洪俊杰(教授) 石丽静 孙乾坤 张 蕙

国际知识产权新规则对我国的挑战及应对

洪俊杰(教授)①石丽静①孙乾坤①张 蕙②

近年来西方发达国家正在通过双边、区域和诸边经济协定谈判，“以区域撬动多边”，强力构建并积极推行新一代贸易规则，这些新规则涵盖市场准入(服务贸易、政府采购等)、边境后措施(监管一致性、竞争中立、知识产权)和21世纪新议题(环境标准、劳工问题等)三大方面，具有高标准、跨领域、综合性等特点。其中，知识产权保护问题日益成为新一轮经贸规则谈判关注的重点。2010年美、日、欧等知识产权强国与地区启动ACTA(《反仿冒贸易协议》)谈判，旨在提高知识产权执法标准，打击全球假冒和盗版活动。为实现“重返亚太”的战略目标，2010年美国启动TPP(《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》)谈判，其标准之高，覆盖领域之广，被称为“立足于下一代”的贸易新体制，其中知识产权条款更是将知识产权保护推到历史的最高点。

知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素。2014年12月，国务院发布《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》，这是我国立足经济发展新常态，实现由知识产权大国向知识产权强国转变的重要纲领。与美、日、欧等发达国家和地区相比，我国在知识产权方面还存在一定差距。随着TPP、TTIP等国际贸易投资新规则的推进，知识产权保护标准将逐步提高，并成为发达国家进一步掌控世界贸易规则的核心手段。国际知识产权新规则一旦确立，将对我国带来巨大挑战，并对未来的全球经济贸易格局产生深刻影响。因此，通过比较TRIPS、ACTA、TPP草案，深入研究国际知识产权新规则的发展态势，明确我国与之存在的差距和面临的挑战，并探究切实可行的应对策略，对于我国推进知识产权强国建设、开创知识产权事业发展新局面具有重要战略意义。

一 、国际知识产权新规则的特点

随着国际知识产权规则的深入发展，从TRIPS到ACTA，再从ACTA到TPP，知识产权与贸易间的融合愈加紧密，呈现出标准高、范围广、执法严等新趋势`(见表1)。具体表现如下：

(一)加强对整个产业链上侵权行为的打击力度

无论是对侵权产品、原材料和生产工具的惩罚，还是对第三方适用禁令和临时措施，甚至在运输中的转运环节对货物进行知识产权审查，无不体现了在新规则下对知识产权侵权行为打击范围明显扩大，打击力度日趋严厉，并试图从整个产业链条上将侵权活动连根拔起，彻底颠覆。

1.侵权产品及工具优先采取销毁

对于侵权货物、原材料、生产工具的处理，TRIPS优先考虑清除出商业渠道，而 ACTA和TPP则优先采取销毁，增加实施销毁的可能性，与清除出商业渠道相比而言，销毁更为严厉而不留余地。在我国，被没收的侵犯知识产权货物既可用于社会公益事业,也可有偿转让给知识产权权利人，甚至可以在消除侵权特征后由海关依法拍卖。可见，ACTA和TPP对于侵权货物、原材料和生产工具的惩罚之严厉远远高于我国。

2. 禁令和临时措施适用于第三方

TRIPS规定，各国对于知道或应当知道侵权的第三方，才有义务颁布禁令。ACTA大幅扩大打击范围，规定在适当情况下，司法机关可向其行使管辖权的第三方发布禁令，此外，还明确临时措施对第三方的适用,但并未定义第三方的范围。这样，侵权产品潜在的加工者、原材料的提供者、仓储者、运输者以及侵权产品的使用者，无论其是否知道或应当知道侵权都有可能作为第三方而受到禁令或临时措施的制约。

我国的知识产权法并未规定对不构成侵权的善意第三方可以采取禁令措施。以商标为例，为侵犯他人商标专用权提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为，属侵犯注册商标专用权，但这仅限于“故意”情况下，对于善意第三方不一定能采取禁令措施。

表1 我国与国际知识产权规则的比较

资料来源：根据TRIPS、ACTA、TPP草案及中国知识产权法案整理

3. 边境措施扩大至转运环节

在边境措施保护的环节上，ACTA将TRIPS 协定中规定的进口环节扩大至出口和转运环节，TPP则移植了ACTA的有关内容，并将自由贸易区内流动的侵权货物纳入其中。在我国，海关无权在转运环节审查侵权。显然，在边境措施保护的环节上，我国的保护水平低于ACTA和TPP。

(二)药品专利保护期建议延长

关于专利保护期，我国和TRIPS协定保持一致，为申请之日起二十年。美国在TPP草案中则建议申请延长这一期限，特别是延长药品专利权的期限，建议如果一国药品管理机关在审查注册申请时，或者专利局在评估是否授予专利时有“不合理”的延误，则政府要延长专利期限来对医药公司进行补偿。可见，美国正力图通过知识产权的国际强保护，来维护和扩大国内制药巨头的地位，巩固其在生物医学技术方面的领先优势。

(三)加强数字环境下的知识产权保护

日新月异的互联网技术，蓬勃发展的电子商务，催生了网络环境下层出不穷的知识产权侵权问题。由于网络侵权具有隐匿性、扩散性和快速性等特征，数字环境下的知识产权保护被列入到ACTA和TPP草案中，代表了国际知识产权规则发展的新趋势。

与TRIPS相比，ACTA新增数字环境下的知识产权执法，将网络环境下知识产权保护的内容第一次纳入贸易规则之中。TPP继续将数字环境下的知识产权保护列入其中，还要求缔约方确保其法律中关于民事和刑事执法的程序同样适用于数字环境下的商标、著作权及邻接权侵权行为。我国虽颁发《信息网络传播权保护条例》，对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权进行保护，但对数字环境下的商标缺乏有效的法律保护。

二、国际知识产权新规则对我国的挑战

中国是美国海关扣押的假冒盗版商品的最主要来源地。据美国海关和边境保护署(CBP)统计，2013财年，美国海关扣押侵权商品的案件数量达24361起，价值总额为17.435亿美元，其中有11.809亿美元来自中国，占68%。不仅如此，在美国2014年“特别301报告”中，中国被列入全球10个重点观察国的名单。由美国倡导构建的国际知识产权新规则标准之高，惩罚之严，力度之大，给知识产权保护情况本就饱受美国争议的中国提出新的挑战。

(一)贴牌企业侵权风险剧增，受罚加重

以OEM(贴牌加工)形式参与国际分工是我国中小企业迅速进入国际市场的有效途径，全球1/3 的OEM 业务由我国企业提供，遍布机械、电子、汽车、航空航天及轻工纺织等各个领域。由于知识产权意识薄弱，我国贴牌加工企业对于加工委托方货物是否存在侵权缺乏足够的警惕，很可能在委托方侵权情况下承接业务，进而陷入被动侵权。由于ACTA中禁令和临时措施的扩大适用，贴牌企业很可能因此被排除出市场并遭受严重惩罚，而产业链的所有下游企业也有可能作为第三方而受到沉重的打击。

另外，ACTA和TPP还增加对侵权产品、原材料和生产工具进行销毁的可能性。一旦我国企业被判侵权，除了赔偿权利人遭受的损失外，还要销毁原材料、生产工具等等。这对于仅靠廉价劳动力进行生产加工从而获取微薄利润的贴牌企业而言，所受的打击将是致命的，极有可能因此而陷入倒闭的境地。

(二)货物转运中被查扣的风险增加

假冒和盗版产品是ACTA 打击的主要目标，也是TPP关注的重要对象。ACTA 及TPP都赋予成员方海关调查转运货物的权力。以商标为例，由于各国的商标注册制度是独立的，在经过ACTA 或TPP成员方海关时，如果我国企业的货物所带的商标未在转运国注册或与转运国的标识类似，即便货物在进出口国都合法，仍可能被转运国海关调查、扣押或退回。特别是我国的贴牌企业数量众多，其受委托加工的产品，极有可能在转运中被转运国持有同样商标的权利人起诉。

伴随中央 “一带一路”发展战略的提出，中国企业对外贸易与投资的步伐明显加快，市场竞争加剧，国际知识产权规则的调整必将使得中国企业“走出去”过程中遭遇的国际纠纷越来越多。

(三)仿制药发展受阻，药品价格或将上涨

我国是个仿制药大国，药品市场规模占全球的10%，但仿制药的使用比例却高达80%，超出发达国家70个百分点。目前我国有近5000家药企，但仿制药企业占90%以上，绝大多数等待国外专利药过期之后大量生产仿制药。据全球领先的医疗健康领域调研公司Evaluate Pharm发布的统计报告，2014—2020年的7年时间里，将有2590亿美元的药品面临专利到期的风险，其中预期有46%的市场份额会被仿制药侵蚀掉。这无疑会给我国仿制药企业带来极大的发展机遇和空间。

如果按照美国在TPP中建议，

ACTA和TPP授予成员方海关审查转运货物的权力。我国出口企业必须对转运环节的风险加以高度警惕，尽量避免国际运输中的转运环节，或者签订不侵犯第三方权利的知识产权担保协议等。贴牌加工企业要增强自身的知识产权意识，注意对委托方的产品、商标等进行知识产权调查，对于有侵权嫌疑的订单，宁可拒接也不要因贪图一时之利而遭到侵权带来的毁灭性惩罚。此外，还可在合同中规定知识产权免责条款，要求对方为我方可能承受的执法措施带来的损失提供免责担保，并承担补偿义务等。

延长包括药品在内的专利保护期，加强药品的专利保护，一方面会延长仿制药的上市时间，使我国的仿制药企业丧失原有的发展机遇。另一方面，巨额的药品专利许可费还将造成药品价格居高不下，阻碍包括我国在内的许多发展中国家及时使用高效药，不利于公共健康的保护。

(四)数字版权和电子商务面临沉重打击

针对数字环境下的知识产权侵权活动，我国相关法律制度的设计已经不能更好地适应出现的许多新情况。美国2014年发布的 “特别301报告”指出，中国的网上侵权活动不断上升，2013年中国拥有6亿网上用户，占全球第一,由于盗版问题，使得音乐、电影、书籍、杂志、电子游戏和软件的销售额仅6500万美元，而韩国为将近1.1亿美元，即使人口只有中国5%的泰国，销售额也达到3200万美元。

ACTA和TPP要求对数字环境下的商标、版权给予与实体环境同样的保护, ACTA还赋予主管机关责令网络服务商向权利持有人披露侵权用户信息的自由裁量的权利。一旦其演变成全球知识产权规则，不仅会沉重打击网上侵权活动，还将挑战我国新兴的电子商务行业。据商务部统计，截至2013年，我国跨境电商平台企业超过5000家，通过各类平台开展跨境电子商务的企业已超过20万家，国际第三方支付业务也因此得到快速发展。2015年1月，国际第三方支付平台PayPal被爆出有大量中国商户账户被冻结和清零。经调查，主要是来自美国的买家以高价购买仿冒品为由与中国商户聊天，获取其PayPal账户，随后相关品牌商凭借聊天记录在美国提起诉讼，大部分中国商户因应诉费用高昂而放弃应诉，致使PayPal账户被冻结甚至清零。依照美国法律，与美国买家就仿冒品牌有过直接沟通议价行为的中国商户，已构成许诺销售，就有可能承担相应责任。美国品牌商正是利用美国苛严的法律、较低的取证难度和民众侵权意识的巨大差异，来打击潜在的中国竞争者。

三、内外兼修,积极应对国际知识产权新规则

当前围绕知识产权规则重构的激烈博弈正在双边、区域、诸边和多边同时开展，美国等发达国家试图利用知识产权规则来维护其在新一轮经济增长中的创新垄断优势，进而实现其在亚太地区的政治、经济利益。在国内，知识产权作为创新驱动发展的重要支撑和保障，受到党中央和国务院的高度重视。十八届三中全会对新一轮改革进行了顶层设计，强调要构建开放型经济新体制、加强知识产权运用和保护。2014年12月，国务院发布《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》，为新常态下深入实施知识产权战略指明方向。面对新形势、新任务，中国作为新兴发展中大国，应认识到国际知识产权规则变化的本质，正视自身存在的差距，内外兼修，积极作为，理性应对。

(一)修好“内功”， 努力引领新常态

2014年12月，中央经济工作会议指出，我国经济正在向形态更高级、分工更复杂、结构更合理的阶段演化，经济发展进入新常态。知识产权工作无疑需要适应新常态，谋划新思路。推动知识产权体制改革，建立与国际接轨的知识产权体系，成为我国进一步深化改革的必然选择。我国要按照党中央、国务院关于“加强知识产权运用和保护”的指示精神，以支撑经济发展新常态为主线，以提升知识产权保护和运用水平为重点，深化科技体制改革，健全技术创新激励机制，加强知识产权保护，打击侵权假冒行为，加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势，把实施知识产权战略推进到新阶段，把建设知识产权强国推进到新高度。同时，可以参照ACTA和TPP知识产权标准来“倒逼”国内现行的知识产权制度改革，形成新的“制度红利”。如果我们能修好“内功”，对于提高我国在国际知识产权新规则制定中的影响力以及对于国际知识产权新规则的接受力方面都将具有积极的作用。

(二)警惕转运环节风险，防范被动侵权

ACTA和TPP授予成员方海关审查转运货物的权力。我国出口企业必须对转运环节的风险加以高度警惕，尽量避免国际运输中的转运环节，或者签订不侵犯第三方权利的知识产权担保协议等。贴牌加工企业要增强自身的知识产权意识，注意对委托方的产品、商标等进行知识产权调查，对于有侵权嫌疑的订单，宁可拒接也不要因贪图一时之利而遭到侵权带来的毁灭性惩罚。此外，还可在合同中规定知识产权免责条款，要求对方为我方可能承受的执法措施带来的损失提供免责担保，并承担补偿义务等。为规避转运环节风险，国家应组织专业人员，梳理世界主要港口所在国的法律及知识产权情况，为我国出口企业提供咨询，以便于其评估货物被查扣的风险，结合运输成本选择合理的运输路线。

(三)关注药品专利国际动态，完善数字版权保护

TPP草案关于医药专利的条款，仍存在很大争议，特别是受到印度的极力反对。我国除了要密切关注TPP关于医药专利的进展情况外，还应充分利用中药方面的优势，注重中药新药的研制，谋求药品市场的持续发展。针对数字环境下的知识产权，我国应进一步健全数字环境下版权保护的法律体系，加快数字版权保护的技术研发。与此同时，必须加快商标体系现代化建设，保证商标注册体系的高效、统一，并适应数字化时代的需要。

(四)在国际谈判中倡导“负责任的创新”

知识产权的本质在于鼓励创新发展，这决定了国际知识产权新规则必须具有开放性和包容性。在国际相关谈判中，我国应积极倡导负责任创新的理念，强调创新主体在推动创新时主动接受相关约束，创新的成果应当普惠大众。当前创新收益过度集中在少数人手上，造成了全球范围内新的社会不公。因此，强调“负责任的创新”和“包容性创新”将有利于我们站在道德制高点，给我国企业一个必要的缓冲期和适应期，同时兼顾消费者利益。

(五)参与并主导国际知识产权新规则的重构

作为全球第一大贸易国和国际直接投资双向大国，我国的国际影响力已今非昔比。我们应充分利用好自身优势和影响力，主动塑造以我国为主的规则体系，引导国际知识产权新规则朝着于有利我国的方向发展，要预防发达国家定好规则，我们再次“买门票进场”的局面。此外，我国需要全面积极推进自贸区和投资协议谈判，重点突破，积累经验，探索构建符合区域和跨区域利益的知识产权国际规则，促进“一带一路”战略目标的实现。

(六)利用上海自贸区，做好知识产权制度创新的“试验田”

中国(上海)自由贸易试验区是我国新一轮改革开放的试验田，其建立旨在培育我国面向全球的竞争新优势，构建与各国合作发展的新平台，拓展经济增长的新空间。《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》明确提出要加强自贸区的知识产权保护。知识产权执法机制和服务机构的良性运行，是上海自贸区深化改革、扩大开放、加快转变贸易发展方式的重要支撑。纵观全球，欧美等发达国家已就在自由贸易区内实行更趋严格的知识产权保护标准达成共识。上海自贸区积极探索知识产权保护制度的改革创新。2014年9月，设立自贸区知识产权局，实践商标、专利、版权“三合一”管理的模式。2014年12月，成立上海知识产权法院，探索开展知识产权行政管理和综合执法体制改革。今后，自贸区还应关注贴牌企业加工生产、电子商务、数字版权等领域，创新知识产权管理，加大惩罚力度，提高赔偿额度，树立保护知识产权的良好形象，在探索中积累应对国际知识产权新规则的经验。

[本文研究获国家自然科学基金应急项目“中国(上海)自由贸易试验区配套政策、风险及影响研究”(项目号：71341041)和211工程重大项目“新一代贸易与投资规则的特点及我国的应对策略研究”资助。]

①对外经济贸易大学国际经济贸易学院，②北京工商大学经济学院；责任编辑：王勇娟)