魏育林

摘 要 随着《最高人民法院买卖合同司法解释》的颁布对于预约合同的概念的首次规定，关于预约合同是否适用继续履行又引发了理论界和实务界争议，本文主要从实务界对此的不同做法得出笔者对于继续履行问题的观点及理由，希望借此能够对案件确定是否适用继续履行有一定的帮助。

关键词 预约合同 继续履行 实务案例

一、预约合同的含义

所谓预约，或称为预备性契约，是指当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。根据《布莱克法律词典》的定义，“预约，是指由一个人做成的契约或约定，它具有排除这个人合法的进入另一项性质相同的合同的属性。将来应订立的合同成为本合同，而约定订立本合同的合同则为预约合同。2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号，简称《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同的违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从该条规定可以看出，所谓预约就是约定在将来一定期限内订立合同。从这上面解释可以看出预约合同本身就是一种契约，它的标的即订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。预约合同是具有独立性、期限性、内容应当明确具体、诺诚性等特征。

二、实务案例评析

预约合同当事人若未按合同约定诚信地履行应尽义务，依法应承担违约责任。《合同法》规定了违约责任的形式主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、减少价金等等。实践中，有关预约违约责任争议颇大，尤其集中在继续履行这一问题上，下文着重分析法院对此问题的不同态度。

（一）肯定的态度

法院对预约合同是否适用继续履行的问题持肯定态度并不多见，笔者在所能搜集到的法院判决书中，见到的唯一的一个判决强制当事人缔结本约的是”陈小红诉浙江福田房地产开发有限公司房屋认购合同纠纷案。

案例1：2000年11月11日，陈小红与福田公司签订了《福田花园预定单》，双方就房屋的面积、单价及交房日期均已达成合意，并约定陈小红应在接到福田公司通知后10日内与其签订商品房预售合同。而福田公司随后向陈小红发出一份通知，称由于成本增加，仅愿以时价的九成出卖房屋，若陈小红不愿购买，福田公司欲双倍返还订金。陈小红对此表示反对并要求福田公司按原协议继续履行。双方协商未果，陈小红遂诉至法院，请求判令违约方继续履行预约合同。

原审法院以双方未能达成合意，即该预订单之签订商品房预售合同的目的无法实现为由，驳回了陈小红的诉讼请求。陈小红不服一审判决，遂向浙江省高级人民法院提起上诉。

经省高院审理后认为，双方当事人签订的预订单已具备了商品房买卖合同的主要条款，且依据预订单之约定，所谓签订商品房预售合同，仅需双方办理有关的合约手续，预售合同的主要条款以预订单为准，而其他条款则依商品房预售合同的格式文本和交易习惯而定。因此，并不存在法律上或事实上不能履行的情形，故判令福田公司继续履行《福田花园预订单》。

案例3：2003年5月5日，浏阳市某有限公司（原告）与王B（被告）签订《浏阳市农副产品大市场蔬菜肉禽水产批发城（二期工程）内部认购单》，双方约定了被告认购门面的面积、房款及付款方式，同时还约定了签订《内部认购单》后，在蔬菜肉禽水产批发城正式公开发售十日内签署《商品房买卖合同》。其后，被告虽多次催促原告交付门面，但最终都因原告未取得“商品房预售许可证明“而未能履行。原告遂与被告协商退还其交付的定金，但被告坚持要求交付门面。双方协商未果，原告诉至法院，请求法院判令解除合同。

法院認为，本案中《认购单》性质为预约合同。”商品房预售许可证明“虽为法定的商品房预售的前置条件，但不影响预约合同的效力。因该《认购单》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，故应认定为有效，被告可以请求原告履行订立《商品房买卖合同》的义务。但原告尚未取得许可证明，则无法签订《商品房买卖合同》，故判决解除《内部认购单》。

（二）否定的态度

较之肯定的态度，大多法院却不赞成预约合同适用继续履行。

案例3：蒋新琼（原告）与郴州市苏仙区城镇建议综合开发公司（被告）于2007年4月13日签订“房屋内部认购书”，约定了认购房屋的面积、价款等内容。2011年11月18日，双方就所购房屋再次签订“内部团购协议”，约定双方于2012年3月30日前签订《商品房买卖合同》。后由于开发项目名称改变，被告表示愿与原告重新签订“认购协议书”《但房屋面积及价款均要增加，原告则表示重新签订协议，但只愿意增加面积，不愿意增加价款。双方协商未果，原告诉至法院，请求法院“判令被告履行合同义务，以原协议中的价格与原告签订商品房预售合同。”

法院认为，合同的实质是双方当事人之合意，合同任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中当事人双方虽然签订了“房屋内部认购书”及“内部团购协议”，但因该协议乃预约合同，且双方于协议签订后又就房屋的面积及价款进行了进一步的讨价还价且并未就价款达成合意，原告要求被告以特定价与其签订商品房预售合同于法无据，但原告可要求被告赔偿其不愿签订商品房预售合同而造成的损失。经法院释明，原告扔坚持其诉讼请求，故判决驳回原告的诉讼请求。

案例4：上海乙置业有限公司（乙公司）与上海甲投资管理有限公司（甲公司）于2009年11月17日签订了一份《某苑商业广场（意向）协议》，约定乙公司拟将某苑广场用房真题租赁给甲公司。后由于乙公司欲建办某苑农贸市场，原租赁场地中的一部分或将划拨给别的公司，遂通知甲公司其无法将该广场用房整体租赁给甲公司，甲公司不统一。乙公司遂向法院起诉，请求判令解除该预租协议。甲公司则反诉要求乙公司继续履行该预租协议，即签订租赁合同并交付房。

原审法院认为，甲乙双方签订的《某苑商业广场租赁（意向）协议》性质上属预约合同。预约合同的主要义务乃依据预约合同的内容签订本约。现乙公司明确表示其不再继续履行交易，法院并不能强制其签订本约，故双方签之预约合同应予解除。甲公司不服一审判决，遂提起上诉。二审法院认为，由于预约合同的标的是当事人约定的将来订立一定合同之行为，而法律不能强制任何一方当事人缔约， 且交付租赁房屋之请求权并非由该预约合同而生，故对将公司的诉讼请求，不予支持。

（三）案例评析

依上述审判实例，可将各法院是否支持当事人有关继续履行预约合同的诉讼请求，即是否判令违约方依预约合同签订本约之理由，归纳整理如下：

第一，合同目的不能实现。

在案例2中，原审法院的判决理由是合同目的不能实现。依该原审法院之观点，由于当事人未能就本约达成合意，即当事人未能依预约合同之约定签订本约，因此即构成了预约合同之合同目的未能实现，并以此作为驳回原告继续履行之诉讼请求的理由。首先，因当事人一方违约使双方为就本约达成合意，并不属于”合同目的不能实现”的范畴；其次，本案原告提出的诉讼请求乃系请求法院判令被告继续履行预约合同，而该原审法院却以合同解除之事由驳回原告之诉讼请求，实属不当。

第二，法律或事实上不能履行。

“法律上或事实上不能履行”在《合同法》第110条第一项中规定，也叫给付不能。所谓法律上的不能是指禁止债务人进行所允诺的给付或者基于法律的原因而不能。而事实上的不能，又称为物理上的不能，是根据自然法则不能提供给付的情况，如债的标的物灭失了，让与债权消灭了，所负担的给付在技术上是不可能的等情况。案例3中，审理法院认为，由于原告一直都未取得“商品房预售许可证”，因此依最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定为无效。即本案中的原告因不具备签订商品房预售合同之资格，而使以签订本约为内容的预约合同陷入履行不能，因此本案中当然排除继续履行之适用。实务中，除了法律上的履行不能，尚有因事实上之履行不能继而排除适用继续履行的案件。上述案例3中的原告若并非未取得与商品房预售许可证明，而是将涉案商品房又卖给第三人，且已办理了过户登记手续，那么，于第三人善意取得商品房之情形，乃为事实上履行不能，亦可排除适用继续履行。

从该法院的判决理由可以推出，该法院是承认预约合同适用继续履行的，只是该案件中存在法律不能的情况，所以不能继续履行，如果不存在这种情形，按照法院的判决理由，应该是判决继续履行。

第三，债务标的不适于强制履行—法律不得强制当事人签订本约。

案例4以及案例5的判决内容可见，法院普遍认为预约合同之标的系不适于强制履行，而预约合同的标的乃双方当事人达成合意，即表现为签订本约，因此基于合同意思自治的原则，任何一方均不得将自己的意志强加给另一方，法律亦无法强制任何一方签订本约，因此基于合同意思自治的原则，任何一方均不得将自己的意志强加给另一方，法律亦无法强制任何一方签订本约。 该问题的关键在于，其一，当事人签订本约的行为，是否属于“债务的标的不适于强制履行”的范畴；其二，若法律强制预约合同之违约方签订本约，是否违反了意思自治原则。

三、笔者观点及理由

笔者倾向于肯定说的主张，认为有约必守。笔者认为预约合同适用继续履行是指预约合同的违约责任包括继续履行，不能以实务界存在多种不适宜继续履行的情况而否定它的适用价值，就如普通合同的违约责任原则上是适宜继续履行，但是有原则就有例外，如《合同法》第110条规定的非金钱债务不适用继续履行的几种情形，对于预约合同也是如此，原则上是包括继续履行的，但是根据具体案件中的具体情形可以判断是否适宜适用继续履行。具体理由如下：

（一）违约时适用继续履行能够最大程度体现预约的价值

预约是约定将来订立本约的合同，预约的目的就是订立本约合同。通過继续能够最大的实现预约的订约目的，这样即使当事人一方违约，也能通过继续履行实现合同的价值。将预约合同命名为一个独立于本约的合同，在一方违约的情况下，对方当事人可以选择依据预约合同追究违约责任，或者依据本约合同追究缔约过失责任，这样给当事人充分的选择余地，更加充分的保护当事人的合同利益。如果违反预约合同的责任不包括继续履行的话，对当事人的保护是不全面的。

（二）预约的继续履行并不属于债务的标的不适于强制履行的范畴

笔者认为债务的标的不适于履行，主要是指一些具有高度人身性质的，且不能由其他人代为履行的行为，例如演员遭遇片场爆炸使得面部烧伤，继而无法继续该片摄制活动的情形。订立本约的行为并不属于此类；其次，即使预约的标的能引起人身强制，但也未比必然导致预约不能适用继续履行。就如买卖合同中，法院判决买卖合同的违约方履行交货义务时，也属于一种人身强制。法律所保护的价值有位阶次序，当人身强制遇上公平正义、诚实信用等法的价值时，不一定处于优先保护的地位。对一般的合同违约方采取一定程度的人身强制和意思强制，能够使得契约得到严守，市场秩序得以维护，而继续履行便有存在的必要性和正当性；再则，基于预约合同的性质，其同样受一般法律性规定的限制。

（三）预约的继续履行与契约自由原则并不矛盾

对于是否违背契约自由原则，笔者认为应当从两个方面展开。其一，在没有签订预约合同的情况下，当事人当然享有缔约与否的自由，任何人不得将自己的意志强加于对方，且一般情况下，法律亦不得加以干涉。其二，在签订了预约合同的情况下，签订本约即为预约合同之义务的履行。换言之，由于预约合同的签订，使当事人的合同自由受到限制，当事人必须按照预约合同的约定，履行签订本约的义务，而不再像签订预约合同那样，享有充分且全面的合同自由。事实上签订本约的义务是当事人在预约合同中所做的意思表示，既然做了意思表示，就应当受到意思表示的约束，持否定观点的只看到了对于违约方的意思表示不能强制，应受到保护，但是对于守约方的意思表示的保护就忽略了。这明显和当事人选择签订预约的意图。所以即使法院以裁判为当事人签订本约的意思表示，也是基于当事人在预约合同中达成的愿意签订的合意，并不属于违背意思自治原则。尽管该裁判可能与当事人一方现在的真实意思相违背，但是法律没有保护不符合诚信信用的意思表示的必要。

（四）即使能够通过其他途径得到救济，但不能当然排除继续履行的适用

上述否定观点主张，预约合同通过其他救济方式也可以得到保护，笔者认为，可以主张哪种违约责任，属于当事人自己选择的范畴，继续履行作为违约首先会选择的方式，通过继续履行能够最大限度的实现合同订立的目的，如果法律排除了这一种救济方式，就使的当事人的救济方式少了一种，对当事人的违约救济是不全面的，当事人就会缺少一种主要的违约救济方式。实践中当事人可以自行选择适用哪种救济方式，自己判断哪种救济方式更有利于自身利益。但是法律不能预先限制当事人预约选择的范围，这对于当事人是不公平的。

（五）继续履行能够使当事人严守约定，履行义务

上述理论界否定观点的一个理由是：继续履行容易使得当事人产生逆反心理，并不能达到预期的效果。笔者认为，当事人应坚持有约必守，法律保护当事人的意思自由，但当当事人作出意思表示之后，当事人也应当受这种意思表示的限制，法律也会保护这种意思表示的履行。这是对于当事人的要求，继续履行作为预约合同违约的承担方式，对于当事人会产生更高的要求，违约方会衡量现在不履行义务，通过法院判决之后仍要承担继续履行的责任，但是漫長的诉讼时间却浪费了大量的人力、物力、财力，违约方所花费的成本更高，因此，违约方会衡量这之间的价值，这种强制性会降低违约的几率。受法律强制性的威慑，其就履行本约约定的自觉意识理应有所提高。

（六）事实上履行不能情形不应作为继续履行适用的阻却事由

案例3中法院判决理由是开发商未取得商品房预售许可证，是以法律上履行不能为依据驳回原告诉讼请求，笔者对此持赞成意见，存在法律上履行不能的情形，导致合同目的无法实现，这时无法适用继续履行，继续履行没有价值。即使判决继续履行也会产生本约合同无效的法律后果，那么当事人此时的救济依据就是可以基于预约请求违约责任，也可以基于本约的无效请求缔约过失责任。但是这种情形在一开始对方违反预约的情况下，守约方就可以请求违约方承担预约合同的违约责任或者基于处在本约的磋商阶段而主张缔约过失责任，此时缔约过失责任的产生基础是合同未成立。这与基于无效而产生的缔约过失责任只是依据不同，但是都是产生的缔约过失责任。

但是笔者对于事实上履行不能持反对意见，事实上不能履行之情形，法院基于本约履行不能而认定当事人无法签订本约，那么双方当事人将面临的则是预约合同无法实现的法律效果与本约无法实现的法律效果之间差别。这就产生了基于预约的违约责任和基于本约的违约责任的差别，这是两种完全不同的违约责任，这两种违约责任赔偿的衡量标准也是不同的。并不能因此剥夺当事人基于预约合同主张违约责任的权利。

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[10]（2011）沪一中民二（民）终字第 2356 号判决书——“上海甲投资管理有限公司上海乙置业有限公司因房屋租赁合同纠纷上诉案”.

（作者单位：中央财经大学法学院）