穆伯祥

论信息网络传播权的侵权过错认定
——基于最高与基层人民法院实践的分析

穆伯祥

[摘 要]信息网络传播权是著作权人的重要权益，最高人民法院与部分基层人民法院对解决该类案件的处理方式、过错认定思路能够为今后的信息网络传播权侵权过错判定提供有益的借鉴。侵权的过错认定应依据民事过错概念的内涵，结合网络服务的特点、行为人的注意义务大小、权益示警后的回应措施等方面综合判断。

[关键词]知识产权；信息网络传播权；侵权过错

[作 者]穆伯祥，法学博士，凯里学院副教授。

信息网络传播权作为著作权人的基本财产权益，其受到尊重的程度及为权利人带来的收益状况，直接影响著作权人的产品竞争力和产品持续创新。在如今的网络信息时代，网络服务机构为网民提供了包括视听作品在内的多样化的网络信息，并且在激烈的网络信息服务竞争中，针对不同网民，推出了影视、动漫、曲艺等视听板块，有些专业的大型信息服务商，如凤凰网、搜狐网、新浪网、网易、腾讯网等还有自己专门的视频频道。信息服务商们并非天然地受人尊重，其经营中的每一行为，包括对他人信息网络权是否给予尊重都会反映出其商业道德与社会责任的担当程度。近些年来，屡屡爆出网站侵犯他人信息网络传播权的案件，网络信息服务商只有规范自身经营行为，防范网络信息传播侵权过错，才能与法律责任无缘。我们不妨从最高人民法院与基层人民法院的审判实践中去探寻网络服务商的侵权过错原则与方法，以便裨益于网络服务机构的法律风险管理。

一、最高人民法院与基层人民法院审理的信息网络传播权纠纷案件举要

（一）北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司信息网络传播权纠纷一案

2005年12月16日，慈文公司起诉至海口市中级人民法院称，该公司拥有电影《七剑》在大陆地区的著作权，海南网通公司擅自在其经营的网站www。hai169。com上提供《七剑》的在线播放服务，其侵犯了慈文公司的著作权。海南网通公司辩称，其对涉案网站提供的仅是链接服务，且在慈文公司起诉后已断开链接，不应承担侵权责任。

（二）杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉上海希前信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案

2013年8月12日，杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉至上海市徐汇区人民法院称，《洛宝贝爱心小剧场》由其创作完成。被告擅自在其经营的网站61baobao。com上在线传播涉案作品，侵犯了原告的合法权益等。上海希前信息技术有限公司称，涉案作品并不存储在被告服务器上，被告仅仅提供视框链接，用户通过被告网站链接到搜狐视频网站方可浏览涉案作品，自身并不侵权。

二、侵权的过错认定思路分析

过错是信息网络传播权侵权成立的必要条件。不过，对于如何认定过错，侵权责任法上并无统一的标准，具体方法需要结合侵权领域加以确定，由此，也为网络传播权等纠纷案件的处理带来了一定困难。从民事法过错的一般理论分析，过错存在的认定可以从以下几个方面综合加以判断：

第一，行为人是否明知或应知自己的行为性质与发展方向。侵权中的主观过错既可能是故意，也可能是过失，包括重大过失、一般过失。故意是行为人已明知自己的行为会发生危害结果仍希望或放任该结果的发生，是一种最为严重的主观过错。“明知”的存在是判断故意过错的核心。过失是行为人在行为时未能尽到应有的谨慎、注意而造成危害后果的主观心理，“应知”是判断该过错是否存在的重点。

第二，应从行为人的行业、领域、职业岗位职责、业务特点、业务水平等方面去判断行为人在涉嫌侵权时是否具有故意、过失。每类行业、领域不同，对当事人的要求也不同，行为人与他人的岗位职责及业务技能不同，在应知的判断上也不同，因而，过错是否存在，不能脱离具体的涉案环境，应在依据行为人的具体情形结合行业性质及业务水平去考量行为人的应有义务和主观非难的可能性。

第三，应结合纠纷案件中的案中、案前、案后行为事实，综合推定行为人的主观过错。如：行为人在事前是否对他人权利作品作了积极调查；对网络客户提供的

作品是否进行了审查；接到维权警示后是否采取了相应防范与避免结果扩大的措施；对已有初步证据显示侵权的行为是否采取了补救措施；案后是否与当事人积极协调；等等。

尽管理论上能够为如何认定信息网络传播权侵权过错提供一个基本方向，但具有可操作性的方法体系一直较为欠缺。2012年12月17日，最高人民法院发布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，对司法实践中审理网络传播权纠纷案件所形成的过错认定经验进行了总结，提出了过错认定中的判断因素与注意要点，为待审纠纷的处理提供统一的认定方法和解决尺度。

三、最高人民法院与基层人民法院的审判实践与信息网络传播权侵权的过错认定思索

（一）信息网络传播权侵权的过错认定的审判实践

针对北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南省分公司信息网络传播权纠纷一案，一审法院认为，海南网通公司未将《七剑》作品存储在自己的服务器上向社会公众提供在线播放服务，海南网通公司的链接行为不侵犯慈文公司的著作权。二审的海南高院认为，海南网通公司是提供链接服务，无法对众多网站使用者的具体情况和信息内容逐一进行审查，也无义务对其合法性进行认定。最高人民法院再审却认为，点击海南网通公司首页上的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上虽然有“影视天地”的名称，但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有。海南网通公司对该频道内容亦有一定程度的审核义务，其至少应对该网站的实际所有者或经营者的主体资质进行一定的审核。本案中海南网通公司至今称其并不知晓该网页的实际经营主体，其未尽到最低程度的注意义务，对该网页上出现的侵权行为亦应承担连带责任。

在审理杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉被告上海希前信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，法院认为被告存在过错，侵权成立。理由是：第一，被告并未标明仅是对存储在第三方网站中的作品设置链接，况且也未直接列出第三方网站的网址；第二，被告在其网站中专设了动画片栏目，并列明了全部动画片视频目录，为相应作品提供了海报、简介、人气、评分等页面，点击该播放按钮即可进入被告制作的播放页面观看视频，上述内容已经不是仅仅提供链接服务；第三，被告在视频播放框右面和上方均播放广告获取收益；第四，被告在原告多次发电子邮件警示侵权事件后仍旧未作纠正。

（二）信息网络传播权侵权的过错认定思索

从最高人民法院及基层人民法院对两个案件的审理中，我们可以看出司法机关在认定过错时从民事过错的内涵出发，结合了具体案件中行为人的应尽义务是否具有及其履行程度、链接服务还是内容服务、补救措施的是否开展等方面加以判定过错的是否存在。在第一个案件中，一审法院、二审法院与最高人民法院的过错认定不同，显现出网络传播侵权案件过错认定的复杂性。

为更好地认定网络传播侵权案件中的过错，笔者认为，在今后的此类网络传播权纠纷案件中，应重点考虑从以下几个方面入手判断行为人的过错是否存在：

第一，行为人是否获取了著作权使用许可。未经许可，单独提供或者与他人合作提供他人作品、表演、录音录像制品的，涉嫌存在侵权故意。自身不提供，但是以提供网页快照、缩略图，或者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户提供非授权的他人作品、表演、录音录像制品的，属于变相的故意过错。

第二，行为人是否采取了删除、屏蔽、断开链接等阻止侵权、防止侵权扩大的必要措施。在知道他人涉嫌侵权后，未采取上述措施的，可以认定过错存在。在杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉上海希前信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，侵权人在接到权利人的通知后，并未积极采取必要措施，这一因素也成为其构成过错的重要考量点。

第三，行为人的应知义务判断，应综合一下因素：从行为人网络服务的性质、方式以及引发侵权的可能性大小上去考量其应有的信息管理能力；行为人是否主动对作品、表演、录音录像制品等进行了挑选、加工制作、修删、推介；行为人对可能的侵权是否预先采取了合理化的措施；行为人是否设置了便捷通道获取、接收可能的侵权信息，是否对已获信息和他人的关切予以合理反应；行为人是否对侵权行为采取了积极的反应，包括自身干预和转主管机关处理。

第四，行为人是否从网络用户提供的涉嫌侵权行为中获得经济利益。获取相应利益的，对网络用户负有较高的注意义务；未尽责的，负有主观过错。杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉上海希前信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，人民法院即坚持了此判断因素。行为人针对未经授权的作品、表演、录音录像制品上投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为直接获得经济利益。

第五，明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经授权后，是否采取了合理措施。未经授权将热播影视作品等置于首页，对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜，且不采取合理处理措施的，应认定存在过错。行为人接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，理应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，否则人民法院就应当认定其存在过错。行为人采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是

否及时、适当、合理，可以根据权利人提交通知的形式，通知的准确程度，采取措施的难易程度，网络服务的性质，所涉作品、表演、录音录像制品的类型、知名度、数量，行为人的自身条件等因素综合判断。

【参考文献】

[1]中华人民共和国最高人民法院.北京慈文影视制作有限公司与中国网络通信集团公司海南省分公司侵犯著作权纠纷一案民事判决书（2009）民提字第17号[EB/OL].http：//ipr.court.gov.cn/zgrmfy/zzqhljq/200908/t20090828_122311. html，2009-08-28/2014-10-19.

[2]上海市徐汇区人民法院.杭州漫奇妙动漫制作有限公司诉上海希前信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案民事判决书（2013）徐民三（知）初字第652号[EB/OL].http：//www.hshfy.sh.cn/shfy/gweb/flws_view.jsp?pa=a dGFoPaOoMjAxM6Op0OzD8cj9KNaqKbP119a12jY1MrrFJndze Gg9MQPdcssPdcssz，2014-9-29/2014-10-21.