冯 林

著作权在场与侵权情境
——以新闻从业者侵犯著作权犯罪为例

冯 林

[摘 要]在中华人民共和国著作权法颁布22年之后的今天，侵权行为不仅常见于音像等文化制品的传播之中，也常见于一流报纸等新闻传播和国家核心价值观的传播之中。各一流党报驻站记者中不乏著作权侵权者，他们知法犯法，故意侵犯通讯员著作权已成惯例。其他新闻从业者，包括新闻编辑、新闻把关人在其新闻传行为中也存在侵犯作者著作权的行为。编辑的这种越轨常因为对著作权法的无知，而新闻把关人的侵权行为则多为明知故犯。各种侵犯著作权行为大胆妄为、屡禁不止的主要原因在于：一方面是越轨者个人偏好；另一方面是著作权持有者著作权意识薄弱，或在与上司、特殊资源占有者的博弈中处于劣势而无力保护自己的知识产权。而社会管理以及公权力运行时，往往存在有法不依、执法不力的情况，因此造成著作权难以保护，强者为所欲为。还有一种著作权被侵权的事实，其表面之下却掩盖着著作权所有者和著作权侵犯者之间的权利交易。要使著作权真正得以保护，需增加犯罪成本，即加大国家的法治力度。

[关键词]新闻传播；著作权；侵权；记者；编辑；新闻把关人

[作 者]冯林，社会学博士，武汉大学法学院在站博士后研究人员。

一、问题的提出

早在1912年，我国就有了著作权法即《大清著作权律》，因此也有来严格意义上的著作权。1992年，中华人民共和国著作权法问世。著作权保护真正进入公权力运行和公众话语的时日不算短。但1912年至今102年已经过去，仍普遍存在文化传播与著作权关系不清晰的行为，不少大众传媒（包括我国许多一流的报、网）传播著作权保护内容和侵犯著作权制作新闻或节目两种行为并举。本文对产生这种矛盾现象的原因有两个假设：一是侵权的新闻从业者不知法（因内因或外因而不知情）；二是侵权的新闻从业者知法犯法，即侵权是基于个人或群体偏好。但无论哪种原因，侵犯著作权的犯罪行为屡禁不止，与我国著作权秩序治理体制不完善有直接关联，即有法不依，违法不究，执法不严。

二、社会学视角：环境的分析，犯法是新闻从业者不知法的行为后果

据不完全统计，目前我国新闻媒体从业者平均98%以上为非法律专业的大学或研究生学历，且在从业后主动学习法律者不到0.01%。不仅如此，这些从业者平日进行正规业务培训者也不到0.01%。也就是说，我国现有的新闻从业者，尽管实际业务能力和业务素质、学历都不低，但绝大部分编辑、记者、新闻把关人的法律水平都不高，甚至完全是法盲，他们的日常行为“源自对人类不证自明的善的沉思性领会，也源自通过体验个人天性和私人倾向而获得的实践性理解”（菲尼斯）。他们对法律不知情。而著作权法是与新闻产品的采写业务和编辑业务密切相关的法律。

从世界范围来考量，任何国家或地区的著作权法都是一个从无到有的过程，其形成是由多种因素合力作用的结果，这些因素包括政治、经济、行政区划、区位、资源、制度、观念、历史、人口、文化风俗、信息（夏锦文）。不同国别、不同文化在不同的发展阶段，每种社会因素的作用力不同，因此各国各地区甚至各领域的法治化程度不同，法律文化发育程度参差不齐。英国、德国以及斯堪的纳维亚半岛等西方国家的法治历史悠久，法律体系完善，法治效率较高。中国、印度等东方国家以人治为主，法治效率较低。也就是说，法治与西方人的维生模式密切相关，而与东方人的生存策略关联较小。较之法治，人治使中国人可以更容易实现其经济生存，提升其经济目标。

从本国范围来看，我国是传统农业国，脱离前工业社会不久，而前工业社会基于传统型权威，其权力合法性来源于人们对长期建立的文化传统模式的尊敬。传统型权威沉淀在国人集体记忆之中，人们接受人治这样一种政治系统，只是因为它一直是这样做的。同时我国以力所得的国家政权60余年来也主要靠力而不是按约运行，更进一步加强化了传统型权威（韦伯）。传统型权威所制定的法律不一定是良法，但有过良治，在传统农业社会和公有制初期维稳效果良好。但当传统型权威与儒学、道学等一起牢固嵌入中国政治生活数千年之后，却因当下工业化、信息化而不得不退场，因为我国公民

不再享有一样的信念和生活方式。法理型社会正伴随着大众对公共社会管理的参与、大规模的教育和经济水平的提高、网络终端的个人化而逐步形成并完善。法理型社会基于合法实施有效的法规制度。

因此，在新闻媒体从业者的职业道德中，传统型权威以及与之伴随的价值观已经退场多时，但法治文化却发育迟缓，传统型权威虽然受到越来越强的挑战，但仍在扩散。这就导致新闻传媒的从业者在日常传播行为中很少考虑自己的工作是否合法，比如在编辑或撰写一篇专题报道而引用史料时，出于新闻文本的制造特点不会随文标注出处或文后注释时常“引用过量”，从而造成侵权（当然适量转述他人观点除外）。

1992年之前，我国不少一流媒体的新闻传播行为中存在着大量因过失而产生的侵权责任事故，那是因为没有著作权法在场。22年后的今天，著作权的保护现状仍不容乐观，却少有人系统阐述出一个被公认为通用的原则，即“侵犯著作权的情境”：

我在制作和传播新闻产品时必须采取合理的谨慎措施，以便根据现有的著作权保护法合理预见避免有可能侵犯其他作者著作权的行为或疏忽。那么，谁是我在著作权法法上可能冒犯的著作权持有者呢？他们是那些人——他们受我行为的影响是如此密切而且直接，所以，当我决定那些容易引起问题的行为或疏忽时，由于他们的著作权易受影响，我应该合理地把其纳入我的考虑的范围。

即便如此，该原则也是建立在合理预见（基于著作权法的在场与知情）基础上的检验标准。这是一个复杂的问题，但它说明了对成法广泛传播——每一个人都被告知的重要性和必要性。

三、心理学解释：个人特质，侵权是新闻从业者知法犯法的理智预期

新闻从业者知法犯法的侵权行为，集中表现在我国一流报纸的为数众多的驻站记者，经常利用其奉职报纸的高端优势和权威性，侵犯普通通讯员的著作权；编辑再次传播自己所在媒体的编辑物而侵权；新闻把关人利用自己的职权侵犯下级职员的著作权三个方面。

驻站记者侵犯别人著作权的违法行为，不是个别现象，而是普遍行为，这主要集中在各种一流报纸在各地驻站记者的新闻作品制作上。但凡驻站记者与本地通讯员联合署名的新闻稿，几乎都是本地通讯员的作品。而且因为这些通讯员多为各个经济、政治、文化共同体的职业宣传员，有成熟的业务技巧，所写出的是专业的成熟的新闻作品，因而无须多作修改。而这些驻站记者拿到当地通讯员的成熟作品后，一般（占98%以上）是把自己的名字直接写在通讯员的名字之前，作为新闻作品的第一作者（不改或者极少改动）交给本报刊登。以我国当下某著名文化类报纸在中国某省省会所在地W市的记者站前站长为例，其所采用的通讯员的稿子，十几年之内一直在侵犯作者著作权，总是把自己作为第一作者，把通讯员（稿子的真正作者和著作权所有者）作为第二作者交由该报使用。这是第一重侵权，即对著作权所有人的署名权的侵权。其所采用的通讯员的稿子，除了其经常往来的朋友（比如作为通讯员的同学）之外，其他通讯员的稿费全部被其侵占。这是第二重侵权，即对著作权所有者作品所得收益的侵占。而该报所传播的每一个新闻文本的预设目标都指向传播真理、知识和光明，祛除不公平、非正义和黑暗，其传播行为与传播内容往往形成悖谬。当下我国新闻传播行为中这样的侵权行为屡见不鲜，我国法律体系中没有相关的法条对其进行治理，新闻法至今仍是空白。这些都是外因。而根本原因在于，这些一流报纸的相当一部分驻站记者，从来就不习惯考虑正当使用通讯员的作品，尊重通讯员的著作权。这种促使他们以侵犯著作权的方式行动的根本原因在于他们异于常人的贪婪本性。

编辑的侵权行为，较各类一流驻站记者而言，要少得多，轻得多，但也普遍存在，这主要表现在对各自编辑作品的再次传播和多次使用上。相当数量的编辑（主要是各个部门主编、副主编和总编），在各种公开场合（集会、讲学、讲座）直接搬用其他作者、编辑的作品作为自己成绩的陈列、展示或举例，以多种行为方式侵犯这些作品作者的著作权。而随着新型新闻媒体（微信微博）的蓬勃发展，这种新闻再传播中的侵权行为更加显性化日常化。不少新闻从业者基于积极构建共同体正面形象的良好目标，不断侵犯著作权而将别人的新闻作品再次转发到新闻微博等新媒体之上。他们的行为既没有获得作者即著作权所有者的许可，又没有为著作权所有者支付费用。

新闻把关人主导的侵权违法行为，在我国与新闻制作和传播发送直接关联的行政部门已经成为行规，集中反映了我国的公权力运行的不规范和官场腐败。这是因为中国当前所有的主流新闻传播机构都附属于各级党委，因此一些新闻把关人即各部门拥有一定实权的官员或政工，就成了各级新闻传媒机构的执行官和管理者，他们对其直属机构的新闻从业者具有直接管理权。正因为如此，其中一部分人往往利用职权之便，经由工作之名，编辑出形形色色著作物以“响应号召”，著作费用由公款支付，出著作成果算作自己的政绩，可申报奖项，编辑或编写工作则由其下属员工承担，即这些新闻把关者的下属往往是这样的宣传品或新闻产品的著作权所有者。依靠侵犯著作权这些新闻把关人不但获得了政绩，也往往获得新的职业声望，却几乎从没有因此而走上被告席。其中被侵犯了著作权的人或因为地位低（受制于外因）或有意取悦于上司（因为个人偏好）而主动放弃著作权。不过这种表面上看来的不平衡，往往可以换来实际上的平衡和补偿，比如因得

到官职而得到资源（金钱与服务）。因此，在作为社会重要设置之一的新闻机构或各级党委宣传部门，实际上的公平公正仍只是一种理想预设。著作权与官位的交易，与社会的法治化治理的时代要求背道而驰，所以著作权法的维护呼唤新闻法出台。因为法律是有威慑力的：人都是有理性的，且当人犯某种特定的罪时能够对收益与风险进行估算。如果威慑力发挥作用，当惩罚的风险越高时，犯罪率应该越低。通过严惩，特别是通过精确量刑，可减少犯罪（吉布斯）。