代 瑞

（北京航空航天大学 法学院，北京100191）

我国农民自建低层住宅质量隐患多发，质量纠纷频出，法律适用差异，但由于我国现行建设工程质量管制性公法将农民自建低层住宅排除在外，故而解决农民自建低层住宅质量纠纷的私法规范基础模糊，农民自建低层住宅质量法律规制体系缺失。虽然我国学界也认识到了我国农民自建低层住宅质量规制的混乱现状，但尚未深思如何构建我国农民自建低层住宅质量规制体系。本文基于城乡住宅无差别的公共相关性，以及城乡一元化新农村建设的时代背景，探讨农民自建低层住宅质量规制体系的构建。

一、农民自建低层住宅的界定及其质量法律规制现状

我国农民自建低层住宅质量法律规制，基于其公共相关性及质量纠纷的法律适用需要，包括公法规制与私法规制两个方面。从规制现状上看，我国农民自建低层住宅质量法律公法规制缺位，私法规制暧昧。

（一）农民自建低层住宅的界定

基于房屋结构复杂化需求以及建房成本的考量，将工程承包给农村个体建筑工匠日益占据农民自建模式的主流地位。“农民自建低层住宅”这一概念首次由《建筑法》提出，并为制定于其后的其他建设工程公法规范使用，但我国立法并没有明确其规范内涵。我们认为，在城乡建设一元化的时代背景下，可以参照《建筑法》通过之后规定的城市住宅国家强制性标准《住宅设计规范》（GB50096－1999）关于“低层住宅为一至三层”的规定，将“农民自建低层住宅”界定为农民自己或雇人施工，或者承包给他人建设的三层以下（包括三层）住宅。现阶段我国农村农民自建住宅大多属于低层住宅。

（二）农民自建低层住宅质量法律规制现状

1.缺位的公法：农民自建住宅质量监督管理无法可依。

住房质量监督管理所牵涉的法律包括两块，一是对住房实体质量的规制，另一个是对住房的建设行为，包括勘察、设计、施工行为的规制。我国农村自建低层住宅建造质量的监督管理属于薄弱环节。

建设工程综合性质量监督管理立法明确将农民自建低层住宅排除在外。《建筑法》是我国政府对房屋建造活动进行监督管理的根本大法，保证建筑工程的质量和安全是其根本目的之一，但其第83条第3款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动被排除在《建筑法》的调整范围之外。基于《建筑法》的引领性立法地位，其后发布的行政法规、部门规章，例如，《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》等，皆放弃了对农民自建低层住宅建筑活动的规范适用，导致农民自建低层住宅的质量监督管理无法可依［1］。

《管理条例》第21条规定，农民两层（含两层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，而该条施行面临的实际状况是，一方面农民出于经济成本考虑，大多不会请有勘察、设计资质的企业进行建房前地基的勘察以及设计施工图；另一方面我国没有制定农村住房设计规范。我国虽为城市居民制定了城市住宅的《住宅设计规范》，却忽视了对农村住房设计的规范。另外，此条例第23条第2款规定，在村庄、集镇规划区内，从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，但自从《村镇建筑工匠从业资格管理办法》2004年失效以来，农村个体建筑工匠资质的认定与管理处于无法可依的状况。

2.暧昧的私法：解决农民低层住宅自建活动质量纠纷的私法规范基础模糊。

我国建设工程质量纠纷所适用的私法规范基础主要有两个，一是《合同法》的建设工程合同法部分，一是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）。

《合同法》对农民自建低层住宅质量纠纷的规范适用态度不明。《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《合同法》没有明确限定建设工程合同法的适用范围，一切建设工程的建设，包括农民自建低层住宅，都应当然适用于建设工程合同法，但我们从建设工程合同被《合同法》独立规范于承揽合同之外的立法目的来看，农民自建低层住宅活动当然适用建设工程合同立法的结论并不准确。

工程建设活动以完成并交付工作成果为目的，是大陆法系承揽合同立法规范的内容之一。我国《合同法》采建设工程合同独立于承揽合同之外予以规范的典型化规范模式，其根本原因在于我国立法者认识到建设工程合同与承揽合同显著不同之处，即建设工程活动对公共安全的影响较大，应受到国家诸多方面的严格调控［2］。国家的强制性建设工程管制立法通过法律行为效力控制条款——不违反法律和社会公共利益——间接影响建设工程合同的效力。考察我国现有的建设工程强制性立法，不仅在适用工程上将“农民自建低层住宅”排除在外，在适用主体上也仅限于“单位”，“农民自建低层住宅”显然不在现行建设工程强制性立法规范范围。换言之，由于现行法的制定者认为农民自建低层住宅无涉公共安全，不值得予以强制性规制，因而其也丧失了特别适用建设工程合同立法的规范基础。

《施工合同司法解释》通过对施工合同效力要件的规定间接排除农民自建低层住宅的适用。根据我国《施工合同司法解释》第1条解释，工程承包人未取得建设施工企业资质或超越资质的建设工程合同无效，因此一个有效的建设工程施工合同的合法施工主体只能是具有相应“承包资质”的建设工程“承包企业”。此条关于建设工程施工合同效力规范的解释，将农村自建低层住宅或其他住宅排除在《合同法》建设工程合同法的适用范围之外。首先，《施工合同司法解释》对建设工程合同承包人的身份进行了前提预设，即只能为建设施工企业，而实际上，出于成本考虑、安全意识淡薄等各种因素，农民低层住房的建设大都承包给农村个体建筑工匠主导的施工队。其次，《施工合同司法解释》还进一步明确，一个有效的建设施工合同以施工人具有相应资质为前提，如前文所述，我国目前没有认定农村个体建筑工匠资质的法律、法规或本门规章，一旦将农民自建低层住宅法律关系定性为建设工程施工合同法律关系，其所面临的宿命必然是因农村个体建筑工匠无资质而“无效”。

二、我国农民自建低层住房质量法律规制现状的根本成因及不利后果

（一）我国农民自建低层住房质量法律规制现状的根本成因：城乡建设的二元体制

“城乡二元体制”开始于二元的户籍制度，城乡二元体制就是指新中国成立以来长期实施的城乡分割、城市偏向的一系列政策措施和制度安排［3］。其已经成为目前中国经济和社会发展的一个严重障碍。“城乡二元体制”表现之一便是城市和乡村建设的二元结构。受二元结构的制约，农房建设长期以来未纳入城乡规划建设管理体制以及建设工程质量监督管理体制。为了保障城市居民的住宅安全，国家从住房建筑的规划、勘察、设计、施工图的审查、施工许可证的发放、施工监理制度、建筑监督管理机构的施工监督、房屋的竣工验收等各个层面予以监管，为城市住宅建筑质量提供了比较完备的监管机制，而对于农民自建低层住宅的规划、监管却几乎无法可依。城乡建设的二元体制，造成了住宅质量监督管理的城乡割裂现状，造成了对农民自建住宅监督管理的漠视。现行综合性建设工程质量管理的立法者在城乡建设二元体制的思维定势下，将农民自建低层建筑与临时性建筑置于同等的被排除在监管之外的法律地位，反映出立法者对农民自建低层住宅的歧视性价值定位，即农民自建低层住宅与农民居住安全、公共安全的相关性无足轻重。

1.5 统计学分析 文章运用RevMan 5.3统计分析软件，计数资料用比值比(OR)为效应指标，计量资料采用均数差(MD)为效应指标，各效应量均给出其点估计值和95%CI。首先采用χ2检验对研究进行统计学异质性分析。若纳入研究统计学同质性检验P>0.1，I2≤50%，则表示纳入文献间的异质性小，采用固定效应模型进行数据分析，若纳入研究统计学同质性检验P≤0.1，I2>50%，则表示纳入的文献异质性大，采用随机效应模型进行数据分析。计算合并OR值及其95%CI，并通过逐个剔除单个研究对总体分析结果的影响进行敏感性分析。使用漏斗图分析纳入研究是否存在发表偏倚。

（二）我国农民自建低层住宅质量法律规制现状引发的不利后果

1.农民自建低层住宅质量安全问题突出，质量纠纷频发。

农民自建低层住宅质量问题比较普遍。调研者通过对广东省五个城市的五个村庄房屋的调查发现，五个村庄中存在质量问题的房屋占全村房屋的比例分别为45.14%、39.25%、29.8%、41.7% 和57.7%［4］。我国住房和城乡建设部政策研究中心课题组通过调研发现，农民自建低层住宅质量问题主要表现于三个方面：一是农民自建低层住宅大都由个体包工头或农民自发组织的工匠队承建；二是不少农民在建房时不采用符合设计规范要求的设计施工图纸，靠农民自己比划，凭经验自行决定；三是新建房屋完工后，没有安检部门进行验收，缺少必要的监控，房屋抵御各种灾害的能力低下［5］。

随着各地农村自建住宅热潮高涨，由于施工无勘察设计、施工队伍素质低、监督管理缺乏、书面合同缺失等诸多原因，自建住宅质量纠纷逐年增多。

2.私法实践与理论对解决农民自建住宅质量纠纷的法律适用混乱。

司法实践对解决农民自建住宅质量纠纷的法律适用混乱。司法实践中人民法院对围绕农民自建低层住宅施工而形成的法律关系性质的认识，分化为两个阵营：一是明确认为农民自建低层住宅的施工合同属于房屋承揽合同，适用《合同法》关于“承揽合同”的规定。一是认为农民自建低层住宅的施工合同属于建设工程合同，适用《合同法》关于“建设工程合同”的规定及《施工合同司法解释》。

法学理论对解决农民自建住宅质量纠纷的法律适用观点冲突。关于农民自建低层住宅合同的定性，学者们观点不一：一种观点认为农民自建低层住宅合同属于承揽合同，而非建设工程合同［6］。一种观点主张农村两层（含两层）以下的低层住宅的建房合同应认定为承揽合同，如果建设的是农村两层以上的住宅以及厂房，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定，将其定性为建设工程施工合同［7］。还有一种观点主张以工程的复杂程度和价值额来确定，工程价值小、结构简单的农民自建低层住宅建设属于承揽合同的规制范围，工程价值大、结构复杂的农民自建低层住宅建设则属于建设工程合同法规制的范围［8］。

对解决农民自建住宅质量纠纷的法律适用不同，质量责任不同。如果将农民自建低层住宅建设合同定性为建设工程合同，依据《施工合同》司法解释，与没有施工资质的农村个体建筑工匠签订的建设工程合同无效，而且由于没有农村住宅设计规范，一旦需要进行住宅质量鉴定，参照城市住宅设计标准，农村个体建筑工匠将无力承担鉴定报告中的修复费用。如果将农民自建低层住宅建设合同定性为承揽合同，建造住宅的农民将无法得到建设工程质量强制性法律规定的保护。

三、我国农民自建低层住房质量法律规制体系的构建基础

（一）构建我国农民自建低层住宅质量法律规制体系的价值基础——城乡住宅无差别的公共相关性

我国对建筑质量予以严格规制的目的在于保障其所承载的公共安全。住宅作为最重要的建筑物，一旦其毁损或倒塌，不仅给住宅所有人或使用人的生命和财产安全带来较大损害，而且会严重威胁住宅周边人员财产与人身安全，造成社会财富的极大浪费。我国农村人口比重大，农民的居住安全与国家利益、公共安全密切相关。

农民自建低层住宅虽然与城市住宅一样具有无差别的公共相关性，但受公共财政投入长期不足、集体经济实力逐步弱化等多种因素的长期影响，我国农民住房在数量上明显增长、总体质量状况显著改善的同时，由于农民自建低层住宅处于监管空白地带，不仅建造完成的农民自建低层住宅普遍存在质量安全隐患，甚至在住宅的建造过程中发生重大质量安全事故。由于农民自建低层住宅质量普遍较差，一旦面临地震等严重自然灾害，整个村庄住宅往往呈普遍性倒塌、毁损状态。我国2008年“5·12”汶川地震以及2013年“4·20”雅安地震中震区农房的普遍倒塌，严重损害了公共安全。

由于城乡住宅具有无差别的公共相关性，构建我国农民自建低层住宅质量法律规制体系时，应当基于相同的价值考量适用一致的质量监管规范以及质量责任规范，无差别地保障住宅质量安全。

（二）构建我国农民自建低层住房质量法律规制体系的时代背景——城乡一元化建设

中国共产党第十七次全国代表大会提出形成城乡经济社会发展一体化新格局。将对农民自建低层住宅质量的法律规范体系与城市住宅质量的法律规范体系融合为一体，是城乡经济社会发展一体化的重要方面。

随着农村经济的逐步发展，农民日益追求住宅的宜居性、安全性。与过去简易住宅相比，现在农民自建低层住宅结构、设计上更加复杂，两三层的楼房建筑在农村地区日益常见。与城市居民住宅一样，农民住宅也承载着农民的重大生活投资、安全保障。由于现行综合性建设工程质量规制的公法规范适用主体仅为“单位”，适用的工程建设活动对象不包括“农民自建低层住宅”，其身份立法所带来的住宅质量规制的城乡二元割裂现状，以及将占我国人口绝大部分的农民的自建低层住宅与临时性建筑放在同等法律地位予以规制的做法，不仅不符合城乡一元化建设社会发展的要求，也无法保障农民的居住安全。

四、构建我国农民自建低层住宅质量法律规制体系

构建我国农民自建低层住宅质量法律规制体系，既要将农民低层住宅建设纳入《建筑法》等公法规制体系，实现一元化规制，同时根据地区差异、民族特点有针对性地予以特别规范，又要在私法上明确将其纳入建设工程合同规范的适用范围，统一我国人民法院在处理农民自建低层住宅质量纠纷时的法律适用。

（一）建立综合性立法与专门性立法相结合的公法规制规范。

1.制定城乡住宅统一适用的综合性建设工程质量规制的公法规范

建设工程质量规制的综合性公法规范在适用主体上应该“去单位化”，实现从建设单位、勘察设计单位、施工单位、监理单位到建设者、勘察设计者、施工者、监理者的转变。首先，从我国现行住宅建设情形看，乡镇居民、农民自建住房普遍存在，住宅建设者不仅包括城市住宅的开发企业，还包括居民、农民等个体自建者。从笔者以“房屋施工”为关键词从北大法宝数据库上下载的2013年21个农村自建低层住房案例来看，21个案件中的涉案农民低层住宅建设活动全部由农村个体建筑工匠完成。综合性建设工程质量监管规范适用主体的“去单位化”，可以将自建住宅建设活动参与各方的建设行为涵括进住宅质量监管规范的监管范围，不仅使农民自建低层住宅建设行为有法可依，也能避免重复立法下的资源浪费。其次，由于自建住房的建设者往往不会花费不小的代价寻求与勘察、设计企业的合作，而要么不经勘察、设计就进行施工，要么由个体建筑工匠提供设计方案。在规范适用主体上“去单位化”，不仅改变现行建设工程质量规制的身份立法的反科学性，更能适应我国住宅建设市场的多元化现状，为有相关资质的个体建筑工匠、建筑师、工程师的个体合法执业提供合法依据。

建设工程质量规制的综合性公法监管规范在适用对象上应该“住宅一元化”。如果因为住宅的“身份”有别而要予以不同立法，会导致集中开发商住宅与自建住宅，城市住宅、乡镇住宅与农村住宅，农民自建低层住宅与农民自建高层住宅适用法律的人为割裂。其实，不管是何种“身份”住宅，都具有无差别的公共相关性，都与国家公民的居住安全息息相关，所有住宅的质量应该得到一致的严格监管。城乡住宅的设计标准可以不一样，住宅的勘察、设计、施工者的资质可以有不同的强制性要求，但不应该因为住宅“身份”不同而进行不同的监督管理。

制定城乡住宅一致适用的强制性住宅设计规范。例如，强制性抗震设计规范以及住宅室内空气污染物限值等与住宅使用者生命安全、身体健康密切相连的设计规范。在关涉住宅使用者生命安全、身体健康问题上，城乡住宅设计规范应无任何差别，应当制定城乡住宅一致适用的强制性住宅设计规范。当然，除此之外，城乡住宅设计规范无法完全统一，因为，一方面由于自建低层住宅的设计与建设者的自由意志密切相关，在住宅使用上具有专属性，与面向多住户的、住宅使用者与建设者不同的商业住宅有很大差异，国家应当对商业住宅设计规定更全面的强制性设计规范；另一方面要考虑到农村地区房屋建设的地域性和民族习惯等。

2.根据农村建房实际建立专门性的农民自建低层住房规制的公法规范。

制定农村建筑工匠资格认证规范。高素质的农村建筑工匠是农村自建低层住宅质量的重要保障。随着农村社会经济的不断发展，农民群众提高居住品质的愿望与农村缺少高素质建筑工匠的现实矛盾日益突出。为进一步提高农房建设水平，确保由符合条件的建筑工匠承担农民建房项目，建议尽早建立包括农村建筑工匠从业资格申请、培训考核、等级认定、经营范围等方面内容的管理制度，从而将农村建筑工匠管理纳入法制化、规范化轨道。制定农村建筑工匠资格认证规范既是提高农村建筑工匠专业素质的法律保障，又为农村建筑工匠按照各自的资质从事建筑活动提供法律依据。建筑工匠依据农村建筑工匠资格认证规范所取得的相应资质，将是农民自建低层住宅建造合同效力认定依据。

因地制宜制定地方性农村住宅设计规范。由于我国是个多民族国家，幅员辽阔，地质多样，可以根据民族特色、地质特征制定地方性农村住宅设计规范。地方性农村住宅设计规范中的强制性规范可以保障农民自建低层住宅的安全性、宜居性，还可以为农民自建低层住宅的设计标准提供法律依据。农村住宅设计规范中的任意性规范可以为农民自建住宅设计提供引导作用，甚至可以据以作成区域性通用自建低层住宅设计图纸，在农民自建住宅中予以推广。另外，制定农村住宅设计规范还可以作为自建住宅质量纠纷提供质量鉴定标准，为明晰住宅质量责任奠定法律基础。

（二）明确建设工程合同立法对农民自建低层住宅建设活动质量纠纷的适用

1.农民自建低层住宅建设活动质量纠纷应适用建设工程合同规范。

农民自建低层住宅建设活动质量纠纷法律适用的混乱，损害我国法律适用的一致性与权威性，必须明确解决农民自建低层住宅质量纠纷的法律适用规范。农民自建低层住宅建设活动，与由合同当事人自由约定工作成果质量标准并承担一般质量责任的一般工作承揽不同，必须接受建设工程质量监管规范的严格调整。农民自建低层住宅建造活动必须适用特别承揽合同规范——建设工程合同规范。

2.明确建设工程合同立法适用于农民自建低层住宅建设活动质量纠纷的路径。

明确建设工程合同立法适用于农民自建低层住宅建设活动质量纠纷的路径有两条。第一，完善《施工合同司法解释》第1条关于建设工程施工合同无效的解释，将其第1条第1款修改为“工程承包人没有取得相应施工资质的”。如此解释，不仅在施工主体上将公民个体（包括农民）涵括进去，而且为农民自建低层住宅建设活动提供效力依据，即农民与有资质的农村个体建筑工匠签订的自建低层住宅建设合同是合法有效的建设工程施工合同，其引发的质量纠纷依据建设工程合同法予以解决。第二，由最高人民法院发布建设工程合同司法解释，并将现行有价值的《施工合同司法解释》内容整合进去。不仅建设者与有相应资质的个体工匠订立的建筑施工合同归属于建设工程施工合同［9］，而且建设者与有相应资质的个体工匠、个体建筑师的建筑设计合同也都属于建设工程设计合同。

［1］王利明.地震中建筑工程质量缺陷的民事责任探讨［J］.社会科学战线，2008（9）.

［2］谢鸿飞.承揽合同［M］.北京：法律出版社，1999：22.

［3］梁謇.论中国城乡二元体制的变迁［J］.行政论坛，2011（5）.

［4］何春保，张栋，吴钦铭.广东地区农村房屋质量问题调研及原因分析［J］.建筑安全，2013（6）.

［5］住房和城乡建设部政策研究中心课题组.对我国农民住房及建设问题的几点思考［N］.中国建设报，2009－06－30（5）.

［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.债法总则编、合同编［M］.北京：法律出版社，2005：500；魏振瀛.民法［M］.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2004：507；黄健德.农村房屋承建合同纠纷处理探析［J］.长春工业大学学报，2012（3）.

［7］陈燕萍.浅析农村建房合同的法律性质［J］.山东审判，2011（4）.

［8］王洪亮.合同法难点、热点、疑点理论研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2000：361；王建东.建设工程合同法律制度研究［M］.北京：中国法制出版社，2004：11；宋宗宇.建设工程合同原理［M］.上海：同济大学出版社，2007：17.

［9］刘竹梅.农民自建住宅是否适用《建筑法》问题［M］／／黄松有.中国民事审判前沿：第二集.北京：法律出版社2005：261.