法经济学视角下违反强制性规定的合同效力

2015-06-24娄正前

学海 2015年3期

娄正前

法经济学视角下违反强制性规定的合同效力

娄正前

对于违反强制性规定的合同效力判断，学者们提出了诸多方案，但均存在不尽如人意之处。如何将价值判断转化为一种具有可操作性的标准？对于违反强制性规定的合同效力认定问题，笔者认为应当采用法经济学的新视角。根据科斯理论，合同交易过程中不仅存在当事人承担成本，有时可能会涉及第三方(不特定经济主体)利益，产生社会成本，导致合同负外部性产生。合同当事人能否与涉及的第三方谈判来解决？通过比较交易成本和组织成本大小，这种谈判方式的交易成本巨大而不可能实现，故需借助于低廉成本的组织(国家)行为，即对此类合同作出强制性禁止——禁止交易。换言之，这类合同应当认定无效。通过案例验证，法经济学进路不失为合同效力认定的一种有效的方法。

合同效力法经济学成本强制性

这种分析无需花哨的工具，无论是理论的工具，还是经验的工具，而只要“经济学基本理论”指导下的个案研究方法①。

——题记

引言

对于违反强制性规定的合同效力认定问题，缺乏一种内在统一的学理解释。如，最高院规定，在一审辩论终结前取得相关手续的，可以认定合同有效。对于违规承接建设工程的合同，工程经验收合格的可以参照合同有效处理。同样一份合同，为什么合同效力会发生变化？关于违反强制性的合同效力认定，从目前文献梳理看，概略归纳有以下几种方法。

(一)文义解释学方法。通常认为，法律法规是由语言文字表述的，其意义通常是可以解释的，据此可求得合同效力是否得到法律承认。因此，可以通过法律条文中用语方式来探明强制性规范与任意性规范的区别。法律条文中有“可以”等字样的是任意性规范，有“应当”、“禁止”、“不得”等字样是强制性规范。②(二)类型化分类。一是两分法——效力性规定和取缔性规定(也称管理性规定)。对于效力性规定和取缔性规定的界定，王利明教授提出了三个标准：一是法律法规明文规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，此即属效力性规范；二是法律法规虽未明确规定对合同效力的影响，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，违反该规定的也应当认为属于效力性规范；三是法律法规虽没有明确规定对合同效力的影响，若使合同继续有效并不损害国家和社会公共利益，违反该规定仅是损害当事人的利益的，此规范不应属于效力性规范，而属于取缔性规范。③二是七分法——以强制执行性规范设立的目的为标准，将民法中的强制性规范划分为七种：资格型、权限型、要件型、伦理型、政策型、技术型和管理性等强制规范。④(三)以保护利益性质来界定。该主张认为，法律规范背后的规范基础在于利益，在判断一个规范是否属于强制性规定时，应当采取合同自由与规范背后的利益相比较的方法，来确定是合同自由更值得保护还是强制规范背后的规范保护利益更值得保护，由此可以进一步确定合同的效力。在上述基础上，进一步主张法解释是确定强制性规定对合同效力影响的根本途径。⑤(四)综合考量各种因素。江必新教授认为，以合法性作为效力的判断标准的做法已经带来了很多问题，因为有些法是合法的，而有些法本身不合法，是“恶法”，简单以合法来判断，就有可能背离正义。因此，在认定法律行为效力时，除了合法性外，还要注意合目的性、合正义性、社会效果和社会主流价值观念等，要关注认定的结果会对人们的行为产生什么样的引导。⑥

文义解释学方法中，对“可以”字样可以认定为任意性规范，但对于“禁止”、“应当”、“不得”等字样提示的规定难以认定为强制性规定，更不用说对合同效力是否产生影响。例如，《合同法》第371条规定：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人另有约定的除外。”如果将此规定中“不得”理解为强制性规范，则与该法律规定的意旨南辕北辙。在理论界，人们努力通过精确的分解和识别，对规范类型的划分研究乐此不疲。拉伦茨对此评述：“类型建构的价值于此比较不是在个案中的法发现，建构类型及类型系列的价值毋宁比较是在，认识不同规整整体‘内在’有意义的脉络关系。”⑦而我国目前对合同效力研究思路虽然存在一定的合理性，但是，在涉及具体规范类型的划分标准上，一些理论学说并未能提供严密统一的内在逻辑体系，很难形成统一而令人信服的理论基础。如果从司法实践层面观察，理论上所谓“效力性强制性规定”的区分并没有对司法实践具有多少真正的指导意义。正如有学者认为：“把禁止规定区分为取缔规定与效力规定，而仅于后者的违反时发生无效的结果。实际上是以问答问……”。⑧对于以规范保护利益的目的作为判断标准，在目前的法律框架范围内似乎是解决法律行为效力判断的不得已的办法，但此做法仍然是非常危险的。一方面，利益本身具有抽象性，同时利益在多个主体前又具有冲突性、交叉性、等级性，保护哪种利益为优先考虑，更是一个较为复杂难以分辨的问题；另一方面，必须授予法官自由裁量权。当法官根据利益平衡原则进行裁量时不可避免地受到他的“前见”⑨影响，法官的价值观不同，则评判标准及结果就自然难以统一。加之个案的复杂性以及外来因素的影响，司法判决的不确定也就成为必然。至于综合考量各种因素的观点，若将其付诸司法实践，则难度较大。首先是“恶法”判断标准不明确；其次是正义性、目的性、社会效果等如何在个案中得到妥善解释并达成一致；还有就是这些因素之间协调问题。社会效果曾一度遭致诟病，有时其并不是与法律规范的目的性、正义性一致的。这些问题不仅在法律职业人之间难以解决，当事人乃至社会民众更是不能理解。

根据前述研究，如何将价值判断转化为一种具有可操作性的标准？笔者以为应当转换思维方式，从新的视角来看待违反强制性规定的合同效力认定问题。为此，不妨将研究视角尝试放在法经济学领域进行重新审视。

从合同交易成本到社会成本——合同负外部性的产生

按照经济学观点，我们可以把合同当事人作为个人直接承担的成本称为合同成本，个人直接享受的收益称为合同收益。相应地，把合同成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本，把合同收益与给他人带来的外部收益之和称之为社会收益。合同当事人的理性决策通常是基于合同成本和社会成本的比较做出的，个人最优决策在边际合同成本等于边际合同收益之点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益之点达到。因此，除非一种行为没有外部性(即社会成本等于合同成本，社会收益等于合同收益)，否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。

根据合同交易当事人以外的第三方是否无偿地享有交易行为所带来的额外收益(权益)或是否承担了额外成本(损害)的标准，可以将合同外部性分为正外部性和负外部性。从社会的角度看，当合同当事人进行某种约定时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来利益，此时，该法律行为即具有“外部性”。何谓负外部性，笔者以为，按照经济学理解，即不经过与利害关系人的协商或得到利害关系人(他人、组织或社会)同意的情况下将自己行为所引起的后果直接加于利害关系人，或者说一个人可以不通过谈判将应该由自己承担的成本转嫁给利害关系人，使利害关系人承担损失或丧失收益。从合同交易环节看，合同双方乃至多方在签订、履行的过程和结果中，当合同交易的额外收益和成本并未被完全包括到合同交易中去时，而是给第三方带来损害，这就产生了合同负外部性，即第三方效应，这种成本溢出就是一种外部性。因此，“合同外部性”，是指在未经第三方参与谈判协商情况下，合同交易当事人产生的全部收益(权益)和成本(损害)部分地由第三方享有或承担，没有完全由交易双方当事人来分担。换言之，在外部性制造者——合同当事人与第三方之间，存在未经谈判和协商等意思自治过程，第三方即承担了“无名”的成本(损害)。显然，合同主体间有利可图的经济活动却可能对社会产生危害，这种结果与第三方的意思自治无关，而是由合同当事人一方或双方的有意或无意所造成的，从而使经济主体的行为意图和结果偏离社会方向。如此引发的合同负外部性问题需要法律干预予以解决——在交易成本为正的现实世界中，自由的权利交易显然不能实现资源的最优配置，而法律干预则在某种程度上确保了初始权利安排之于资源配置的有效性。所以，合同负外部性构成法律强制性规定存在的重要依据之一。

解决负外部性的两种成本(交易成本和组织成本)博弈：合同效力认定的本

有效抑或无效：经济学范畴中合同效力的界定

在法律上对合同负外部性进行规制时，通过制度安排主要着眼于如何消除或减少这种外部性。换言之，通过国家引入与实施强制性规范，将经济主体间的法律行为强行禁止，进行内部化的处理，实现最终消除合同的负外部性。即合同的签订在当事人双方间不产生权利义务，合同效力归于无效，从而起到切断负外部性扩散的路径。

强制性规范有助于提升市场效率。对置身于市场经济交往中的主体来说，如果合同负外部性得不到有效及时纠偏，可能会使社会经济运行变得不稳定，失去秩序，这些问题往往会累积而形成社会全面风险，甚至威胁到每个经济主体从事正常市场交往，导致人们对市场机制缺乏信心，从而进一步会影响资源的有效配置。如此下去，市场经济因此会失去活力，导致效率和收益低下。因此，如果国家依法采取有节制的强制性规范对当事人法律行为适当干预，就有可能减轻或消除合同负外部性对市场效率的影响。

最原始形式的社会规范并没有法律等强制性规则，主要是道德和习惯，带有某种程度的正当性，因而社会成员在一定程度上能够自我遵守。然而，对于损人利己行为，单纯依靠自我执行并不足以有效抑制，为此就需要从资源配置最优化或者“成本一效益”角度，由有关专门机构来制定并保障实施这些规则，这些规则也即强制性规定。

正如前文所述，如果没有法律或其他外部机制干预使合同外部成本进行当事人内部化，则合同双方施加给社会的外部成本不能在合同双方的交易价格得到体现，或者说合同标的物的交易价格并未能真正反映社会成本。对此应采取何种对策呢？

由此，笔者认为，农村宅基地房屋转让合同不违反法律法规规定，应当确认有效。这点从最近召开的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中得到印证，其中明确，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。这个案例也可以说明，法经济学进路不失为合同效力认定的一种有效方法。

①[美]理查德·A.波斯纳：《罗纳德.科斯和方法论》，载《超越法律》，中国政法大学出版社，2001年，第479页。

②翟云岭：《合同法总论》，中国人民公安大学出版社，2003年，第115页。

③参见王利明《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年，第321-322页。

④参见钟瑞栋《论民法中强制性规范的类型》，载《人大法律评论》2010年卷。

⑤参见耿林《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社，2009年。

⑥江必新：《法律行为效力制度的重构》，载《法学》2013年第4期。

⑦[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年，第347页。

⑧参见苏永钦《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社，2004年，第43页。

⑨针对“前见”问题，有学者提出：“每个人都生活在社会中，而且都生活在社会的不同领域，每个人都有着不同的家庭背景，以及不同的社会阶层。人们生活于这些不同的领域，在其社会化的成长过程中就自然而然地形成了专属于自己的价值理念和对一般问题的看法，这些背景内在于一个人的思维当中。一个人不可能自出生后就去当法官，而只能是经过社会化的训练，所以从当上法官那一天起就决定了他要按照他的前见对法律进行解释，这是不可避免的。”参见武敏建《司法理论与司法模式》，华夏出版社，2006年，第57页。

⑩转引自阳建勋《风险社会中市场主体责任社会性的外部性理论阐析》，载《河北法学》2012年第9期。