■曹 智 梁文莉

“要往高尖端发展，我们更需要男生……部委只要见到男生，甭管怎么样歪瓜裂枣，只要是男的就行。”某语言大学招生办主任近日在出席某公开活动时发表的此言辛酸道尽我国当今的就业性别歧视现状。就业中的性别歧视一针见血地说明我国女性法律地位并没有得到实质改善。回顾西方，妇女在参政权、就业权、财产权和身份权等方面平等地位的获得并非一蹴而就，经历了一个从忽略到重视、从不平等到逐渐平等的艰辛历程，这其中，自由女性主义①等流派的学术倡导和实践推行居功至伟。自由女性主义法学是20世纪60年代第二代自由女性主义的产物，其标志是60年代末期70年代初期女性主义学者们第一次发起有组织的法律运动反对法院审判中的性别歧视。在相当长的一段时间里，自由女性主义法学②成为女性主义法学的主流理论。在西方法学界，文迪·威廉姆、娜丁·汤伯、古特曼恩等皆属于自由女性主义法学学者。因而对西方自由女性主义法学平等观的流变进行谱系性研究，总结其经验和教训将有助于提高和改善我国女性的法律地位，在各个方面争取实质性平等。

一、自由女性主义法学平等观之依据

自由女性主义法学是对现代西方思想和法学主流的自由主义及自由主义法学的承继。自由主义和自由主义法学的天赋人权、人民主权和社会契约等哲学和法律启蒙思想为自由女性主义法学提供了智识基础。所以，第一代自由女性主义法学的形成，“在很大程度上受到自由主义法学的影响”。自由女性主义法学以反对男女不平等现象追求两性平等著称，“追随的是传统自由主义平等模式的步伐”，主张人生而平等，认为平等对待的核心原则是——同等个体应该被同等对待。例如，Scole认为：“在这个国度，平等奋争所蕴涵的价值取向是亚里士多德式的：平等意味着同类同等对待，不同类不同等对待。”［1］（P259）依此而论，男性和女性作为本质上及所有重要方面皆相同的个体，尽管在生理上以及或许存在的心理上有差异，但在其他实质层面不存在差异，故应拥有完全相同的法律权利和法律地位。

在自由女性主义法学学者看来，法律应该强调的是女性和男性的相似性，而不是以女性和男性的不同之处来定义女性。男女生理上的差异在历史上一直被用来证明，女性在社会、心理和情感等其他方面和男性是不同的。“妇女千百年来在体力、智力、经济、社会和法律上受到的压迫时刻挤压着她们。自由主义的政治家和法官们借口‘平等’，把两性差异当作继续压迫妇女的理由。”［2］(P325)这些所谓的差异反过来成为把女性排除在政治和法律等公共领域之外的不二理由，带有性别歧视的法律以女性生理特性致使她们更为适宜私人领域而非公共领域为由，对将女性排除在充分公民权之外的做法提供合法化理由。

为回驳这种歧视法律，自由女性主义法学学者有的放矢地将立论重点落在女性与男性的相似之处：如果女性和男性之间不存在本质差异，那么现存法律就没有理由将女性拒之于陪审团、投票、担任政府公职和获取受教育机会等大门之外。女性有资格获得男性所拥有权利的倡导，至少可从美国法理学“同等对待”之平等含义的分析中寻到依据，这亦可视为女性与男性同等的一个明示。至于女性与男性的生理差异，自由女性主义法学学者尽量对这些差异作淡化处理，以期把它们放置在自由主义的平等框架之内。例如，对于无可回避的女性可能怀孕，而男性不能的生理差异，自由女性主义法学学者认为，怀孕与男女都可能经历的其他暂时性的身体障碍没什么两样，不应把它看作是女性特有的经历。

总的来看，自由女性主义法学运用自由主义法学和自由女性主义理论剖析女性处于不平等地位的原因及解决途径，其观点和立场实际上是西方自由主义法学天赋人权观在女性群体中的延伸。自由女性主义法学学者从法的价值角度寻求两性平等依据并设计两性平等的实现路径，无疑激发和引导女性萌生与男性法律主体平等的性别意识。

二、自由女性主义法学平等观之实现路径

自由女性主义法学学者一方面通过理论上的立言立说来矫正视听，另一方面积极投身为男女平等的社会实践活动，这些理论与实践形成了互动，共同引导整个社会男女平等观的实现。

（一）拓展“原子式”个体的概念

首先，自由女性主义法学承继了自由主义的“个体”观。自由主义传承了西方启蒙思想中将个体的、理性的男性视为宇宙中心的理念。这些被视为 “人”的个体——依照自由主义理论——是前社会的；在每个个体同意尊重彼此权利的基础上缔造出社会。正因为“个体”概念塑造于“社会”概念之前，所以说，“人”是天生的，不是造就的。每个个体仅仅因为他们是个体之故就已然拥有这些权利。

其次，自由女性主义法学驳斥了自由主义男性的“个体”观。自由女性主义法学者们敏锐地意识到 “自由主义模式之下的男性是 ‘原子式’的，‘原子式’构筑出自由主义理论和西方法律系统的根基”［3］(P1171)。“无论是美国实践法律，抑或是自由主义法学和政治哲学皆是男性或男性气质的。”［4］(P375)德沃金在《法律帝国》中忽略了女性的道德推理模式，罗尔斯在《正义论》中的正义原则是由男性框定出来的，这些富有代表性的观点说明法律彰显的是强调建立在自治和个体基础上的男性视角。

最后，自由女性主义法学补充了自由主义的“个体”观。自由女性主义法学学者们在批驳“个体”概念和“原子”式模式的同时，主张如果“个体”就是对“人”的文化诠释，那么，“个体”概念理所当然地应覆盖或延伸至女性。一旦 “个体”架构并非仅指男性而是能够将女性包纳在内，那么，这就是为女性赢取平等地位的恰当路径。

（二）矫正性别歧视之法律

将女性增添至“个体”范畴开辟出与前迥异的方向性路径，矫正性别歧视的法律则是落实方向的行动性路径。

第一，自由女性主义法学学者们为矫正性别歧视法律而呼吁。她们将男女不平等的根源指向现实中恶劣的法律，质疑现存法律的理性和客观性，认为如果法律赋予女性与男性平等的权利，如果法律能真正达到理性与客观的程度，女性的处境就会得到改善，并获得与男性同等的对待。她们对法律在构建性别更为平等的社会工程中所起的作用感兴趣，对诉诸法律去达致社会和法律领域女性与男性的平等持乐观态度；她们的目标是切除法律中的区别对待，创设赋予女性享有与男性平等机会的法律；由此创造“一个公平而富有同情心的社会，在这样一个社会，人们享有充分的自由”。［5］(P90)她们相信法律能够加速性别平等的推行，通过法律上的平等对待要求即可逐个纠正女性在各领域中遭受的歧视。因而，自由女性主义法学学者倡导在法律的策略设计上，应建立一种不同于以往以男性为标准的法律制度。这种新的法律制度设计，在性别上应当完全中立，赋予女性和男性同等权利，这样才能真正实现两性的平等。例如，“美国1999年通过的《终止对父母的歧视法案》，没有以两性差异为依据，因此在劳动雇佣关系中男女能够得到平等对待”［6］。

第二，自由女性主义法学以就业平等为重心。在自由女性主义法学学者看来，女性的理性和智力并不比男性差，只要女性与男性一样有平等的机会去行使权利，她们就可以做出理性的、对自己有利的选择。可以说，两性平等的实现主要是指当女性和男性面临同样选择时，可以通过自己的理性选择，追求个人利益的最大化。法律利益的分配应该与性别无关，法律应该把人视为个人，而不是一个群体中的成员。［7］(P16)自由女性主义法学学者强调，以往用来补偿妇女因怀孕和生育、养育孩子造成负担的保护性法律规定，实际上强化了男女雇员之间的不同，对妇女就业产生了非常不利的影响。保护性的立法把妇女生育和照顾孩子紧密联系在一起，使雇主把女雇员看成是潜在的母亲，导致雇用女性显得成本高又不稳定。这样的立法强化了女性角色的模式化观念，使雇主有可能为了避免负担而不雇用育龄妇女或限制她们只能去做比较轻松、不太重要的工作。法律给予男女不同对待会造成女性继续被边缘化并被传统观念所束缚，而且不利于倡导男女合理分担家务劳动和家长责任，从而使女性丧失同男性平等竞争的机会和条件。［8］(P325)所以，应取消禁止女性从事某些职业的规定，女性完全有能力和男性从事同样的工作。

第三，自由女性主义法学学者们为矫正性别歧视法律而行动。早期的女性主义学者——主要是指一些自由女性主义法学学者们将矫正性别歧视法律及法律体制内的相应改良作为实现两性平等的主要法律策略，通过扩展并应用有关平等保护的法学智识，她们将攻击矛头直指那些维护社会性别差异的成文法律以及为它们提供正当理由的刻板陈见。她们坚信对差异的任何认可或者有关“特殊对待”的主张皆不利于女性。［9］(P427)为此，她们抨击那些摒弃女性参加陪审团和军事院校等公共领域的歧视性法律，主张制订反歧视法；她们质疑体现出差别对待的金融、保险和市场领域的相关法律；她们运用1964年《民权法案》中至关重要的第7条为女性赢取就业和薪酬方面的平等对待待遇；她们通过在法律期刊中发表论文获取她们独有的学术声望和地位；她们通过在法院和立法听证会的丰富经验为她们的学术生涯积累宝贵的实践素材。在个人实践层面，Sylvia代理女性参加有关堕胎和身体健康的诉案；Nadine Taub开办了一家性别歧视专务的法律诊所；Wendy Williams曾参加国会的立法听证会并帮助起草了怀孕法修正案的第7条。

三、女性法律地位之改善成果

由于自由女性主义法学与西方主流自由主义政治和法律理念相契合，所以获得较为普遍的支持。恰如莫里森所言：“假如法律自由主义的关键概念是中立性、公正性和普遍性，假如司法文化和立法文化中的进步趋势已被法律自由主义所主导，那么，毫不奇怪的是，女性权利取得的大多数胜利都是法律自由主义的倡导者取得的。”［10］(P516)西方的女性权利运动主要是通过参政权、就业权、受教育权、婚姻身份权、监护权这些权利的争取来实现其法律地位的改善。

一是参政权。女性参政权是早期女性运动取得的成果，二战前许多国家在法律上都明确规定女性有参政权，但在政治运行中这一权利的实现受到限制。经过自由女性主义法学者及其他女性主义者的斗争，根除参政权中的性别歧视实践取得不同程度的成功。女性在立法机关、政府机关、政党、工会及其他一些社团内皆获得更多参与权。［11］“在美国，1970——1990期间州一级立法机构的妇女人数成为原先的四倍，妇女律师和法官的人数几乎增加了同等数量。90年代全世界范围的国家立法机构席位中妇女占了10%，瑞典的女性立法委员接近50%。”［12］(P207)法国的情形虽不那么乐观，立法机构仍是男性的圣殿，但经过女性主义者的努力，亦取得了一些成效。如在法国绿党候选人中，女性占到了几乎一半的比例；1972年有了第一位女大使。

二是就业权。在就业领域，1963年美国国会通过了 《同工同酬法案》；20世纪60年代末又对1964年通过的 《民权法案》第7条进行修改，在“不得因为种族、肤色、信仰或国籍等原因而造成就业歧视”的条文中，加列“性别”一词，以增强女性获得平等就业的机会。20世纪70年代，自由女性主义法学学者平等主张的实践为女性进驻先前由男性统治的领域提供路径，包括蓝领工作、医生和律师等需要良好训练的职业，甚至扩展到科学领域和常青藤大学中的教授职位。在此阶段，上述《民权法案》第7条关于禁止就业性别歧视的规定开始得到认真执行，只有非常少的工作被认为可以适用善意职业资格抗辩（BFOQ），允许雇主只雇用单一性别的员工。为回应最高法院对性别刻板观念的反对，平等就业机会委员会——作为执行《民权法案》第7条的联邦机构——制定了一个指南，用以告诫雇主拒绝雇用女性的理由不能建立在性别刻板观念之上，诸如“女性雇员的人事变动率高”或“女性没有能力胜任繁重工作”等。［7］(P37)

三是受教育权。在高等教育方面，1972年美国通过的《教育法》禁止学院和大学里的性别歧视做法。在本科教育尤其是研究生教育层次上，出现性别融合的新气象。在此之前，美国很多学校实行性别隔离制度，最好的大学实行性别比例制度，大部分招生比例留给了男性。在哈佛，男女招生比例是四比一，而且一些专业拒绝录取女生。70年代这种状况有所改善，医学院女学生的数量从11%增至26%；法学院女学生的数量从10%增至34%。女博士的数量从16%升至30%。男女学生并校教育进展迅速，耶鲁、达特茅斯和普林斯顿等精英大学，开始允许本科生课程男女合并教育。［7］(P38)

四是婚姻身份权。对于夫妻关系，70年代的许多女性主义学者预测设计的模式是：男性和女性平等分担家庭生活的所有事务——从家务劳动、抚育小孩到挣钱养家。在法律领域，这种平等分担家庭责任的愿望引领一些自由女性主义法学学者支持在离婚、监护和家庭财产分配方面平等的、性别中立的法则。这是一个无过错离婚被广为接受的时代。就理论而言，无过错离婚为配偶双方提供了一条体面的退路，尊重了他们解除婚姻的选择。离婚时无过错标准取代了过错标准，后者仅仅允许无责任配偶提起离婚诉讼，惩罚那些犯有通奸、遗弃或其他不道德行为的有过错配偶（通常是指丈夫）。最先，由于大多数已婚女性存在经济依赖问题，一些自由女性主义学者对无过错离婚的益处尚存疑虑。然而，重新定义离婚法则对于那些抛除掉有关婚姻陈旧幻象的女性的确有利，而软弱的妻子们也不得不逼迫自己坚强起来。

五是监护权。在自由女性主义法学力主的平等阶段，关乎监护权最有意义的进展是对“母亲照料年龄”假定的否弃。依此学说，如果母亲被认为无重大过失的话，那么，应由她监护一般在5岁或以下的年幼子女。在绝大部分诉案中，离婚时父亲根本不会要求监护权，未婚父亲亦极少诉诸法律以主张他们的亲权。因而，只有在为数不多的父亲与母亲争夺监护权的案件中，才会突出和强调母亲照料年龄假定说。尽管适用机率低，但是，一旦将母亲单独分离出来认定监护权的思想被证明不可信，那么，认为母亲天生更适合抚育子女的主张就不再具有权威说服力，母亲照料年龄假定说的合理性亦由此逐渐减弱。大部分州对假定说效力削弱的反应是，指示法院采用“最有利于子女”的性别中立标准；对于情况复杂的诉案，应将父母双方均视为比较和选择的对象。

四、自由女性主义法学平等观之缺失

在强调个人自由、权利和平等的同时，自由主义掩盖了社会、国家和法律的社会性别属性。大部分法律使用性别中立的术语，由此造成没有区别对待性别立法的自由主义幻象。自由主义对理性和中立性的主张反映出来的并不是社会性别平等，而是社会性别不平等。［13］(P133)囿于自由主义的局限性，自由女性主义法学平等观也存在一些缺失，而这些缺失正是我国在推进女性法律地位，防止女性就业等社会歧视的过程中需要谨防的。

（一）过于依赖两性相似，忽视两性差异

自由女性主义法学追随传统自由主义平等模式的步伐，尽量淡化处理女性与男性之间的生理差异，以期把它们放置在自由主义的平等框架之内。对于无可回避的女性可能怀孕，而男性不能的生理差异，自由女性主义法学学者认为，“怀孕与男女都可能经历的其他暂时性身体障碍没什么两样，不应把它看作是女性特有的经历”［7］(P26)。在她们看来，设若法律和社会结构性的不平等现象能够被消除，那么，尽管存在生理差异，但女性完全有能力涉足公共领域。这样，女性是或者能够是“几乎与男性一样”构成她们获取平等的理由。

这就反映出自由女性主义法学非但没有抨击法律或法学机制中内在的、持续不断的性别歧视，反而认为法律演进成为能够在某种程度上反映社会生活现实并且是根据男性标准缔造出来的机制。［13］(P126)一些非自由女性主义法学学者很快就意识到女性在所有重要方面与男性相同的自由女性主义法学基本理念——仅仅在不直接涉及女性性别特征或生育能力的法律语境中才有功效。然而，“自由女性主义理论在关涉歧视的分析情境里就存在问题。自由女性主义极力设定女性和男性相似性的后果是有可能将两性之间的差异减少到最低程度。相同策略致使在公共领域女性被男性同化，并由此否定了私人领域中女性的需求和责任能力 ”［14］(P174)，因而，女性——为了获得形式平等——必须如同男性一样进入到市场领域：男性是女性成功与否的参照标准；男性是女性是否受到不平等对待的评判指数。此比照体系无疑忽略了女性不同于男性的生理及心理差异，还有女性在公共和私人领域均充当劳作者的双重角色。要求女性展示的能力和才华与男性一致实则是赋予男性优越于女性的特权；使得女性进入公共领域必须达到较高的男性标准成为正当做法，却丝毫没有考虑大部分女性的生活实际。［13］(P131)所以，麦金侬非常明确地表明她拒绝采纳男性目标作为女性自身追寻的目标。她认为正是自由女性主义导致了女性对男性规则、男性行为和男性期望的吸收和同化。［15］(P752)

（二）过于依赖形式平等，忽视实质平等

自由主义是西方社会和法律坚固的哲学及政治基石证实了其自身的影响力，它极具诱惑地使自由女性主义法学学者相信：法律能根除曾使女性遭受痛苦并将继续使女性遭受痛苦的形式和实质上的不平等，并且，这种法律变革仅仅对自由主义帝国造成微弱损害，但并不会伤及自由主义的根基。［13］(P126)如同在促使《平等权利修正案》通过的奋争中所显示的那样，自由女性主义法学学者无比向往一个更为平等的世界，可这一愿想是建立在自由主义的框架之内而不是任何革新的替代选择。随之而来的评价是：第一代即自由女性主义法学的形成在很大程度上受到自由主义的影响，致力于追求法律形式平等，极少挑战法律认知的本质和传统的公法私法二分法，因而这一代的观点已大为落伍。［16］(P454-456)

可以说，自由女性主义法学没有挑战自由主义意识形态本身，甚至对平等和个人自治等自由主义理想观念仍保持信心。［13］(P124)认为一旦逐一纠正歧视女性的法律，女性的法律地位就会与男性平等。可见，“自由女性主义希冀的是形式平等”［15］(P752),其平等的核心思想仍然以男性为中心，从而忽略了女性的不同处境和群体利益。然而，一方面，“宣布男女平等的法律在抽象意义上得到支持，但是并没有经常得到实施，甚至被其他法律所抵消——特别是那些涉及结婚、离婚和继承的法律”［12］(P134)，自由女性主义法学只完成了法律中部分的形式平等；另一方面，“在为女性通过消除现有不平等现象达到形式平等之前，法律不能，也没有更多地去获取实质平等”［13］(P127)。

关于公共领域与实质平等相对的形式平等问题，O’Donovan剖析了那些试图为女性提供平等机会法律的固有缺陷，并质疑了当前已制定并实施的禁止性别歧视立法的有效性。尽管国家已适用男女平等的理念，但采用何种方法将此之转化到法律里却充满困难。虽然禁止在公共领域实施基于性别的歧视，然而，仍有可能发生或直接或间接的歧视现象。遭遇歧视对待的受害者有必要采取法律行动以取得一纸诉讼判决，但这种形式平等的个体化诉求却不曾触及作为一个整体的公共领域中社会性别歧视的结构性属性。个体行动虽然能修补一些歧视对待，但不能创生出广泛层面意义上的制度结构和社会态度的改变。［13］(P131)按照形式平等的思路进行法律改革难以彻底纠正困扰女性生活的大量实质不平等现象。至少在当前社会背景下，形式平等难以改变女性处于从属地位的事实，常常有可能在结果上保证了而不是消灭了两性之间的不平等，个中原因之一在于它对社会性别差异没有给予足够的关注。因而，女性平等地位的变革不仅仅需要达到形式平等，更需要在反映社会性别差异前提下实现实质平等；“不仅仅需要借助于能量有限的法律，更需要经由文化和政治改革”。［13］(P131)

综合观之，西方自由女性主义上述具体不抽象、务实不浮夸的平等观在实践中成就可观，大大改善了女性的法律境遇；同时，亦难免被诟病为“使用主人的工具，拆毁主人的房子”，最终难逃改良路径之窠臼。

当今，我国女性的法律地位已有提高，然而，仍存在不少显性缺憾。我国女性在就业权方面，与男性之间仅实现了形式平等，而具体到招聘环节，在同等条件下，则不可避免地存在男性优先或男性受聘比例明显高于女性的普遍现象。在婚姻解除方面，一方面，无过错离婚尚未适用到我国；另一方面，女性尤其是在经济上依赖丈夫的女性往往较少主动提起离婚诉求。在监护权方面，社会、法院和男女两性均深受“母亲照料年龄”说法的影响，致使我国不少女性尤其是子女年幼的母亲承担着监护、照料、抚养和教育等多层重担，监护对于她们而言，更多地成为难以推卸的责任和义务，而非权利。我国在应对和改善这些问题时，自由女性主义法学平等观之得失正为参照。一方面，我国有必要效仿因受自由女性主义法学平等观影响，美国等西方国家对于就业性别歧视规定重在执行的良策，有必要吸收自由女性主义法学对平等承担家庭责任的倡导、对无过错离婚的认可适用和对“母亲照料年龄”说法的警醒，以此改进我国实现状况堪忧的女性就业权、婚姻身份权和监护权；另一方面，更须避免自由女性主义法学平等观之旧错，未来应将学理和实践重心更多地着眼于推进两性之间的实质平等。

注释：

①自由女性主义是女性主义最早并且至今仍然是影响较大的流派。它将自由主义思想延伸于两性关系上，但并非自由主义和女性主义的简单相加，其学理重心主要在于女性主义这一面向。自由女性主义受启蒙运动提倡的“理性”、“天赋人权”、“自由”、“平等”和“个人主义”等“元话语”的启发，将之迁移、改造和运用。

②自由女性主义法学是以自由主义、女性主义、自由主义女性主义、自由主义法学和女性主义法学等为渊源发展而成的一个法学流派。因其来源多元复杂，学界表述由此不一，出于甄别和表达的需要，本文以“自由女性主义法学”作为该学派的用名。

［1］Sherrine M．Walker,Christopher D．Wall,Feminist Jurisprudence:Justice and Care,11 BYU Journal of Public Law,1997．

［2］Kathleen A．Lahey,On Silence,Screamand Scholarship:An Introduction to Feminist Legal Theory,Emond Montagomery Publications Limited,1990.

［3］Linda C．McClain,Atomistic Man Revisited：Liberalism，Connection，and Feminist Jurisprudence,65 Southern California Law Review,March 1992.

［4］Ann C．Scales,Towards a Feminist Jurisprudence，56 Ind.L.J.,1981.

［5］Susan Wendell,ADefenseof Liberal Feminism,Hypatia2，no.2，Summer1987.

［6］WMST 112：Contemporary Feminist Theory and methodology［EB/OL］.http：//www．Depts．derw．edu/wmst/Core Courses/WMST 112/Abstracts．Htm.2015-03-18.

［7］Martha Chamllas,Introduction to Feminist Legal Theory,Aspen Publishers,A Wolters Kluwer Company,2003.

［8］Wendy Williams,Equality’s Riddle，13 N．Y．U．Rev．L．＆Soc．Change,1984-1985.

［9］Martha Albertson Fineman,Gender and Law：Feminist Legal Theory’s Role in New Legal Realism,Wisconsin Law Review,2005.

［10］(英)韦恩·莫里森.法理学：从古希腊到后现代［M］.李桂林,译.武汉：武汉大学出版社,2000.

［11］谢治菊.当下中国女性参政中的差等正义批判［J］.江西师范大学学报（哲学社会科学版），2014，（6）.

［12］(美)梅里·E.威斯纳—汉克斯.历史中的性别［M］.何开松,译.北京：东方出版社,2003.

［13］Hilaire Barnett,BA,LLM,Introduction to Feminist Jurisprudence,Cavendish Publishing Limited，1998.

［14］O’Donovan K,Sexual Divisionsin Law,London:Weidenfeld and Nicolson,1985.

［15］Christine A．Littleton,Feminist Jurisprudence：The Difference Method Makes,41 Stanford Law Review，February 1989.

［16］Adelaide H．Villmoare,Feminist Jurisprudence and Political Vision,24 Law and Social Inquiry,Spring1999.