司员工，从2011年“温州动车事故”起，造谣传谣3000余条，包括曾在网上制造传播铁道部巨额赔偿外国游客、雷锋生活奢侈情节、张海迪拥有日本国籍等谎言。杨澜也被造谣拥有外国国籍及绿卡、使用武警牌照、代言“达芬奇家具”、“诈捐”等。[4]2013年8月其因涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪被北京警方刑事拘留一对于“秦火火”的行为是否构成寻衅滋事罪，一时间，形成了不小的争论。争论的焦点主要在于，“秦火火”为了实施犯罪行为而加以利用的信息网络是否属于“公共场所”、如果信息网络属于公共场所，则“秦火火”的行为无疑应当属于寻衅滋事罪；而如果信息网络不属于公共场所，则“秦火火”的行为无法构成该罪。笔者认为，面对后果较为严重的信息网络犯罪，《决定》第五条对“公共场所”做扩大解释一一将信息网络包括在内，并将该行为定性为寻衅滋事罪是可取的。但是，这一做法存在破坏刑法的明确性的风险。这是因为，传统的“场所”一词一般是指人们能够融人其中的实体的空间，于2011年2月14日通过的《中华人民共和国卫生公共场所管理条例》即将公共场所做这一理解。而网络是新近产生的一种虚拟空间，将虚拟空间解释为场所，确有违背我国传统观念之嫌。因此为了平息这场冲突，充分保障国民的预测可能性，需要刑法对场所一词做出明确规定。

二、需要考虑的因素

需要考虑的因素是指对媒体自由的刑法控制边界进行调整之时需要考虑的因素。主要包括法的价值层面的自由与秩序和刑法的机能层面的自由保障与法益保护等。

（一）从法的价值层面考量

1.自由。可以说，人的主体性是由自由征表的，因为，一旦人们丧失自由，就意味着受到他人的支配，从而依附于他人。[5]由此可见，自由对人们具有重要意义，对自由的追求也往往被认为是人们的本能。正因为如此，自由是法律的重要价值目标，约翰·洛克宣称，“法律之目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”杰斐逊确信，“自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。”卢梭痛苦地疾呼，“人生来就是自由的；但是人在任何地方却都处于囚禁之中：”康德宣称说，“自由乃是每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。”[6]自由的重要意义由此可见一般。

法理学界一般将自由定义为：自由是法律上的权利，其边界是不能从事法律所禁止的行为。[7]从这个定义可以看出，法律确认并保护人的自由。按照保护内容的不同，可以将自由分为消极的自由与积极的自由。消极的自由是指从约束中解脱出来，即行为不被外界干预和控制的状态。但是，如果将此类自由扩大化，容易使自由被人们滥用，进而使他人及社会受到侵犯。因此，法律不得不对侵犯他人自由及公共利益的行为进行禁止及处罚。概而言之，消极的自由包括三个命题：第一，自由就是不受他人干预；第二，限制自由是因为存在着与自由的价值同等或者比自由的价值更高的价值；第三，必须保留最低限度的自由、积极的自由是指去做某事的自由，即不去从事某种行为是人们的权利，任何人无权强令其他人从事自己不愿意从事的行为。可是，将这种自由无限放大，也容易造成对他人及社会的损害，因此法律也会对积极的自由进行干预。[8]比如，是否喂养刚出生的婴儿可以说是其父母的自由，可是如果父母不履行喂养行为，该婴儿就面临被饿死的危险。因此法律对不履行抚养行为的父母做否定性评价。

媒体自由是自由的一种，也是言论自由的重要组成部分。媒体自由的取得意味着媒体主体资格的取得，标志着媒体可以自由地、平等地、公开地和无所畏惧地向大众传递信息，表达自己对每一事物的观点、思想等。[9]保护媒体自由意义重大，正如英国思想家米尔所言：“人从根本上是形成和交流思想的动物，压制一个人表达其思想等于对他进行致命的打击。而且，每个人都会由于别人的思想表达受到限制是侵犯了他作为理性动物的自治权。限制表达自由①还会削弱人一一有理智的思想者和决定者的能力，损害他的尊严，弱化人的德性和智慧。历史上和现实中，每个有思想、有见解的人都有一种愿望和需要，甚至会感到有一种道德义务或政治义务，把自己的思想观点表达和传播出去……”[10]不仅如此，媒体自由还承载着媒体监督权。因此，任何人不得阻止他人通过媒体发布信息（消极媒体自由保护），也不得强迫他人通过媒体发布信息（积极媒体自由保护）。然而，媒体自由也不应当是没有界限的，当其侵害到他人自由以及破坏社会秩序之时，便要受到法律的否定性评价甚至处罚。

2.秩序。法律不仅保护自由，也维护秩序。在哲学中，秩序是一个系统的范畴，它指事物存在的一种有规则的关系状态。在一个系统中，组成系统的各个要素都有自己的不同的存在和运行特点。如果要素之间的关系总是能表现出某种恒定的规则性或协调性，即系统的协同性的话，我们就说这个系统或者事物是有序的。反之，我们称之为无序。人类面临着两种秩序：一种是自然秩序，一种是社会秩序，[ll]这里讨论的是后者。并且，刑法对媒体自由进行控制，重在维护国家对媒体的管理秩序。

自由象征着人们对欲求的满足；而秩序要想得以维护，其组成要素之间必然要形成一种均衡的态势，对这种均衡态势的维持，势必要对某些要素的个性进行限制，从而产生限制自由的效果。因此，从表面上来看，自由与秩序似乎是一对相互矛盾的价值。其实不然，法律对秩序的维护是通过禁止和惩罚滥用自由的方式来实现的，而滥用自由又是对他人自由的侵犯，因此，法律维护秩序的最终目的是保护更大、更多的自由，自由与秩序在这个意义之上得以统一。正如有学者所言：“所谓秩序与自由的冲突，实际上是秩序中的自由价值追求与其他价值追求的冲突，是人们理想的自由与现实可能获得的自由的冲突，而自由对秩序的反叛实际上是对秩序中不合理因素的反叛。”[12]

媒体自由与媒体秩序的关系也是一样，对媒体秩序的维护的最终目的是为了保护更多的媒体自由。从这个意义上讲，二者并不必然产生矛盾。因此，在确定媒体自由的刑法控制边界之时，并不需要考虑二者孰先实现的问题。而需要考虑行为人是否滥用了媒体自由，以及滥用自由的行为是否造成了严重的后果。如果答案是肯定的，则可将该滥用媒体自由的行为纳入到刑法的调控范围之内。

（二）从刑法机能的层面考量

刑法的机能主要包括人权保障机能与法益保护机能等。由于刑法的机能事关刑法发挥的作用，因此，其理应成为确定媒体自由的刑法控制边界所要考虑的因素。

1.人权保障机能。人权保障机能又可称为自由保障机能，是由罪刑法定原则推演而来的。其含义是：通过明确地将一定的行为作为犯罪，对该行为科处一定刑罚，来限制国家行使刑罚权，由此使一般国民和罪犯免受刑罚权的任意发动而引起的灾难的机能。[l3]从这个意义上来讲，刑法是国民的大宪章（保证守法公民不受刑罚处罚）、是犯罪人的大宪章（保证犯罪人不受不应有的刑罚处罚）。为了确保国民的预测可能性以实现刑法保障人权的作用，要求刑法在规定犯罪与刑罚之时必须具体明确。因此，在确定媒体自由的刑法控制边界之时，刑法必须明确规定相关犯罪的成立条件及刑罚，此为实现刑法人权保障机能的当然要求。

2.法益保护机能。法益指的是法律所保护的利益，法益保护机能是指刑法保护相关利益不受侵害的作用。其具体表现为，首先，通过对抽象地侵害一定法益的行为没定刑罚，防止一般国民侵害法益；第二，通过对现实已经发生的犯罪科处刑罚，防止犯罪人重新侵害法益。但是，法益不仅仅是刑法保护的对象，也是其他法律保护的对象。又由于，刑法具有保护法益的广泛性和保护手段的最严厉性等特征，这便使得刑法具有补充性质，即当其他法律不能充分保护法益之时，才能运用刑法加以保护。[14]这就要求，在确定媒体自由的刑法控制边界之时，不仅要考虑刑法的一般预防与特殊预防效果，也要重视刑法谦抑思想，即刑法不应当对所有通过媒体侵犯他人权利的行为都给予否定性评价并配以刑罚处罚，而只处罚造成严重后果的行为。另外，即便行为人实施了犯罪，但如果不是为了保护法益而迫不得已的话，就应该基于宽容精神，尽量不动用刑罚。[15]

三、刑法控制的范围

为了解决如上问题，适应时代的发展，刑法必须对其自身进行调整，并确定其对媒体自由的控制范围。具体而言，确定媒体自由的刑法控制边界，需要做到如下几点。

（一）厘清转发者的刑事责任

此处所说的转发者指的是互联网、移动网络等媒体中转发信息的人。比如对某网站中帖子进行转发的人、对某个微博进行转发的人以及对微信朋友圈进行转发的人等等。由于新媒体条件下工具与场合的特殊性，使得媒体犯罪不同于传统犯罪。传统的媒体犯罪一般是通过报纸、电视、收音机等的转发实现的，转发次数较少。而新媒体形势下的媒体犯罪是通过多次转发实现的。以在微信朋友圈发布诽谤信息侵害他人名誉权的犯罪为例。微信朋友圈具有相对封闭的特点，即只有具有好友身份者才能看到行为人发布的诽谤信息。并且，诽谤信息必须通过行为人的好友（转发者）在自己的朋友圈内转发才能被更多的人所了解，进而产生破坏网络秩序等后果。基于这种特殊性，《解释》在第二条中做出规定：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”，可见，根据《解释》的规定，该犯罪行为的主体主要是指诽谤信息的发布者，而对于转发者的刑事责任问题则并未涉及。因此，对于转发者行为性质的认定及刑事责任的分配则成为问题。此时，如果以转发者转发的信息被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上为标准追究转发者的刑事责任，则有很多转发者都可能因此被追究刑事责任（因为，当转发者人数较多时，谁转发了谁的帖子，以及转发的先后次序较难确定）。然而，针对同一犯罪追究过多人的刑事责任并不合理，在具体操作的时候，势必要对信息发布者与信息转发者的刑事责任进行主次划分，只追究主要人员（信息的发布者）的刑事责任。这种“法不责众”的做法会给转发者带来一种“看事儿不不怕事儿大”的心理，从而使得转发者不计后果的对诽谤信息进行转发，因此易造成危害后果的扩大。笔者认为，虽然不宜追究所有转发者的刑事责任，但是应当对诽谤信息扩散起到较大作用的转发者设置民事责任或者行政责任。从表面上看，这一做法缩小了刑法对媒体自由的控制范围，但实际上这种做法既能保证刑罚处罚的合理性，又有利于预防媒体犯罪的发生。

（二）对刑法相关条文进行调整，以确保刑法的明确性

此处的明确性包括实体上的明确性与程序上的明确性。实体上的明确性是说为了适应新媒体的特性，对媒体犯罪进行有效控制，有必要对刑法条文进行调整，以保障国民的预测可能性。比如前述的“公共场所”问题，笔者认为，应当对刑法当中的寻衅滋事罪的罪状进行调整，明文规定将网络空间包括在公共场所当中。以扭转将“场所是实体空间”这一传统观念，平息争论，从而确定利用网络实施寻衅滋事行为的性质，明确媒体自由的刑法控制边界。

此外，由于通过网络发布信息具有便捷性以及网络环境具有复杂性，使得人们对网络信息真伪的辨别具有一定的困难，换句话说，对于转发者而言，真实的网络信息与造谣诽谤等信息只有一步之遥。况且，调查统计表明，近70%的被调查者凭借自己的经验与感觉判断网络内容的真实性，而62.5%的人则会把网络上新奇或有趣的内容进行转发与他人分享。[16]这说明，我国网民对网络信息的真伪性的敏感度并不高。从这个意义上来讲，不仅应当提高转发者对网络信息的真伪进行辨别的义务，而且要求在追究利用网络实施寻衅滋事等犯罪之时，司法机关有充分的证据证明行为人的“明知”心理。如果散布者对虚假信息并非明知，而只是出于让更多的人知道真相、好奇、刺激等心理而对虚假信息进行转发和扩散，扰乱社会秩序的则不能按照《解释》第五条第二款②进行处罚。此为程序上的明确性，也是从程序层面确定媒体自由的刑法控制边界的当然之举。

（三）实现媒体秩序与媒体自由的均衡

刑法不仅保护自由，也维护秩序，并且，刑法对秩序的维护的目的是维护更大的自由。正如我国有学者所言：“刑法保护社会秩序不在于将个人置于立法者或司法者所预期的位置，或者要求个人达到国家或社会为其设立的特定目标，而在于确保个人自由行动时不违背有利于社会秩序生成的条件。”[17]从这个意义上讲，在对媒体自由的刑法控制边界进行确定之时，完全可以实现媒体秩序与媒体自由的均衡。而且，在实务操作过程中，我们不能放纵任意滥用媒体自由的行为，也不能不分青红皂白地对媒体自由进行限制。因此，做到不枉不纵是划定媒体自由的刑法控制边界的重要内容。比如，河南“王帅案”、内蒙古“吴保全案”、甘肃宁夏“王鹏案”等举报政府违法行为的案件，在举报事实没有重大纰漏且不存在诽谤恶意的情况下，完全没有必要将其纳入刑法打击的范围之内。进而言之，尽管“网络水军”的存在某种程度上诱使网络诽谤频发，甚至粗暴地干预了网络民意，但不能因此对网民的言论自由进行过多限制，否则就有因噎废食之嫌。[18]

（四）重视其他法律规范在防范媒体犯罪方面的作用

刑法控制媒体自由的最终目的在于预防犯罪的发生。而有效的预防犯罪，有赖于刑法与其他相关法律之间的协调与配合。从这个意义上来讲，在确定媒体自由的刑法控制边界之时，应当充分考虑其他法律对媒体自由的控制作用。对于一些通过其他法律就能解决的问题，不能纳入刑法的调整范围。正如我国有学者所言：“在实践中，对于大量的案件，即便行为人发表了与事实并不符合的某些言论，但如果其行为客观上的危害程度没有达到司法解释所规定的定罪标准，特别是其行为的社会危害性没有达到犯罪程度，都不能论以犯罪，可依照《治安管理处罚法》的规定处理。刑法的‘最后手段性、谦抑性必须要坚持，不能动辄动用刑罚手段。”[19]比如，利用媒体对他人进行一般辱骂的行为，不能纳入刑法的调整范围。对于这种滥用媒体自由的行为完全可以运用治安处罚法及侵权责任法等法律法规进行控制。刑法只能将辱骂造成相当严重的后果并且严重过破坏社会秩序的行为纳入到自己的调整范围，以寻衅滋事罪对其进行处罚。

注释

①此处的表达自由指的是言论自由，也可以指媒体自由，引者著。

②《解释》第五条第二款规定：“……明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指示人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

参考文献

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