张文振

(东北师范大学政法学院，吉林长春130024)

我国特殊的历史文化经济背景，为民间高利贷的形成与发展提供了肥沃的土壤。我国现行刑法没有将民间高利贷行为规定为犯罪，但是，学界越来越多的声音主张将民间高利贷行为纳入刑法规范，其理由主要是民间高利贷的存在严重冲击国家金融市场，放贷之后索贷艰难，易使放贷者采取一些过激的行为甚至违法犯罪，不利于社会的和谐稳定。本文对民间高利贷不应当入刑的问题进行探讨，希望能够抛砖引玉。

一、我国民间高利贷概述

民间高利贷并没有一个明确的概念。所谓“民间”，是相对于官方或者政府而言，而“高利贷”的界定就是指借款利率超过银行和金融机构同期利率的四倍或者更多。根据我国相关部门的规定，我们可以概括出民间高利贷的含义，即“民间个人或者企业之间进行自由借贷，约定利率高于同期中国人民银行公布的同档贷款利率四倍的借贷。”

(一)我国民间高利贷的历史渊源

我国民间高利贷在古代不同时期的形态和表现各有其特点，历代统治者都制定不同的政策来规范其发展。追本溯源，至少在西周就有亲族内部的借贷记录，有施、借、举物生利三层意义。同时，根据贷款者情况来决定是否收息和利息高低。

《战国策》里有一则关于齐国孟尝君放贷的小故事。孟尝君问自己的食客中有谁懂得会计知识，请他去封地把自己借给百姓的款项收回，并计算相应的利息。食客冯谖奉命去孟尝君的封地薛邑收取当地居民的借款。到了当地之后，冯谖把借契收回并一把火全烧了，说是使君的恩赐。这个小故事反映了民间高利贷的原始样态。在这次借贷里，孟尝君是出资人，他对借款的风险把控是出于信用贷款，以欠条作为追讨依据，而不是要求当地居民以实物抵押。在这个借贷事件中，如果借款人不能及时偿还借款，那么孟尝君也只能运用自身的贵族权力来强制处分。

民间高利贷只是一种社会现象，并不是法律术语。全国首部金融地方性法规《温州市民间融资管理条例实施细则》已经温州市人民政府第35次常务会议审议通过，自2014年3月1日起施行。对于“单笔借款金额300万以上”“借款金额1000万以上”“涉及的出借人30人以上”等情形，借款人应当向管理部门报备。这些具体规则的制定实际上宣告了民间高利贷的合法化。

(二)我国民间高利贷的产生原因

民间借贷行为的产生，始于私有财产出现之后。穷困之人为了满足基本的生产和生活需求，有时不得不向富人借贷，最早的民间自由借贷活动由此开始。民间高利贷的产生主要有以下几个原因。

1.民间资本逐渐增多，私人借贷趋热

随着经济的迅速发展，越来越多的人手中积累了大量财富。近年来，人们的投资意识逐渐增强，但投资于股票市场、房地产市场等领域需要相关专业知识，并有一定的风险。相比之下，借用传统投资方式是相对安全、方便的，民间高利贷成为人们投资渠道的选择。

2.银行贷款门槛太高、程序过于繁琐，借款人转向民间融资

银行信贷门槛太高，如果借款人没有具备达到抵押或担保安全强度的足够财产，就难以符合银行贷款条件。另一方面，银行为规避金融风险实行严格的贷款手续。而民间高利贷的贷款不仅免费，而且程序简单、操作灵活。因此，民间高利贷市场的规模越来越大，可以说这是市场自由发展的结果。

3.我国金融业市场化程度低

在我国，金融市场是不完全开放的。政府主管部门大多认为民间私人资金充足，但信用度不高。民间资本的泛滥容易造成金融风险，再加上我国的民间融资行为目前没有专门和完善的法律法规加以约束和指导，无法与国家主导的金融业并驾齐驱。在多数人看来，我国的正规金融机构的资金供给并不能满足我国目前经济的发展需求，而市场会自主地寻求适合自己的资金供给，这就为民间高利贷的发展创造了条件。

4.民间高利贷的法律体系不完善

我国目前缺乏对民间高利贷的合理规制和引导性政策，更没有建立起针对民间高利贷的监督和管制。不可否认，民间高利贷的发展难免会出现一些游离在法律边缘的行为，民间高利贷的放贷机构更是参差不齐，市场上存在的经济信息咨询公司、投资公司和理财公司经常超越自己的经营范围，非法垫资还款现象时有发生，提供短期借贷高利率回收的特殊服务充斥在民间。加上我国目前人们的社会信用意识淡薄，社会上又不乏一些“老赖”，而法律对超过借贷四倍利率的部分又不予以保护，这导致私力救济的出现，越来越多的民间借贷纠纷的出现也大多是基于这个原因。

(三)我国民间高利贷的发展现状

近年来，我国金融犯罪的数量越来越多，呈上升趋势。从社会背景来看，造成这种状况的责任不能完全归咎于犯罪人，因为人是存在于社会之中的，金融犯罪的特殊性与特殊的历史时期相关。我国经济目前处于重要的转型时期，金融制度的发展与金融本身发展的速度不相匹配，制度的滞后性导致大量企业尤其是中小企业面临艰难的生存环境。企业要生存、发展，就要冲破资金的障碍，逃离随时破产的尴尬境地。在破产与违法之间，更多的人会抱着侥幸心理选择铤而走险。可以说，民间高利贷蔓延到企业之间，为解决中小企业的资金困境发挥了不可忽视的作用。我国银行业和金融业多热衷于服务那些实力雄厚的大型企业，中小企业就只能选择民间高利贷。因此可以说，民间高利贷的存在是对我国金融格局的有益补充。

民间高利贷作为国内金融业的一个重要组成部分，在1970年前后是自发开展的，属于小规模、小区域性质。80年代初期，随着改革开发的进行与商品经济的发展，民间高利贷也随之活跃起来。民间高利贷的发展程度与我国的金融改革步伐是分不开的，国家加强对金融的监管会对我国民间高利贷有一定程度的遏制作用。毕竟集资发展到一定程度可能会危害社会安定，具有很大风险。

不可否认，民间高利贷在一定程度上还是有消极作用的，比如说民间储蓄过高，会削弱国家的货币政策执行力度，引发国家税收流失，甚至会危害正规金融部门的合法、合规收入。同时，利息的不确定性会加重民营企业负担，造成恶性循环。举一个简单的案例:借款人甲用自己名下一套住房作为抵押物，向出资人乙按五折借款。当甲无法偿还时，乙的债权是无法实现的，因为甲没有二套房证明，法院是不会支持财产清偿的。同时，双方约定时，利息可能会到三分乃至五分不等，而借款利息超过银行同期四倍是得不到法律保护的。

二、学界肯定民间高利贷入刑的理由和路径

随着我国经济的快速发展，金融体制改革的滞后与市场需求已经形成突出的矛盾。此时，民间高利贷开始活跃起来，其负面作用也开始凸显，产生的社会问题逐渐增多，甚至导致相关经济犯罪的频发，引起刑法学界的关注。有学者认为，出现问题就要动用刑法。民间高利贷入刑的理由和根据如下:

(一)民间高利贷入刑的理由

1.民间高利贷是对借款人利益的侵害

民间高利贷利率远高于银行利率，而高到离谱的利率本身就会极大地侵犯借款人的财产权。借款人被迫接受高额利率，只能沦为债务的奴隶。对中小企业贷款来说，虽然民间高利贷通过资金的及时支付可以暂时解决资金短缺的问题，但高额的贷款也是不可避免的负担。

2.民间高利贷扰乱市场经济秩序

我国的宏观调控是政府基于对市场的全面把握作出的有益于经济发展的决策，而民间高利贷随意性很强，严重影响了政府对金融形势的估计和把握，从而减弱金融杠杆对信贷政策的调控作用。出于对维护我国经济安全的考虑，也应该将民间高利贷入刑，从而杜绝其对市场秩序的扰乱。

3.民间高利贷是刑事犯罪发生的重要诱因

民间高利贷虽不为法律所禁止，但也不被法律保护。当借贷出现矛盾的时候，出借方不能通过诉讼等途径寻求法律的保障，因而非法的私力救济不可避免。自古以来，索债常常会伴随一些劣性的行为，如非法限制人身自由、恐吓威胁、故意伤害等，这也成为将民间高利贷入刑的主要理由之一。

4.非法集资犯罪现象频发

近年来，非法集资案件数量一直居高不下，大案要案频发，涉及广泛的地域及行业。这不仅严重损害了广大人民群众的利益，也严重影响了社会的稳定和国家经济安全［1］。

5.民间高利贷行为显著提高社会融资成本

背负高利贷对中小企业来说将是致命的打击;而民间借贷融资成本已经很高，中间资本捣腾多次，企业或个人使用的资金必是高利贷，这些都极大地提高了金融风险。

(二)民间高利贷入刑的路径

有些学者认为民间高利贷的行为完全符合《刑法》第225条有关非法经营罪的构成要件，因此主张对民间高利贷按照非法经营罪定罪处罚。《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成为兜底条款。这部分学者认为民间高利贷行为已经达到让人们对其与先前六种非法经营行为同等重视的程度，所以不用另行立法或者另加罪名规制，这样既可以在现有刑法的基础上有效地运用起来从而迅速地规制民间高利贷行为，又可以节约立法成本。这样看来，直接纳入非法经营罪堪称两全其美。

另一部分学者认为应该通过修改《刑法》，针对民间高利贷行为专门制定一个新罪名较为合理，并分析了新罪名的可能性。其中，职业放高利贷罪的主体应指那些以放高利贷为常业的经营者(不包括一般民间高利率借贷活动中的借款人)。罪与非罪的界限在于是否实际获得利益。这些学者对一些加重情节予以了列举，例如利用黑恶势力索债、逼债的;采取违法犯罪手段索债、逼债的;专门为吸毒、参赌人员提供赌资的;因索债而导致他人重伤或死亡的等［2］。

三、民间高利贷入刑的否定性分析

根据现有的研究成果，有相当一部分学者的观点是主张民间高利贷应当入刑的，而笔者认为民间高利贷是不应当入刑的，理由如下。

(一)民间高利贷入刑不符合法的价值原理

民间借贷一直是法律允许的。民间借贷是个人贷款资金行为，与借款人属于民间借贷关系。民间借贷关系是指一种未经国家金融管理部门批准或许可的公民的民事法律行为，按照协议规定进行借贷。民间高利贷行为体现的是人们的意思自治原则，这是双方当事人在自愿基础上自由选择的。可以说，民间高利贷事实上属于民法规制的范畴，不该动用刑罚处罚。现实中，一味地将民间高利贷归入非法经营罪很难让人信服，难以发挥刑法的威慑力。法的自由价值是指法通过制度的保障，使主体的行为自由化。将民间高利贷纳入刑法规制明显不符合法的自由价值。

(二)民间高利贷入刑会引发较大的负面反应

民间借贷是中小企业和“三农”经济融资的重要渠道。根据中国的具体国情，民间借贷的融资表现为互惠互利，其目的在于促进社会主义市场经济的发展。若将民间高利贷入刑，必然无法满足人民群众日益增长的物质文化生活需要。由于国家长期的金融管制，国有银行不愿向抵押物不足的中小企业提供贷款，中小企业融资更加困难，而民间高利贷可以缓解需求量大的私募资金，因此其长期存在有一定的合理性。

(三)民间高利贷入刑违背刑法谦抑性原则

“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”这句话指的是有关刑法的谦抑性。我们应该有这样的认识:在处理社会矛盾的时候，能够用民事行政手段处理的问题就要优先适用民法和行政法，刑法只是在穷尽其他法律手段之后的杀手锏。刑法过早介入寻常的民事问题，有违我国对刑法谦抑性的推崇。正是基于这样的启示，英国著名的法理学家边沁曾道:“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量的阻碍公正目标实现的坎坷。”

四、结语

民间借贷是一种自发的民间融资活动，具有民间资本的激活作用，能够对正规金融机构形成有益补充，对稳定市场秩序发挥至关重要的作用。民间高利贷的发展是经济发展的必然结果，现行法律法规并无对民间高利贷行为的入罪要求，现有情况下将民间高利贷入刑是对法律权威的挑战。但是，也应看到民间高利贷容易滋生犯罪，因此，金融部门要加快金融体制改革，为不同市场经济主体提供全方位的金融服务。国家可以对民间高利贷加强约束和引导，但不能禁止民事主体基于自愿平等的基础订立借贷合同。此外，国家要制定和完善有关民间高利贷行为的法律法规，正确引导民间高利贷行为，组织宣传金融和法律知识，积极引导民间高利贷健康运行，进一步规范和预防民间高利贷可能产生的违法犯罪行为，以维护我国金融秩序和社会的稳定。

［1］邱兴隆.民间高利贷的泛刑法分析［J］.现代法学，2012(1).

［2］章剑生.违反行政法义务的责任:在行政处罚与刑罚之间——基于《行政处罚法》第7条第2款之规定而展开的分析［J］.行政法学研究，2011(2).