封朝卫

（四川大学 法学院，成都 610000）

一、公司机会

至20世纪，英美等国家通过一系列的判例逐步确立了公司机会规则。禁止篡夺公司机会规则，是指禁止公司受信人将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。既然公司机会的规则是由判例促成的，那么我们就可以通过英美国家的主要判例发现公司机会规则基本的和具体的内涵。在Regal（Hastings）Ltd.v.Gulliver一案中，得出了这样的公司机会规则：一旦董事处于公司的受信托人地位，是在处理公司事务和执行公司业务过程中了解到某种机会并加以获取的，公司董事必须承担在任何情况下将由于该种机会获得的利润归入公司的责任。Industrial Development Consultants Ltd.V.Cooley，该案认为，如果公司董事在执行公司业务过程中了解到了某种信息，他在没有对公司披露此种信息的时候就对该种信息加以利用，则他必须就该种信息的利用所取得的利润对公司承担予以说明的法律责任。

通过上述的案例，可以粗略的了解到公司机会是属于公司的，禁止董事篡夺自用。那么公司机会的法律性质、权利性质是什么、如何来认定公司机会。关于这些问题，冯果教授有深刻的认识，他认为公司机会是一种可转化为利益的抽象存在，具备鲜明的财产属性，应当被纳入无形财产的规制范围。其权利性质属于一种期待权，公司机会有时表现为一个处于萌芽状态的主意或计划，显示出较强的脆弱性和不确定性，但常态的公司却是成熟的、具有利益内容并可以直接利用的商业机会。因而公司机会基本具备期待权客体的成立要件，公司对其享有的权利可视为一种新型的期待权。既然公司机会是公司财产的一项重要内容，其权利性质属于期待权，那么在法律上就有保护的必要。何为公司机会，对公司机会的认定应该遵从什么样的标准或者原则呢？对于公司机会的判断标准，可以从英美等国家提供的判断标准上寻求答案。在公司机会的认定上，最早出现了“目前利益说”，此后经过实践和学者更加成熟的发展，出现了“公平检验标准”、“经营范围标准”、“权利滥用标准”、美国法律研究院的“双重标准”等，这些标准在具体认定公司机会的问题上有重要意义。

鉴于我国对公司机会的认定在法律上没有明确的标准，学者们对公司机会的认定进行了广泛的讨论。通过对我国学者关于何为公司机会的分析，笔者认为，公司机会是与公司经营活动密切相关的商业机会。需要注意的是，经营范围和经营活动两者之间的区别。我国公司法第12条第1款规定：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。《合同法解释（一）》第10条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。随着经济的发展，公司业务的深入，公司为了实现利润最大化，会触及到以前没有的业务范围，参与到章程中没有规定的经营范围中，这有利于充分调动公司的积极性，实现公司利益，满足人们设立公司的初衷。因此法律对超越经营范围的行为当然的认定无效。但是公司参与超越经营范围的活动并不是突发奇想的，而是与其经营活动密切相关的。公司在经营活动中的不法行为，同样受到法律的非难。由此可知，经营活动的外延要比经营范围宽广的多。

综上所述，笔者认为，公司机会是指公司受信人在执行职务中或与职务有关的事务中所获得的，或是利用公司的财产取得的，与公司经营活动相关的机会。

二、公司机会规则的义务主体

我国公司法第147条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这一条可谓是法律化的道德义务，显示出我国法律对公司的董事、监事、高级管理人员课以严格的要求。同样是忠实义务和勤勉义务，我国法律在公司机会规则上只对董事和高级管理人员进行规制，这似乎对董事和高管们来说有所“不公”。公司法第148条第1款把主体仅限制于董事和高管，而忽略了监事这一义务主体。根据第147条，监事同样对公司负有忠实义务，理应承担不得篡夺公司机会的责任。

公司机会规则源自英美的判例，其仅规定了董事和高管禁止篡夺公司机会，是由于英美公司的体制决定的。英美法系国家在公司内部一律不设常设的监督机关，对公司实行外部审计制度，公司内部没有监事会或监察人制度。监事会制度是基于三权分立的原则由大陆法系所创设的。大陆法系国家对监事会的创设有三种模式，即并列二元制、上下级制和折衷制。并列二元制主要以日本为代表，董事会和监事会互不隶属、地位平等、互相监督，并就工作内容向股东会或者股东大会报告。上下级制是指，监事会的权利超越董事会，董事会由监事会产生，董事会在业务执行过程中，应当向监事会报告。德国是这一制度的主要代表。还有一种就是并列制，法律同时规定了两种监事会模式，当事人可以自由选择。这以法国为代表。根据我国公司法，监事会包括股东代表和适当比例的职工代表，其中，股东代表由股东大会选举产生，职工代表由职工代表大会产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。公司法第53条和第54条规定了监事会或监事的一般职权。可知，我国采用的是并列二元制。

我国公司法第53条赋予了监事会或监事广泛的职权。具体包括经营活动监督权、公司财务检查权、临时股东会召集权、公司代表权、违法行为制止权。此外，公司法第54条还规定了监事的质询建议权与调查权。虽监事会不是公司的业务执行和经营机关，但在其履行职务的过程中，有可能触及到属于公司的商业机会，监事也有可能篡夺公司的机会，损害公司利益。

在公司治理中，控股股东在扮演着重要的角色。需要用义务加以约束的是公司的管理者与监督者—董事、监事和经理层，因为他们和公司之间存在着委任或者信托的法律关系。但是，大量股份公司的董事会，从选任、日常运作到重大决策，其实都是受到控股股东的制约甚至完全操纵。监事会、经理层等公司机关和人员也全都受控股股东的调遣。所以许多股份公司的控股股东扮演着公司业务执行和经营者的角色，享有远远超出一般股东权的特殊权利。我国《上市公司治理准则》第19条规定，控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东由于在公司治理中享有超出一般股东的特殊权利，基于此地位，有学者认为控股股东也应对公司负有注意义务和忠实义务。

三、抗辩事由

在现实的公司管理中，可能由于种种原因导致公司不能利用或者不愿利用公司机会。那么董事及公司机会规则的义务主体又可以基于哪些事由利用公司的信息和机会呢？根据现代英美公司法，在下列情况下，董事可以利用公司的信息和机会：首先，基于公司的让与；其次，基于公司的放弃；再次，由于第三人拒绝同公司交易；最后，由于公司事实上的或者法律上的不能而使董事能够利用公司的机会。

基于公司的让与，是一种明示的方式，公司对于此种商业机会表示不予利用，而让与董事。公司的放弃，是一种默示的方式，表明公司不愿利用此机会。对于公司不用此商业机会的决议应由谁作出呢？针对这一问题，有学者认为只能由股东会或者股东大会决议。也有学者认为应由董事会决议。笔者认为，股东会作为公司治理中的最高决策机构，有权决定公司一切有关经营活动的事项，自然能够决定公司是否利用获取的商业机会。但是在事实上，股东会召集的次数一年仅有那么一两次，而且召集的时间长，又因商业机会通常都具有稍纵即逝的性质，等到股东会作出决议，可能交易相对人早已经另寻合作伙伴了。此外，股东大多没有相关专业的知识，对公司是否应该把握住商机，以及商机能给公司带来的机遇是什么并不是很清楚，因此把决定权仅限制于股东会或者股东大会并不妥当。董事会作为公司的常设机构，且董事会的多数成员具备公司业务的专业知识和技能，能够运用专业知识判断公司机会对于公司的价值。

至于在第三人拒绝与公司进行交易时，此时的机会或者信息，笔者认为，根本就不属于公司机会，自然董事和其他义务主体可以加以利用。

在公司获得某种商业机会时，由于经济上的原因公司不能利用此种机会，则造成公司事实上不能利用。针对此种状况，笔者认为，由于公司经营状况不良导致公司不能利用此种机会，如银行出现的债务大于资产的事实，如若允许董事加以利用，就会助长董事谋取公司机会。在公司经营过程中，董事应该历尽勤勉义务，当公司出现经营危机时，董事应该忠于职守，为公司出谋划策使公司渡过难关。

在董事可以利用公司机会时，也应当履行披露义务。当董事获取某种公司机会时，不论公司能否利用，董事都应该向公司披露该种信息。若董事没有遵循披露义务而直接将公司机会据为己用，则构成对公司机会的篡夺，而不问公司能否真正利用此机会。

结语

我国的公司机会规则规定的过于简单，没有对何为公司机会规则进行解释，造成在具体运用时尺度不一，同案不同判。而在公司机会规则的义务主体范围上也较为狭窄，有学者认为这是照抄英美法律的结果。故在借鉴英美法律的同时，应该重视我国与他国的区别，具体问题具体分析，批判性的引进，把义务主体的范围扩展到监事和控股股东，并对董事、监事及控股股东合理运用公司机会的抗辩事由进行规制。我国在完善公司机会规则时，应当把公司机会规则具体化，这样才能增强其操作性，使其真正发挥作用。

[1]See Black Law Dictionary（6th edition）[M].West Publishing Co.，1990：340.

[2]张民安.现代英美董事法律地位研究[M].北京：法律出版社，2000：411－414.

[3]冯果.“禁止篡夺公司机会”规则探究[J].中国法学，2010，（1）.

[4]美国法律研究院.公司治理原则：分析与建议：上卷[M].楼建波，等，译.北京：法律出版社，2006：329.