刘雪婷

摘要：孤儿作品是指作者身份不明或者虽然作者身份明确但查找无果的作品。网络与电子信息技术的蓬勃发展使得孤儿作品问题愈发突出，因此有必要确立孤儿作品保护的立法模式及保护模式，并辅之以诉讼时效备案制度。

关键词：孤儿；作品；立法；模式

一、确立孤儿作品使用条件与范围

关于使用作品的条件与范围，应当规定作品的使用人在孤儿作品使用前竭尽了一切可以寻找版权人的所有可以使用途径而无法找到版权人，并且使用人需要承担通过勤勉义务寻找版权人而无法找到版权人的举证责任。如若使用人无法承担举证责任，就必须承担相应的侵权责任。应当规定使用者必须在使用该类作品之前已经尽了勤勉的努力寻找版权人而无法找到。使用者应当承担已尽到勤勉努力寻找版权人而无法找到的举证责任。

二、确定标准——勤勉合理寻找

在过去，对于孤儿作品的使用问题，一般应用财产法则授权。但是现在人民希望突破财产法则的这种授权困境，并尽力探求界定孤儿作品的标准以及补偿费用等技术问题并钻研其精髓细致。

通常来说，以下多种工具或对象可以作为权利使用人对某个作品权利所有人勤勉寻找的帮助工具：公众媒体、大众网络、数据库信息、版权局、出版商、行业者协会或者百度百科甚至社交网站等都可能为使用人提供关于权利人的信息支持。而且，寻找权利人的时间也应当是在合理时间范围内，应在使用者使用作品之前的一段合理时间内行驶。

由此可见，网络数据库的建立和及时更新无论对于使用者还是权利人甚至扩大为行业保护来说都是尤为关键的。建立各行业的数据库，以便孤儿作品的检索。当然，不同的作品也应建立不同的数据库检索功能，建立不同的勤勉检索标准和时效。

三、孤儿作品著作权保护模式的设定

关于孤儿作品著作权保护模式的设定，笔者认为应根据使用人的目的不同而设定不同义务。对于孤儿作品的使用，如果使用人是以营利为目的而使用，就用事先提存的方式，使用费用由法律指定的相关专业机构统一确定，提存数额按照预期盈利比例提存，以多退少补的方式进行。

若使用人是以非营利为目的进行使用，保护该作品的模式应当是事后补偿的模式进行。而这里的难题就在于补偿金的确定，以美国为例：美国在非营利使用者事后补偿模式上采用的是限制救济的方式，也就是救济的数额仅限于权利人实际的损失而不包括预期损失。所谓实际的损失，事实上就是指在当时的时间里著作权使用人与著作权人可能形成的合理的交易价格。[1]虽然美国已明确出台法案确立了补偿金价格确定方式，但是此种方式对于我国仍然是一个难题。因为知识产权纠纷对于我国普通法院来说是一个新題难题，即便是新成立的专门的知识产权法院的法官也并没有这方面充足的经验，因此在法案中确立知识产权市场中双方应当确立的当时的价格对于法官来说的确困难。

因此对于我国来说，在确立孤儿作品使用费的时候，相关机构暂时可以根据作品种类、性质等比照类似同价值作品的当下市场价格来确立其相应费用。不仅如此，还要参照权利人的实际损失以及使用人的实际收益（在去除作品使用人尽合理勤勉义务寻找权利人所需要支付的费用后所获得的收益为准）。[2]

如果是未发表的孤儿作品被使用，孤儿作品的权利人可以向相关机构进行申诉，作品使用人可以通过这个途径寻找到作品权利人，并进行上述补偿或是赔偿。但若是在未发表的孤儿作品被使用后一段期间内，权利人并没有进行申诉，作品多年后进入公共领域，那么权利人的作品权利将不再享有著作权保护。

四、孤儿作品著作权立法模式的设定

与使用那些权利人清楚的作品相比，孤儿作品的使用人需要付出更多的交易成本。因为在使用者需要使用该孤儿作品时可能面临两个困难：一是使用者在通过合理勤勉的方式寻找权利人时需要耗时耗钱耗力，如果尽力之后无法找到权利人，可能会因担心承担侵权责任而不敢使用该作品，因而使得之前的努力付诸一炬。二是如果尽力之后无法找到权利人，使用者使用作品后，如果权利人一旦出现，使用者必将承担侵权责任，增加侵权诉讼成本。不仅是作品的使用者需要付出多方周折和辛劳，作品权利人如果要保护自己的权利也要经过繁杂的诉讼控诉程序才能取得合法的补偿，而这种补偿一般也是基于所受损失或者实际应得利益之下的。

因此，关于如何减少孤儿作品交易双方履行义务的成本的立法模式设定及其选择，笔者认为英国的法定许可制度对于孤儿作品的保护也同样较为适用我国实际情况，可得借鉴。

法率规定许可制度将没有经过授权使用作品的行为合法化，对孤儿作品使用这一制度可以消除使用人对将来遭遇侵权诉讼的顾虑。但是目前《著作权法》的这些规定都不能将孤儿作品使用的范围涵盖完，因此孤儿作品的法定许可制度立法还需要另外规定。法定许可制度之外，还需要配之于强制许可制度。在这一制度下孤儿作品的商业使用得到了很好的解决办法，在许可操作上，可以是使用人进行申请，由国家行政机构（如国家版权局）颁发许可证，并规定许可的政策与费用标准等。

五、设立诉讼时效备案

诉讼时效备案制度是笔者在比对当前的备案制度从而创设的一套制度，这套制度的新颖之处在于：作品使用者通过强制许可的方式或者法定许可的方式获得对孤儿作品的正式使用权，并在获得法律许可的同时向法律指定的相关部门进行备案登记。

这一制度的创设主要是针对那些从未发表并且作品权利人尚不明，而且竭尽合理勤勉义务无法查实其是否已进入公共领域的孤儿作品所创设。该备案方式，可以形成一个完整的孤儿作品的数据库，不仅便于大家对某一作品的使用状态进行检索查询，同时更方便权利人与使用人取得联系。

诉讼时效备案与备案制度的不同是在对年限的设定以及对相关权利人和使用人的确权上。笔者认为应该设定一定年限，即年限内外权利人拥有权力不尽相同。同时应该设定孤儿作品在公共领域与商业领域中使用对权利人的补偿区分。具体来说有以下几种情形：

（1）在一定年限之内如果权利人复出了，获得法定许可方式而使用作品的使用人需要对权利人进行相关费用的付费。但因在在公共领域获得，因此使用人费用的付出也仅限于权利人出现后的使用费。在商业领域通过法定许可方式使用作品的使用人不仅要对其进行付费，而且要补偿权利人出现前而使用者用于商业领域进行获利的费用，法律可以制定其获利的比例来分配给权利人。

（2）权利人超出规定的年限复出的，通过公共领域不以盈利为目的使用的使用人无须对权利人交付任何费用。在商业领域通过法定许可方式以盈利为目的使用作品的使用人仅对其出现后获得的利益进行付费。

（3）付费程序无需启动的情况——权利人一直没有出现。那么不以营利为目的的使用人可以申请该作品进入公共领域。一旦作品被确定进入公共领域，使用人如果之前是在强制许可的情况下使用该作品，那么此时使用者可以申请许可部门返还其支付的许可费用。当然虽然作品进入公共领域，但当使用者准备将其使用到商业领域进行牟利时，要每年将一定比例的赢额交付给相关管理机构以用来作为公共领域孤儿作品使用的运转减轻无盈利项目的公共机构的运营压力。（作者单位：南京理工大学公共事务学院）

参考文献：

[1]Orphan Works Act of 2008，at § 2（cited in note 107）.

[2]金潞，刘青.推进孤儿作品公共获取的解决之道[J]，图书情报工作，2010，5（54，9）：17.