董　轼　赵红严

《公司法》修改已列入全国人大常委会2004年立法计划。法学界、企业界和相关监管工作者普遍认为，如何规范公司治理结构是此次修改的重点和难点。笔者长期从事国有企业监事会工作，“在商言商”，仅对公司治理中监事会内容提出一些意见，希望能有所参考。

一、创立监事会制度的理论依据

（一）监事会的定义。监事会是指由出资人（或股东大会，下同）派出，代表出资人对公司财务效益状况、经营管理情况、经营者的经营行为等实施监督，并定期和不定期向出资人报告监督检查结果和工作情况的组织。

（二）设立监事会的理论依据。监事会是企业法人治理结构的重要组成部分。理论上，完整的法人治理结构包括股东会、监事会、董事会、经理层。法人治理结构的要旨正在于明确划分股东、监事会、董事会和经理层各方的权力、责任和利益，使其在各自职权范围内能相对独立地行使规定的权力，承担相应的责任，享有应得的利益。

公司治理产生的理论基础是所有权与经营权的分离。所有权分为终极所有权和法人财产权，终极所有权归股东，也就是出资人所有；法人财产权包括对所运营资产的实际占有、使用和处分的权利，归企业法人所有。由此衍生出三层权力架构：第一层次是终极所有权，归出资者所有；第二层次是法人财产权，归董事会拥有；第三层次是以日常经营管理权为核心的法人代理权，归企业经理人拥有。

监事会是代理全体股东行使监督权的机构，其成员由股东大会选举产生，拥有独立性并直接对股东大会负责。

二、现行《公司法》关于监事会的规定

现行《公司法》分别就国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司监事会作出了规定。

（一）国有独资公司监事会。根据修改后的《公司法》，2000年3月，国务院发布实施《国有企业监事会暂行条例》，规范了监事会的派出、职责、工作方式、组成、任期和要求。其中规定，“国有重点大型企业监事会由国务院派出，对国务院负责，代表国家对国有重点大型企业的国有资产保值增值状况实施监督。”一般将国有重点大型企业监事会称为国有企业监事会。

（二）有限责任公司监事会。《公司法》第“51、52、53、54条”规范了有限责任公司监事会的设立、组成、任期和职权。主要规定，经营规模较大的有限责任公司应设立监事会；监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，任期每届三年；监事会行使检查公司财务，监督并纠正董事、经理违反法律、法规或者公司章程以及损害公司利益的行为；监事会可提议召开临时股东会，并履行公司章程中规定的其他职权。

（三）股份有限公司监事会。《公司法》第“124、125、126、127、128条”规范了股份有限公司监事会的设立、组成、任期、职权和要求。其规定与有限责任公司大体相同，区别在于规定股份有限公司必须设监事会，而规模较小的有限责任公司可以不设监事会。

现行《公司法》明确上述三类公司应设监事会，但存在的问题是规定不够明确：一是没有明确监事会在公司法人治理结构中的位置，即监事会是股东大会的下位机关，是董事会的上位机关。二是关于监事会的职责规定不够清晰，使得监事会的工作内容各作各的解释，实践中导致监事会难以发挥其应有的作用。三是关于监事会人员组成的规定尚待完善。

三、现行方针政策关于监事会的规定

关于监事会的设置，党的方针政策方面也有原则性规定，见诸于中共十五届四中全会和十六届三中全会决定。

（一）十五届四中全会决定。全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展的若干重大问题的决定》提出，“积极探索国有资产管理的有效形式。继续试行稽察特派员制度，同时要积极贯彻十五大精神，健全和规范监事会制度，过渡到从体制上、机制上加强对国有企业的监督，确保国有资产及其权益不受侵犯。”

（二）十六届三中全会决定。全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，“完善公司法人治理结构。按照现代企业制度要求，规范公司股东会、董事会、监事会和经营管理者的权责，完善企业领导人员的聘任制度。股东会决定董事会和监事会成员，董事会选择经营管理者，经营管理者行使用人权，并形成权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者之间的制衡机制。企业党组织要发挥政治核心作用，并适应公司法人治理机构的要求，改进发挥作用的方式，支持股东会、董事会、监事会和经营管理者依法行使职权，参与企业重大问题的决策。”

关于监事会制度，现行方针政策与法律规范是一致的，两个决定文件至少明确了三点：一是肯定了公司治理结构中应设监事会；二是监事会成员的任免由股东会决定；三是监事会是监督机构，并与权力机构-股东会、决策机构-董事会、执行机构-经营管理者之间，形成既分工明确、又相互制约的制衡机制。

四、监事会的实践

现行监事会制度有两种做法，也可以说是两类监事会，一是国务院国资委和地方国资委代表本级政府分别向其履行出资人职责的企业派出的监事会，一般称为外派监事会；二是公司内部设立的监事会，如上市公司监事会，一般称之为内设监事会。

（一）外派监事会。国务院先后向所有中央企业派出了监事会，近20个省市也参照中央的做法，向同级政府管辖的企业派出了监事会。2003年初，依据中共十六届二中全会和十届人大一次会议决定，成立国务院国有资产监督管理委员会，地方（省市两级）也要相应成立地方国有资产监督管理委员会，分别代表国务院和地方人民政府履行国有资产出资人职能。监事会由国务院和地方人民政府派出转变为各级国资委代表政府派出，但监事会的性质未变，职能和定位也未变。

目前，外派监事会监督范围基本覆盖全国国有经营资产80%以上。

（二）内设监事会。相对于国有企业监事会的外派性质，企业内设监事会俗称内监，是在企业党政班子的统一领导下开展工作。监事会主席一般由党委书记或纪委书记兼任，监事会成员也多由内部审计、纪检监察人员兼任，一个机构，两块甚至三块牌子。

监督工作要求独立、客观、公正，比较而言，国有企业监事会属外派性质，地位超脱，从实践看，确实取得了较好的监督效果。而内设监事会由于机构体制和手段限制，很难发挥作用，有的内设监事会变成了救火队、别动队。

五、《公司法》监事会条款建议修改原则

实践证明，公司治理架构中单独设立监事会有其优势，如，监事会可以集中精力专司监督职能，可以更好地保证监督结果的客观、公正。基于上述考虑，《公司法》修改时，规范监事会的内容应坚持以下原则：

（一）依法设立原则。按照十六届三中全会精神，《公司法》明确规定有关公司组织结构（或称公司治理结构）中应设立监事会。

（二）独立性原则。监事会负有代表股东监督董事会和经理层的职责，应明确监事会是出资人（股东大会）的下位机关，是董事会和经理层的上位机关，而不能听命于董事会或经理层。

（三）单一功能原则。明确监事会专司监督，而不应负有其他职能。为保证监督效果，总结实践经验和教训，同时赋予监事会必须的职权，如，查账、询问和列席会议权，调动指挥企业内审力量权，监督社会中介机构审计工作和聘请决定建议权。

（四）优化成员配置原则。监事会成员除股东代表外，还应包括独立监事（社会专业人事担任）。关于是否应有公司职工代表参加，后文将再作论述。

六、关于《公司法》国有独资公司监事会内容的具体修改意见

现行《公司法》关于国有独资公司监事会的内容是1999年修法时加进来的，当时尚缺乏这方面的实践，因此法条规定比较简单，仅用了116个字作了简单描述，如关于国有独资公司监事会的职权只是简单规定为“监事会行使本法第五十四条第一款第（一）、（二）项规定的职权和国务院规定的其他职权。”由于规定偏于简单，也给国有独资公司监事会工作实践带来了许多不便。鉴于此，笔者建议将关于国有独资公司监事会的规定具体修改为：

“国有独资公司的监事会由国有资产监督管理机构代表国务院或同级政府派出，监事会的成员不得少于5人。

监事会设监事会主席1人。监事会主席由国务院或同级政府任命，其他成员由国有资产监督管理机构任命。

监事会成员中可有公司职工代表。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事、经理及公司财务负责人不得兼任职工代表监事。

监事会行使检查公司财务和经营管理，监督董事、经理执行公司职务行为，以及国务院规定的其他职权。监事会可根据检查结果向国有资产监督管理机构和公司提出建议。

提出上述修改意见，理由如下：

其一，全国人民代表大会和地方各级权力机关赋予国务院和地方人民政府行使国有资产出资人职能，而国有资产监督管理机构受权具体履行出资人职责。国有独资公司监事会由国有资产监督管理委员会代表国务院或地方人民政府派出，符合由出资人（股东大会）派出的法理原则，也符合中共十六大和十六届二中全会决定的精神。

其二，“监事会成员不得少于5人”是总结这几年实践得出的结论，监事会正常开展工作至少需要5人以上，且必须是高素质人员。

其三，监事会主席为中央或地方党委直接管理的干部，由国务院或地方人民政府任命，是规定也是惯例，应予坚持和明确。

其四，对监事会中是否一定要有公司职工代表参加，理论界和实务界（监事会工作者）观点不一，理论界一般持应参加的观点，而实务界多认为职工代表很难发挥作用，多是“花瓶"。鉴于此，建议《公司法》不作“必须有职工代表参加”的规定，由国有资产监督管理机构视情况作出选择。

其五，应明确表述监事会对查处问题的处理建议权。监事会监督检查结果的落实是监事会制度的生命线之一，而结果落实一直是监事会工作的薄弱环节，原因在于法规制度没有赋予监事会相关职权。参考审计部门做法和国际惯例，建议《公司法》明确“监事会可根据检查结果向国有资产监督管理机构和公司提出建议。”